臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第632號原 告 方鈺婷
留榮聰共 同訴訟代理人 留櫟淮被 告 陳淑女上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○三年度司執字第三二五五六號強制執行事件於民國一○四年五月二十一日製作之分配表，其中次序七所列被告之第一順位抵押權優先債權分配金額新臺幣壹佰零陸萬肆仟肆佰肆拾壹元，應予剔除，不得列入分配表受分配。
上開分配表，其中次序六所列原告方鈺婷之第一順位抵押權優先債權分配金額新臺幣貳佰壹拾貳萬捌仟捌佰捌拾壹元，應變更為新臺幣參佰壹拾玖萬參仟參佰貳拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院103年度司執字第32556號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國104年5月21日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年6月17日實施分配，原告於同年6月15日具狀聲明異議，表示不同意該分配表次序7所列分配予被告之金額，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，並於104年6月17日通知原告限期起訴，且被告亦未為同意更正之意思表示等情，業經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無訛。原告於104年6月29日提起本件分配表異議之訴，加計在途期間2日後，未逾越10日之不變期間，故程序上並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。強制執行法第34條第2項，定有明文。依土地登記簿之記載，本件被告就系爭執行標的土地，雖有抵押權，但該抵押權係由原抵押權人蔡孟哲（現改名為蔡子岳）受讓而來，被告因未依讓與契約給付讓與之對價，被告之抵押權證明文件，即他項權利證明書與他項權利移轉變更契約書，均由蔡孟哲執有，而未交付被告。被告於本件既無從依強制執行法第34條第2項規定，提出其權利證明文件，聲明參與分配，鈞院逕依土地登記簿所載，分配與被告，自有違誤。因此，系爭分配表次序7中，分配與被告之新臺幣（下同）1, 064,441元，自應予剔除，不列入分配，始為適法。
（二）系爭抵押權原抵押權人蔡孟哲，於抵押權讓與之後，一再催告被告依讓與契約給付讓與對價，被告均置之不理，至102年4月14日蔡孟哲對被告發出存證信函，催告被告依讓與契約給付對價，以換取抵押權證明文件即他項權利證明書與抵押權移轉變更契約書，逾期即應將抵押權回復登記為蔡孟哲所有。核其真意，係限期催告，催告期滿仍不為履行時，即解除讓與契約。102年6月11日，蔡孟哲再對被告發出存證信函，表示已將系爭抵押權轉讓與原告方鈺婷，而請被告於限期內將抵押權登記回復原狀並移轉登記與原告方鉉婷。核其真意，係解除蔡孟哲與被告間之抵押權讓與契約，而要求將系爭抵押權移轉登記與蔡孟哲指定之原告方鈺婷。
（三）據上說明，系爭抵押權既已轉讓予原告方鈺婷，前揭分配表所分配與被告陳淑女之1,064,441元，自應改分配與原告方鈺婷。因此，前揭分配表其中一般債權部分原告方鈺婷受分配之金額2,128,881元，應變更為3,193,322元等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：對於蔡孟哲有讓與抵押權一事不清楚，蔡孟哲並未給伊讓與債權之證明，亦無法提出對原告留榮聰有債權之證據。前因留櫟淮（原名留金川）向伊取身分證說要過戶土地，伊於87年溪湖郵局匯款276萬元至留櫟淮女兒留佩瑜帳戶，留櫟淮僅將河東段209地號土地設定權利與伊，但未依約定將土地過戶至其名下，後尋無留櫟淮，無法追討等語。故聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：查原告方鈺婷執本院102年度司拍字第67號拍賣抵押物裁定為執行名義，向執行法院聲請強制執行拍賣，由訴外人莊廸翔拍定，並由執行法院於104年5月21日作成系爭分配表，被告就執行標的與原告同以第一順位之抵押權優先債權受分配（債權額比例原告為2/3、被告為1/3），原告於系爭分配表次序6受分配金額為2,128,881元；被告於次序7受分配金額為1,064,441元等情，業據原告提出本院103年度司執字第32556號強制執行金額分配表為證，並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，復為被告所不爭執，堪認屬實。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277前段定有明文。又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（參照最高法院101年度904號裁判要旨）。本件原告主張被告就系爭執行標的土地之抵押權，係自原抵押權人蔡孟哲受讓而來，惟被告未依讓與契約給付對價，經蔡孟哲催告限期履行而未履行後，即解除抵押權轉讓之契約，蔡孟哲並通知被告已將系爭抵押權全部讓與原告方鈺婷，故系爭分配表次序7所列分配予被告之1,064,441元應予剔除等情，已提出相關之抵押權設定契約書及存證信函等件為據，被告自應就上開第一順位抵押權之優先債權存在負舉證責任。然被告卻於本院言詞辯論時自承蔡孟哲未給予其債權轉讓之證明，亦無法提出其他足資證明對原告留榮聰有債權之證據，堪信被告對原告留榮聰確無抵押權擔保之債權存在。
（二）按抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。抵押權，以擔保債務之清償為目的，故債權人即為抵押權人而恆屬同一人，抵押權為從權利，債權人不得將其所享有之抵押權由債權分離而為單獨讓與第三人，致與債權分屬二人，即抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。查，被告既無法提出抵押權所擔保債權存在之證明，難認被告與留榮聰間有抵押債權存在，若無抵押債權存在，縱為抵押權之登記，仍難認其抵押權合法成立，執行法院徒以形式上抵押權之登載為分配，自屬有誤。是原告依分配表異議權，請求將系爭分配表其中次序7被告同列為第一順位抵押權之優先債權所受分配金額1,064,441元，予以剔除，不得列入分配，且系爭分配表次序6原告方鈺婷第一順位抵押權之優先債權受分配之金額應變更為3,193,322元，於法有據，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 游峻弦