臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第651號原 告 洪于翔訴訟代理人 陳振吉律師複代理人 王育琦律師訴訟代理人 林輝明律師被 告 洪金山訴訟代理人 鐘登科律師上列當事人間確認債務不存在等事件，本院於民國106年1月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
（甲）先位之訴部分：原告先位之訴駁回。
（乙）備位之訴部分：㈠確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土
地，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元（實際借款為30萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期間違約金超過4萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
㈡確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之
土地及建物，字號為二地資字第094180號，擔保債權金額為300萬元（實際借款為120萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期違約金超過14萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
㈢確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土
地，字號為二地資字第010000號，擔保債權金額為150萬元（實際借款為100萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期違約金超過12萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
㈣臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制
執行事件，就被告對原告於超過違約金部分（利息部分維持原分配表）強制執行程序應予撤銷，重新按上開判決意旨重為分配表之製作。
㈤原告其餘之訴駁回。
（丙）訴訟費用由被告負擔百分之26,餘由原告負擔。事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明：一、確認被告持有原告簽發，發票日為101年12月28日、102年2月6日、均未記載到期日、票面金額分別為新台幣（下同）壹佰伍拾萬元、壹佰萬元之本票債權均不存在。二、確認被告於101年12月26日設定於原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、權利範圍2000分之77、面積495.10平方公尺之土地；同段1337地號、地目建、權利範圍600000分之16200、面積576.58平方公尺之土地；同段1338地號、地目道、權利範圍1500分之140、面積63.73平方公尺之土地；1339地號、地目道、權利範圍2000分之77、面積56.54平方公尺之土地；及坐落其上門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○○段○○○號房屋一至三樓（建號為彰化縣○○鄉○○段○○○號）、權利範圍二分之一，權利種類普通債權、字號二地資字第094180號、擔保債權金額300萬元之抵押權設定行為無效。三、確認被告於102年2月5日設定於原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、地目養、權利範圍1分之1、面積510平方公尺之土地；同段0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積259平方公尺之土地；同段0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積114平方公尺之土地；0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積99平方公尺之土地；權利種類普通債權、字號分別為二地資字第010000號；二地資字第000000號；擔保債權金額為150萬元及80萬元之抵押權設定行為均無效。四、被告應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、權利範圍2000分之77、面積495.10平方公尺之土地；同段1337地號、地目建、權利範圍600000分之1620
0、面積576.58平方公尺之土地；同段1338地號、地目道、權利範圍1500分之140、面積63.73平方公尺之土地；1339地號、地目道、權利範圍2000分之77、面積56.54平方公尺之土地；及坐落其上門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○○段○○○號房屋一至三樓（建號：為彰化縣○○鄉○○段○○○號)二分之一，應將所有權移轉登記予原告。五、被告應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、地目養、權利範圍1分之1、面積510平方公尺之土地；同段0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積259平方公尺之土地；同段0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積114平方公尺之土地；0000-0000地號、地目養、權利範圍1分之1、面積99平方公尺之土地，應將所有權移轉登記予原告。六、訴訟費用應由被告負擔。七、如受不利益之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更為：一、先位聲明：(一)確認被告持有原告簽發，發票日為101年12月28日、102年2月6日、均未記載到期日、票面金額分別為新台幣(下同)壹佰伍拾萬元、壹佰萬元之本票債權均不存在。(二)確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土地，權利種類為普通抵押權，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元之抵押權設定行為均無效。(三)確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之土地及建物，權利種類為普通抵押權，字號為二地資字第094180號，擔保債權金額300萬元之抵押權設定行為無效。(四)確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土地，權利種類為普通抵押權、字號為二地資字第010000號；擔保債權金額為150萬元之抵押權設定行為均無效。(五)臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。二、備位聲明：(一)確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土地，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元（實際借款為30萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。(二)確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之土地及建物，字號為二地資字第094180號，擔保債權金額為300萬元（實際借款為120萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。(三)確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土地，字號為二地資字第010000號，擔保債權金額為150萬元（實際借款為100萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。(四)臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制執行事件，就被告對原告於超過年息百分之20之利息債權暨全部違約金債權所為之強制執行程序，應予撤銷。三、訴訟費用應由被告負擔。查本件原告預備之訴雖主張訴訟標的未變，仍為債務人異議之訴，惟被告抗辯係為分配表異議之訴與債務人異議之訴之訴之合併，因原告對訴訟未有把握，似對訴訟標的所依據權利基礎未能清楚辨認，本院依其所述原因事實，本院足認為係由分配表異議之訴變更為債務人異議之訴，核與前揭規定相符，准許訴之變更。
貳、原告起訴主張：
一、兩造分別於民國101年11月2日、101年12月26日、102年2月5日將如附表一、二、三所示不動產（下稱系爭不動產）上設定抵押權及約定利息（率）、遲延利息（率）、違約金及債務不履行之賠償金請求權，茲臚列於下：
㈠登記日期101年11月2日，於原告所有坐落於彰化縣○○鄉○
○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地上設定權利種類普通債權、字號為二地資字第076440號；擔保債權金額為新臺幣（下同）80萬元之抵押權，並記載「清償日期：民國102年1月31日；利息（率）：按年息百分之一計算利息；遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息；違約金：每佰元日息壹角計算違約金；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新台幣貳拾萬元整」，用以擔保被告之30萬元債權。
㈡登記日期101年12月26日，於原告所有坐落於彰化縣○○鄉○
○段○○○○○號、1337地號、1338地號、1339地號土地；及坐落其上門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○○段○○○號房屋一至三樓（建號為彰化縣○○鄉○○段○○○號）、權利範圍二分之一，設定權利種類普通債權、字號二地資字第000000號、擔保債權金額300萬元之抵押權，並記載「清償日期：
民國102年3月25日；利息（率）：按年息百分之一計算利息；遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息；違約金：每佰元日息壹角計算違約金；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新台幣參拾萬元整」，用以擔保被告之120萬元債權。
㈢登記日期102年2月5日，於原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○
段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地；設定權利種類普通債權、字號為二地資字第010000號；擔保債權金額為150萬元之抵押權，並記載「清償日期：民國102年5月3日；利息（率）：按年息百分之一計算利息；遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息；違約金：每佰元日息壹角計算違約金；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新台幣貳拾萬元整」，用以擔保被告之100萬元債權。
二、被告持有原告簽發，票據號碼為WG00000000、發票日為101年12月28日、票面金額150萬元；票據號碼為WG533464、發票日為102年2月6日、票面金額100萬元、均未記載到期日等本票二紙（下稱系爭本票），並就原告所有系爭不動產，向本院聲請抵押權裁定拍賣，經裁定准許予強制執行，進行至第三次拍賣由被告依拍賣底價承受。然101年間原告當時僅為學生，並無使用鉅額款項之需求，原告當時根本不認識被告，亦從未向被告借貸過任何金錢，更未同意、授權他人使用印章及簽署任何本票、借款契約、抵押權設定契約，是該等本票、借款契約、抵押權設定契約上「甲○○」之簽字與用印，均是在原告不在場、不知情之情形下遭偽簽、盜用印章，原告亦未曾收到被告交付之任何金錢，故本件250萬元金錢債權根本不存在，原告非系爭本票之共同發票人，無庸負擔票據責任，原告係直至執行程序方知有本件抵押權設定情事。系爭各項債權書據是訴外人洪文博在未經原告同意下，擅自偽簽原告姓名、並盜用原告印章所簽署，按最高法院104年度台上字第128號民事判決認為，僅有不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章仍不足以做為表見外觀，法院仍應探究是否確有授權之事實，惟本件原告確無授權，又若被告擬主張因本人之而不為反對之意思表示成立表見代理，依最高法院103年度台上字第824號民事判決見解，其知情而不為反對之時間點應該在代理法律行為時即系爭債權書據簽訂日期之時，而非法律行為成立後，被告所辯無據。被告應就借貸合意、交付金錢之事實、系爭本票原告簽章之真正及原告有授權洪文博簽章之事實負舉證責任，否則應受訴訟不利益之法律效果。
三、系爭不動產之強制執行程序雖經被告以債權抵繳承受，但僅為拍賣終結，被告用以承受系爭不動產之債權是否存在尚屬有疑，被告亦尚未領得權利移轉證書、尚未取得系爭不動產之所有權，是整個強制執行程序尚未終結，且分配表縱經確定，亦僅原、被告不能再對分配表形式上如何記載再為爭執，但分配表所載債權是否確實存在，屬實體爭執事項，應由實體法院審酌，實體法院審酌確係不存在，執行法院亦非不得據此撤銷原已確定之分配表，另為適當之處理，故不能以分配表確定作為強制執行程序終結之判準基礎，是原告提起本件訴訟於法有據。系爭不動產之強制執行程序既然尚未終結，系爭抵押權設定契約遲延利息部分以每百元日息1角之利息計算遲延利息、違約金亦以每百元日息1角計算違約金，債務不履行賠償金則分別為30萬、30萬、20萬，但進入執行程序後違約金已分別高達年利率百分之97【計算式：97644＋178200＋200000＝475844元；475844元÷300000元÷594日≒0.0027(日利率)；0.0027＊365日≒0.97(年利率)】、百分之73【計算式：355726＋649200＋300000＝0000000元；0000000元÷0000000元÷541日≒0.0020(日利率)；0.0020＊365日≒0.73(年利率)】、百分之71【計算式：275068＋502000＋200000＝977068元；977068元÷0000000元÷502日≒0.0019(日利率)；0.0019＊365日≒0.71(年利率)】確實已經過高，被告實有以違約金之約定來規避法定利率上限予以巧取利益之嫌，本件遲延利息及債務不履行賠償金之性質均應定性為違約金，爰請求將本件之遲延利息、債務不履行之賠償金及違約金一併酌減至0，此為實體爭執事項，不受執行法院分配表確定之影響，法院之核減權亦不應受系爭分配表之限制。惟若仍認為遲延利息之性質為利息債權時，則原告亦主張被告於超過年息百分之20之利息債權均無請求權。
四、綜上，兩造並無債權債務關係，故無論係債權或物權均非真正，該抵押裁定即失所據，應依法廢棄之，原告以其與被告間欠缺原因關係，主張系爭本票、借款債權均不存在，亦即被告所持有系爭本票之本票債權、借款債權、抵押權設定，其存在與否並不明確，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於原告之確定判決除去，故應認原告有即受確認判決之法律上利益，得依民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本件確認之訴，爰依所有權法律關係為請求權基礎提起本訴，並請求：
㈠先位聲明：
⒈確認被告持有原告簽發，發票日為101年12月28日、102年2
月6日、均未記載到期日、票面金額分別為新台幣（下同）壹佰伍拾萬元、壹佰萬元之本票債權均不存在。
⒉確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土
地，權利種類為普通抵押權，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元之抵押權設定行為均無效。
⒊確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之
土地及建物，權利種類為普通抵押權，字號為二地資字第000000號，擔保債權金額300萬元之抵押權設定行為無效。
⒋確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土
地，權利種類為普通抵押權、字號為二地資字第010000號；擔保債權金額為150萬元之抵押權設定行為均無效。
⒌臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡備位聲明：
⒈確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土
地，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元（實際借款為30萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。
⒉確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之
土地及建物，字號為二地資字第094180號，擔保債權金額為300萬元（實際借款為120萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。
⒊確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土
地，字號為二地資字第010000號，擔保債權金額為150萬元（實際借款為100萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及全部違約金債權均不存在。
⒋臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制
執行事件，就被告對原告於超過年息百分之20之利息債權暨全部違約金債權所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈢訴訟費用應由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告與其父親洪文博於101年10月31日先向被告借款30萬元，並將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、1827-54地號、權利範圍全部等2筆土地，設定擔保債權金額80萬元之普通抵押權予被告以為擔保。嗣於101年12月25日，再向被告借款120萬元，同時將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號等四筆土地（權利範圍如附表二所示），及其上同地段第212建號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○○號之建築物（權利範圍2分之1），設定擔保債權金額為300萬元之普通抵押權予被告以為擔保。為證明前揭兩筆消費借貸契約存在，原告與洪文博並於101年12月28日書立借款約定書交被告收執，同時簽立票據號碼為WG00000000、面額150萬元之本票並交付被告收執以為擔保。其後，原告與洪文博復於102年2月3日，再向被告借款100萬元，並將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○○○○號二筆土地、權利範圍全部，設定擔保債權金額150萬元之抵押權予被告，嗣於102年2月6日共同書立借款約定書，並簽發票據號瑪為WG533464、面額100萬元、發票日為102年2月6日之本票，交付被告收執以為擔保。
二、承上所述，原告積欠被告債務屆期未獲清償，計尚欠本金250萬元及利息、違約金等（即借款時間：101年10月31日借30萬、101年12月25日借120萬、102年2月3日借100萬；設定抵押權登記日期分別為：101年11月2日設定80萬元抵押權、101年12月26日設定300萬元抵押權、102年2月5日設定150萬元抵押權），並交付上揭兩張本票以為擔保，被告據此向本院聲請拍賣抵押物，業經本院以102年度司拍字第216號拍賣抵押物裁定准予拍賣，並經被告向本院聲請強制執行（即103年度司執字第6747號強制執行事件）而查封原告如附表一、
二、三所有不動產，嗣本院於103年9月17日就查封不動產為第三次拍賣，並准予被告以債權抵繳價金承受系爭不動產為拍定，並據以製作強制執行金額分配表，則被告將其債權作為系爭不動產拍賣價額之抵償，債權已然獲得實現，且原告所有系爭不動產一經拍賣程序拍定，拍定人即被告繳足價金後，拍定人即取得所有權，拍定人之地位不因停止執行之聲請或第三人異議之訴判決結果而受影響，執行法院不得停止權利移轉證書之發給。是被告已於執行時表示以其債權承受全部執行標的物，取得權利證書已無障礙，系爭強制執行程序業已全部終結，縱提起債務人異議之訴亦已無法撤銷拍賣程序，是原告提起本件債務人異議之訴，已無實益，欠缺權利保護必要，應予駁回。又作成分配表後，不論是否為債務人異議之訴之事由，均僅得提起分配表異議之訴，不得再以債務人異議之訴為名義起訴，避免落空強制執行法第41條第2項法定期間規定之立法目的，原告於104年6月4日對分配表聲明異議，執行法院已於104年6月9日將提起分配表異議之訴函送達原告，原告依強制執行法第41條第2、3項規定，應於同月19日前提起分配表異議之訴，原告未提起，反而提起確認債權不存在之訴，是原告未於不變期間十日內提起分配表異議之訴，已失去異議權，原告不得再提起或追加債務人異議之訴，否則將架空強制執行法第41條第3項規定。
三、原告為向被告借款分別於101年12月24日、102年1月25日親至彰化縣芳苑鄉戶政事務所申辦印鑑證明，而於101年12月25日、102年2月4日委任洪文博申辦辦理系爭抵押權設定登記予被告分別擔保300萬元、150萬元之債權總金額，至於101年11月1日之抵押權登記申請資料，雖因其時原告尚未成年，而未附有原告之印鑑證明，惟原告之法定代理人洪文博與卓淑惠，均出具印鑑證明資料證明伊二人確為未成年義務人甲○○之利益為處分，而就坐○○○鄉○○段第1827-37、1827-54等2筆地號土地，設定80萬元之擔保債權總金額予被告，是以實難認定洪文博有偽造文書情形。縱原告於101年11月1日尚為未成年人，惟其成年之後，亦分別於101年12月24日、102年1月25日親自至彰化縣芳苑鄉戶政事務所申辦印鑑證明，並交付洪文博，可認確有授權洪文博代為辦理各該不動產抵押權設定之意思，縱認101年11月1日設定抵押權及向被告借款係屬無權代理行為，亦因原告成年後簽立101年12月28日借款契約書，願提供坐○○○鄉○○段第1827-37、1827- 54地號等2筆土地作為擔保，並向被告借款之意思，而治癒其瑕疵。又系爭本票印文縱使非原告本人做成，揆諸最高法院100年台簡上字第44號民事判決要旨，亦應認為係由原告本人授權洪文博代為之，其效力當然及於原告本人，如有偽造、盜用情事，核屬變態事實，亦應歸由原告負擔舉證責任。
四、兩造抵押權設定契約書均係約定以抵押權擔保借款債權，而非票款債權，顯見抵押權係從屬各該借款債權，若原告欲以本票債權不存在推論抵押權設定行為無效，顯屬謬論。原告於執行程序階段僅具狀爭執鑑價金額過低、增建部分非伊所有，可認自承有借貸的合意及有借款事實存在，原告辯以債權不存在並非實在，況洪文博亦曾於103年8月21日代替原告受領拍賣通知，故洪文博與原告於強制執行程序中始終知情，卻未曾提出無債權存在之異議，反而於洪文博過世之後才提出本件訴訟推稱本票與借款約定書係遭洪文博冒名偽造，難符常理。本件原告先係主張其父洪文博無權代理，現又主張其父洪文博處分其所有物，係對未成年子女不利益之行為，而屬無效，顯已混淆代理行為與處分行為。原告於簽訂系爭借款約定書時均在場，原告自難對借款及抵押權設定之事諉稱不知，否則依最高法院103年度台上字第2650號民事判決意旨即有違經驗法則。
五、兩造明確約定有遲延利息、違約金及債務不履行賠償金，足徵兩造合意認為此項遲延利息與違約金之性質並非等同，否則無須另為明文約定，則依當事人真意，遲延利息定性上應係利息而非違約金，不得適用違約金酌減之規定，更遑論酌減至0。且兩造既在遲延利息之外，另約定違約金及債務不履行賠償金，後兩者應屬懲罰性違約金，而非損害賠償預定性質之違約金，無不能同時主張情形。兩造約定利息僅年利百分之1，較近年來定存利率更低，與銀行信用貸款動輒百分之5至10，顯然並無借放款獲利之意圖，僅為督促原告按時履約，始約定履行期屆至後之遲延利息與違約金條款，況且兩造就違約金之約定係每佰元日息壹角計算，則年息應為
36.5％【計算式：0.001365＝36.5％】，原告所指違約金年利率分別高達97％、73％、71％並非可採。原告既未依約按時還款，自應負起較高之違約責任，始屬合理。且如將違約金逾年利率20％部分，當作借款期間利息補償，則無論清償期前後，均不超過法定利率上限，實難認有何違約金過高之情事，原告取得被告貸與資金之利益後，嗣後拒不履行返還責任，復又爭執約定違約金過高，此種有違契約誠信之行為，即不值得保護，如強以酌減違約金，反而對於貸與人即被告產生不公平之情形，殊非民法第252條之立法本意等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
肆、先位之訴不爭執事項：
一、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號設定抵押權80萬，設定時原告是未成年由父母設定抵押權，原告本身沒有印鑑。
二、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、212建號設定抵押權300萬，設定時原告已經成年有留自己的印鑑。
三、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號設定150萬元抵押權，設定時原告已經成年留有自己的印鑑。
四、發票日期101年12月28日、票據號碼WG00000000、面額150萬元，及發票日期102年2月6日、票據號瑪為WG533464、面額100萬元等兩張本票之印文與原告提出之印章經送鑑不符。
五、再次送鑑的印鑑條與原告甲○○提出之印章不符。
六、原告所提二次送鑑定印章均是同壹個印章。
伍、先位之訴爭執事項：
一、原告主張上開一、二、三項所有抵押權設定都是洪文博未經原告同意偷辦設定的，是否可採？
二、原告否認本票上兩顆印文為其所蓋，不知道是誰蓋的，印章本身亦為盜刻，並非原告所刻，是否可採？
三、對證人丙○○之證言真偽爭執？
陸、備位之訴爭執事項：逾期提出強制執行法第41條分配表異議之訴是否可以再依強制執行法14條提起債務人異議之訴請求酌減違約金。如可以提起者，原告爭執違約金是否太高，請求法院酌減是否有理由？
柒、本院得心證之理由：
甲、先位之訴部分：
一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，原告固主張票據係其父親偽造，且所設定如附表一、二及三所示之抵押權均係偽造等語，惟查原告為向被告借款分別於101年12月24日、102年1月25日親至彰化縣芳苑鄉戶政事務所申辦印鑑證明，而於101年12月25日、102年2月4日委任洪文博申辦辦理系爭抵押權設定登記予被告分別擔保300萬元、150萬元之債權總金額，至於101年11月1日之抵押權登記申請資料，雖因其時原告尚未成年，而未附有原告之印鑑證明，惟原告之法定代理人洪文博與卓淑惠，均出具印鑑證明資料證明伊二人確為未成年義務人甲○○之利益為處分，而就坐○○○鄉○○段第1827-37、1827-54等2筆地號土地，設定80萬元之擔保債權總金額予被告，是以實難認定洪文博有偽造文書情形，且縱認原告於101年11月1日尚為未成年人，惟其成年之後，亦分別於101年12月24日、102年1月25日親自至彰化縣芳苑鄉戶政事務所申辦印鑑證明，並交付洪文博，可認確有授權洪文博代為辦理各該不動產抵押權設定之意思，縱認101年11月1日設定抵押權及向被告借款係屬無權代理行為，亦因原告成年後簽立101年12月28日借款契約書，願提供坐○○○鄉○○段第1827-37、1827- 54地號等2筆土地作為擔保，並向被告借款之意思，而治癒其瑕疵，且且上開留有印鑑之私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，應就其印章被盜用之事實負舉證責任（參照最高法院100年度台簡上字第44號民事判決），雖原告就其有利之事實提出印章主張為印鑑章請求本院送法務部調查局鑑定結果認所提出印章與登記印鑑章印條不符，有該局105年8月15日調科貳字第10503400200號函可稽，依經驗法則及論理法則原告所提應非真正印鑑章，並不足已推翻原告持用真正印鑑章辦理上開抵押權之事實，故原告主張確認如附表一、二、三抵押權設定行為無效均為無理由，另本票真偽部分經為兩造辦理抵押權之代書丙○○到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：如何認識？）我認識被告30幾年，原告的父親洪文博是因為欠錢，所以他載原告到我家，因為他欠錢，要找我幫他找金主借錢，然後我就幫他準備貸款的資料就去跟被告，被告就借三次共250萬元，他為了省代書錢，所以叫我去幫他做。」、「（被告訴訟代理人請審判長提示鈞院卷98頁至116頁，二林地政事務所檢附抵押權設定書？）98頁、104頁、109頁都是我幫他做的。」、「（法官：資金如何交付有無看到？）我們一般借錢都是手續辦了再給錢，他先給錢再辦手續，他都很趕，因為他女兒在上課，所以找他女兒沒有課的時間才可以一起辦手續。」、「（被告訴訟代理人問：98頁至116頁都是全部你幫他做的？）這三件都是我幫他辦的，電話是我寫的，被告把印章都交給我。」、「（被告訴訟代理人：有無看到原告蓋印鑑章？）印章是他們在我家蓋的，原告到我家3、4次。」、「（被告訴訟代理人問：是否確認是原告、洪文博一起跟被告
借錢？）當然。」、「（被告訴訟代理人問：被告有將250萬元交付給你再轉交給洪文博或原告？）有。」、「（被告訴訟代理人問：請鈞院提示被證三、五，你有見過這兩張借款約定書？）有，證三、證五這都是我準備，他們蓋章，乙○○部分是我幫他蓋的。」、「（被告訴訟代理人問：請鈞院提示卷第8頁，這兩張本票你有無見過？）有，設定之後，他錢已經拿完了，洪文博把他項權利及本票拿過來，然後才簽立這張借款憑據。」、「（原告複代理人問：當時辦理的時候洪文博及原告都在場？）是」、「（原告複代理人問：他們去妳們家有3、4次，然後有簽立本票，是你幫寫的，他自己來蓋章，所以你有見過他們，他女兒有再現場，是否指認旁聽席上的原告？）沒有在這裡（先指認穿咖啡色的，後又說不在這裡），他女兒個子比較小，所以沒有在旁聽席。」、「我有見過原告，我有帶他去聯邦銀行開戶，還幫他存錢，原告說法不實在。」（見本院105年3月21日之言詞辯論筆錄），已足以證明兩造間確有借款及開立系爭本票及設定抵押權之事實，雖因時隔較久證人不能指認出原告在庭，但究不能執此單一事實而否認證人所經歷及陳述之事實，然原告提出其主張之印鑑章經上開鑑定結果非印鑑章已甚明，則稍早原告請求本院持該印章與系爭本票印文鑑定雖有不符，有法務部調查局105年4月18日調科貳字第10503217550號函可稽，足徵原告主張之前題事實即所提印鑑章非屬真正印鑑章，其復主張該印章之印文與本票印文不符，其舉證明顯違反論理法則且悖離真實即屬不可採信。
二、綜上，本院斟酌全辯論意旨，認定該抵押權設定及本票均為真正，原告求為判決先位聲明：⒈確認被告持有原告簽發，發票日為101年12月28日、102年2月6日、均未記載到期日、票面金額分別為新台幣（下同）壹佰伍拾萬元、壹佰萬元之本票債權均不存在。⒉確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土地，權利種類為普通抵押權，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元之抵押權設定行為均無效。⒊確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之土地及建物，權利種類為普通抵押權，字號
為二地資字第094180號，擔保債權金額300萬元之抵押權設定行為無效。⒋確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土地，權利種類為普通抵押權、字號為二地資字第010000號；擔保債權金額為150萬元之抵押權設定行為均無效。⒌臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷等訴即屬無理由而不應准許，是原告先位之訴為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：
一、「①執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。②執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，為強制執行法第14條第1、2項所明定，系爭不動產之強制執行程序雖經被告以「債權抵繳承受」，但僅為拍賣終結，被告用以承受系爭不
動產之債權是否存在尚屬有疑，被告亦尚未領得權利移轉證書、尚未取得系爭不動產之所有權及獲得價金分配，是整個強制執行程序尚未終結（參見33年11月18日院二七七六㈠），且分配表縱經確定，亦僅原、被告不能再對分配表形式上如何記載再為爭執，但分配表所載債權是否確實存在，屬實體爭執事項，應由實體法院審酌，實體法院審酌確係不存在，執行法院亦非不得據此撤銷原已確定之分配表，另為適當之處理，故不能以分配表確定作為強制執行程序終結之判準基礎，是原告提起本件訴訟於法有據（參見62年台上字1893號判決），且實務上債務人於抵押物經執行法院實行拍賣程序製作分配表清償完畢後，認為表列金額過高，主張按一定之計算標準予以酌減，因而訴請債權人返還超額之違約金，亦採肯認之主張（83年3月15日最高法院83年度第三次民事庭會議），本件分配表形式上確定，原告即非不得以債務人異議之訴尋求實體法上之救濟，先以敘明。
二、按約定之違約金過高者，法院得減至相當金額，民法第252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當金額，為最高法院79年台上字第1915號判例所示，且法院得依民法第252條酌減範圍包括懲罰性及損害賠償額違約金亦有最高法院50年台抗字第55號判例可稽，如103年度司執字第6747卷分配表一、二及三所示本金30萬元、120萬元及100萬元，遲延利息為每百元日息一角，另以每百元日息1角計算違約金，債務不履行賠償違約金（分配表載為無期間違約金）則分別為20萬、30萬、20萬，但進入執行程序後違約金已分別高達年利率百分之97【計算式：
97644＋178200＋200000＝475844元；475844元÷300000元÷594日≒0.0027(日利率)；0.0027＊365日≒0.97(年利率)】、百分之73【計算式：355726＋649200＋300000＝0000000元；0000000元÷0000000元÷541日≒0.0020(日利率)；0.0020＊365日≒0.73(年利率)】、百分之71【計算式：275068＋502000＋200000＝977068元；977068元÷0000000元÷502日≒0.0019(日利率)；0.0019＊365日≒0.71(年利率)】確實已經過高，本院認無期間違約金減如分配表一、二及三分別按違約日數與本金之比例，酌減為為4萬元、14萬元及12萬元另計期違約金部分減至10分之1即每百元日息0.01元為合理，至利息超過年息百分之二十部分因分配表已酌減至百分之二十，兩造對此均不爭執，應續予維持，違約金超過部分應予酌減，因此原告備位聲明所請求於下列所示之範圍內為有理由：
⒈確認被告於101年11月2日設定於原告所有如附表一所示之土
地，字號為二地資字第076440號，擔保債權金額為80萬元（實際借款為30萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期間違約金超過4萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
⒉確認被告於101年12月26日設定於原告所有如附表二所示之
土地及建物，字號為二地資字第094180號，擔保債權金額為300萬元（實際借款為120萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期違約金超過14萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
⒊確認被告於102年2月5日設定於原告所有如附表三所示之土
地，字號為二地資字第010000號，擔保債權金額為150萬元（實際借款為100萬元如分配表所示）之普通抵押權，對被告所生超過年息百分之20之利息債權及無定期違約金超過12萬元及計期違約金超過每百元日息0.01元之債權均不存在。
⒋臺灣彰化地方法院103年度司執字第6747號拍賣抵押物強制
執行事件，就被告對原告於超過違約金部分（利息部分維持原分配表）強制執行程序應予撤銷，按上開判決意旨重新為分配表之製作。
至於原告請求酌減違約金超過上開金額部分於法不合，應予駁回。
捌、綜上，原告先位之訴因無法證明抵押權或本票係盜用印章所開立，請求確認無效或不存在及撤銷相關執行程序為無理由。備位之訴部分，因原告請求酌減部分違約金為有理由，判決如主文所示。
玖、先備位之訴訴訟費用負擔類推適用民事訴訟法第77條之2第1項但書規定（見28年上字第2213號判例），並參酌同法第77之13酌定備位之訴訟費用負擔。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
拾壹、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
書記官 黃幼華附表一：
┌───────────────────────────────────┐│財產所有人：甲○○ │├──┬─────────────────────┬──┬────┬──┤│編號│ 土 地 坐 落 │地目│ 面積 │權利││ ├───┬────┬──┬──┬──────┤ ├────┤範圍││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ │平方公尺│ │├──┼───┼────┼──┼──┼──────┼──┼────┼──┤│1 │彰化縣│芳苑鄉 │王功│ │ 0000-00000 │養 │114.00 │全部│├──┼───┼────┼──┼──┼──────┼──┼────┼──┤│2 │彰化縣│芳苑鄉 │王功│ │ 0000-00000 │養 │99.00 │全部│├──┼───┼────┴──┴──┴──────┴──┴────┴──┤│ │備考 │權利種類：普通抵押權，字號：二地資字第076440號，共同擔保││ │ │地號：王功段0000-0000、0000-0000 ││ │ │利息（率）：按年息百分之一計算利息。 ││ │ │遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息。 ││ │ │違約金：每佰元日息壹角計算違約金。 ││ │ │其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣貳拾萬元整。 │└──┴───┴────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────┐│財產所有人：甲○○ │├──┬─────────────────┬──┬────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地目│ 面積 │ 權利範圍 ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────┤ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│ │平方公尺│ │├──┼───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼──────┤│1 │彰化縣│芳苑鄉 │芳功│ │1336│ 建 │ 495.10 │2000分之77 │├──┼───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼──────┤│2 │彰化縣│芳苑鄉 │芳功│ │1337│ 建 │ 576.58 │600000分之 ││ │ │ │ │ │ │ │ │16200 │├──┼───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼──────┤│3 │彰化縣│芳苑鄉 │芳功│ │1338│ 道 │ 63.73 │1500分之140 │├──┼───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼──────┤│4 │彰化縣│芳苑鄉 │芳功│ │1339│ 道 │ 56.54 │2000分之77 │├──┼───┼────┴──┴──┴──┴──┴────┴──────┤│ │備考 │權利種類：普通抵押權，字號：二地資字第094180號，共同擔保││ │ │地號：芳功段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000，││ │ │共同擔保建號：00000-000 ││ │ │利息（率）：按年息百分之一計算利息。 ││ │ │遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息。 ││ │ │違約金：每佰元日息壹角計算違約金。 ││ │ │其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣參拾萬元整。 │└──┴───┴────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│財產所有人：甲○○ │├──┬───┬────┬─────┬───────────────┬──┤│編號│ 建號 │基地坐落│建築式樣主│ 建物面積(平方公尺) │ ││ │ ├────┤要建築材料├───────┬───────┼──┤│ │ │建物門牌│及房屋層數│樓層面積合計 │附屬建物主要建│權利││ │ │ │ │ │築材料及用途 │範圍│├──┼───┼────┼─────┼───────┼───────┼──┤│1 │ 212 │彰化縣芳│加強磚造、│層次面積： │ │2分 ││ │ │苑鄉芳功│住商用、層│一層：40.12 │ │之1 ││ │ │段1336、│數003層 │二層：40.12 │ │ ││ │ │1337地號│ │三樓：27.52 │ │ ││ │ ├────┤ │合計：107.76 │ │ ││ │ │彰化縣芳│ │ │ │ ││ │ │苑鄉芳漢│ │ │ │ ││ │ │路王功段│ │ │ │ ││ │ │397號 │ │ │ │ ││ ├───┼────┴─────┴───────┴───────┴──┤│ │備考 │權利種類：普通抵押權，字號：二地資字第094180號，共同擔保地││ │ │號：芳功段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000，共同││ │ │擔保建號：00000-000 ││ │ │利息（率）：按年息百分之一計利息。 ││ │ │遲延利息（率）：每佰元日息壹角計算遲延利息。 ││ │ │違約金：每佰元日息壹角計算違約金。 ││ │ │其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣參拾萬元整。 │└──┴───┴─────────────────────────────┘附表三：
┌─────────────────────────────────────┐│財產所有人：甲○○ │├──┬────────────────────┬──┬────┬─────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地目│ 面積 │ 權利範圍 ││ ├───┬────┬──┬──┬─────┤ ├────┤ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ │平方公尺│ │├──┼───┼────┼──┼──┼─────┼──┼────┼─────┤│1 │彰化縣│ 芳苑鄉 │王功│ │0000-0000 │ 養 │ 510.00 │ 全部 │├──┼───┼────┼──┼──┼─────┼──┼────┼─────┤│2 │彰化縣│ 芳苑鄉 │王功│ │0000-0000 │ 養 │ 259.00 │ 全部 │├──┼───┼────┴──┴──┴─────┴──┴────┴─────┤│ │備考 │權利種類：普通抵押權，字號：二地資字第010000號，共同擔保地號││ │ │：王功段0000-0000、0000-0000 ││ │ │利息 (率)：按年息百分之一計算利息。 ││ │ │遲延利息 (率)：每佰元日息壹角計算遲延利息。 ││ │ │違約金：每佰元日息壹角計算違約金。 ││ │ │其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣貳拾萬元整。 │└──┴───┴──────────────────────────────┘