臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第81號原 告 馬王澄惠訴訟代理人 陳振吉律師
林民凱律師林輝明律師馬玉露複代理人 王育琦律師被 告 楊詠伃訴訟代理人 林益輝律師複代理人 鐘仲智上列當事人間請求第三人異議之訴事件，本院於民國105年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴，請求就本院103年度司執字第53445號強制執行事件，對於坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號上建築物及其附屬設施（彰化縣○○鎮○○里○○巷00000號等房屋）所為之強制執行程序，應予撤銷。嗣起訴狀送達被告後，於訴訟進行中，再具狀增列民法第242規定為請求權之依據，主張代位原所有人徐金蓮提起本件異議之訴向本院為上開請求。經核原訴與變更之訴，均係本於同一基礎事實為請求，依據前開規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張:
一、訴外人馬玉露與訴外人黃重仁、黃煥智、徐金蓮（下稱出賣人）係於民國（下同）101年3月1日訂立買賣契約（下稱系爭101年契約）過戶坐落彰化縣○○鎮○○里○○巷00000號等未辦保存登記房屋（下稱系爭建物），並由訴外人馬玉露依法繳納房屋稅、契稅。爾後，由出賣人於103年3月25日依法買賣及贈與原告所有，並依法繳納贈與稅及契稅（以下稱系爭103年契約）。故依據原告所檢附之買賣契約、契稅繳納證明書及匯款資料等可證，原告方為系爭建物之所有權人。因訴外人彰化銀行與坐落土地原所有權人徐金蓮間之有債權債務糾紛，經訴外人彰化銀行依法行使抵押權後，被告依法拍定取得坐落土地之所有權後，依法向訴外人黃裕傑訴請拆屋還地，上開法院送達通知係以公示送達方式為之，因訴外人黃裕傑並未到庭，故依法由被告一造辯論而為判決，並於本院以102年度訴字第1150號判決確定在案。嗣被告依據上開確定判決向本院提起民事強制執行請求拆屋還地，因被告前開訴訟之對象並非建築物所有權人，原告為確保自我權益不得已乃提起本件第三人異議訴訟，以維權益。
二、本件原告所有系爭建物並非上開民事確定判決強制執行之標的範圍，被告依法不得向原告提起強制執行程序：
㈠按最高法院65年台上字第2920號判例，系爭建物係屬原告經
買賣取得，且非屬本院拍賣抵押物之範疇，此由坐落土地不動產拍賣公告使用情形所載建物不在拍賣之內，故應非拍定人經由拍定取得權利之範疇。復被告嗣後所提起之拆屋還地訴訟對象並非以建築物所有權人原告為對象，原告當不受該確定判決力所及，本件原告自得依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，先予敘明。
㈡強制執行，依強制執行法第4條之規定，應依執行名義為之
；執行法院依據此確定債務人所負給付之義務，並據以實施強制執行，不得逾執行名義之範圍為強制執行。且強制執行法第75條第3項所謂「建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、拍賣」係指對建築物及其基地同屬於債務人所有，然而本件並非上述情事。次按民法第877條第1項係規定土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物可併付拍賣，然本件系爭建物於73年即已興建完成，亦與此情形不符。依本題情形，被告於參與投標時，即已知悉坐落土地有未辦保存登記建物占用，依坐落土地不動產拍賣公告使用情形所載建物不在拍賣之內，且法院不辦理點交程序，依此現況被告應自行衡量日後拍定取得抵押物時，是否易於使用等情事。且就此情形民法第425條之1與第876條法定地上權等規定，故被告就原告所有系爭建物不得請求強制執行。
三、從而，被告對系爭建物並無拆除之執行名義，故不得對之聲請強制執行，其聲請強制執行，執行法院自不得准許。職是，臺灣彰化地方法院民事執行處所核發前開103年度司執字第53445號執行命令，即非允當。原告爰依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴（嗣變更為依強制執行法第15條、民法第242規定，代位原所有人徐金蓮提起本件異議之訴），並聲明：㈠臺灣彰化地方法院103年度司執字第00000號強制執行事件，對於坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號上建築物及其附屬設施（彰化縣○○鎮○○里○○巷00000號等房屋）所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、原告對被告抗辯所為之陳述:
一、被告辯稱系爭建物為訴外人黃裕傑建造，認為訴外人黃煥智等人僅有事實上處分權，進而主張原告（受贈人）依法不得提起第三人異議之訴等語，顯不足保障善意受贈人之權益，而非足採:
㈠按原告為善意之受贈人，因違章建築房屋無法辦理建物所有
權第一次登記致無法以登記方式取得所有權，但仍無否認其屬所有權人，否則斷無法保障依據法律行為買賣違章建築物之買受人，此於依據法律行為而受贈者，亦屬同理。違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴（參照最高法院48年臺上字第209號民事判例）。又違章建築物之受贈人有排除強制執行之權利，但須贈與是否已經因為受贈而取得所有權，即係採取實體審理方式，而非從程序上斷然否決受贈人有提起第三人異議之權利，以保障受贈人之權益（參照最高法院96年度台上字第1109號民事判決意旨）。㈡另按強制執行法第15條第1項規定，第三人就執行標的物有
足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。所謂就標的物有足以排除強制執行之權利，依最高法院44年台上字第721號判例所示情形，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。而未辦第一次所有權登記建物，如經執行法院查封，依最高法院48年台上字第209號民事判例，明認買受人得代位原所有人提起異議之訴。苟買受人逕依強制執行法第15條規定提起異議之訴，以排除強制執行，於法是否有據，前揭最高法院判例未持肯定見解，亦未斷然否認。而最高法院69年度台上字第696號民事判決明認事實上處分權概念，此後為我國實務承認而沿用迄今。據此，違章建築之事實上處分權人，既享有拆除房屋之權限，應得進而本於此一權能，於違章建築經執行法院查封時，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴之理（參閱臺灣臺中地方法院97年簡上字第22號民事判決）。基此，被告辯稱原告既對上開未保存登記建物無所有權，自無提起第三人異議之訴，顯非可採。
二、被告指稱原告與訴外人馬玉露為通謀意思表示部分，應由被告負舉證責任:
㈠依據原告所檢附之買賣契約、契稅繳納證明書及匯款資料等
可證，原告方為系爭建物之所有權人，被告若認為原告所附資料有誤或主張為通謀意思表示，依民事訴訟法第277條但書規定，被告應負舉證之責，否則豈非造成親人間買賣皆為假買賣。
㈡至於，有關被告所稱系爭建物興建當時訴外人黃重仁等人年
紀尚小，無力興建。然並無法作為證明訴外人黃裕傑無將其所興建系爭建物贈與訴外人黃重仁等人之意思，且系爭建物是否作為晶晶明鏡或華信堡公司使用過程中，亦曾經上開訴外人黃重仁、黃煥智修繕興建，蓋自房屋興建完成迄發生買賣及贈與行為前以使用將近有20多年，當然有修繕興建之可能。且訴外人徐金蓮所述「樓房廠房皆為債務人徐金蓮家族所有」，揆諸前述說明，家族應包含其子等人，並無違誤。
三、原告因買受系爭建物，為系爭建物之事實上處分權人，惟系爭建物實乃由訴外人徐金蓮於73年間所出資建造，為系爭建物之原始起造人，換言之，其所有權為訴外人徐金蓮原始取得，原告則享有事實上處分權。按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，最高法院48年台上字第209號判例可資參照。查本件系爭建物為訴外人徐金蓮所建造，其為原始起造人即系爭建物之所有權人，系爭建物既非黃裕傑之財產，自不受本院102年度訴字第1150號判決之拘束，而非執行之範圍，被告自不得請求法院對之執行。而系爭建物之事實上處分權為原告所有，然訴外人徐金蓮怠於向被告提起第三人異議之訴，爰依強制執行法第15條、民法第242規定，代位原所有人徐金蓮提起本件異議之訴。又原告所請，所主張基礎事實相同，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應為合法。
叁、被告抗辯：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地上如本院102年度訴字第1150號民事判決書附圖所示編號A面積291.41平方公尺、編號B面積50.59平方公尺、編號C面積16.13平方公尺，同段250號土地上如附圖編號C1面積157.49平方公尺，同段249號土地上如附圖編號C2面積236.20平方公尺，同段248號土地上如附圖編號C3面積1164.11平方公尺，同段247號土地上如上附圖編號C4面積1039.82平方公尺，同段251號如上附圖編號al長27.9公尺之圍牆，同段251、249、248、247號土地上如上附圖a2長120.8公尺之圍牆，同段251號如上附圖a3長17.3公尺之圍牆，同段251號如上附圖編號J之花台等地上建物均為未保存登記之建物（即系爭建物）。上開建物所坐落之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地），原係為訴外人徐金蓮所有，訴外人徐金蓮因積欠臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）之債務，經臺灣銀行向臺灣彰化地方法院聲請101年度執全字第198號假扣押執行，於101年6月6日上午9時35分至現場查封上開土地，而上開土地因蓋有系爭建物，執行處承辦人員即囑臺灣銀行代理人應陳報建物使用情形。嗣後臺灣銀行之代理人即於101年6月8日提呈陳報狀併載明系爭土地上之樓房、廠房均係債務人徐金蓮家族所有..等情。
二、執行處另於101年6月19日傳訊債務人徐金蓮併製作訊問筆錄，徐金蓮於當日對上開未保存登記建物即供述：○○○鎮○○段○○○○號土地上建物即門牌鹿港鎮崙尾巷130之1號是我先生黃裕傑建造的，是因為夫妻，故才讓我先生蓋，係未保存之建物，現由我們夫妻居住，山崙段247、248、249、250地號土地上之廠房也是我先生黃裕傑建造的，現在是我大兒子黃重仁使用，開設晶晶明鏡，是無償給大兒子使用，已使用約20年了，廠房有3棟，也是陸續蓋，陸續給大兒子黃重仁使用，也有部分廠房給華信堡工業股份有限公司，小兒子黃煥智使用，也是無償給他使用，華信堡公司設立時就在那邊使用了..」等語。
三、系爭建物既係為訴外人黃裕傑所蓋建，且未辦理建物第一次所有權保存登記，故為違章建築，訴外人黃裕傑僅有事實上處分權，並非所有權人，而訴外人徐金蓮、黃重仁、黃煥智人並非蓋建者，縱在稅籍上申報為納稅義務人，更非實際之建物所有權者，故訴外人徐金蓮、黃重仁、黃煥智雖於101年3月1日與訴外人馬玉露簽立買賣契約書，將系爭建物出售予馬玉露，訴外人馬玉露再於103年3月25日將系爭建物贈與予原告，因系爭建物仍未經登記，依民法第758條規定，原告並未取得系爭未保存登記建物之所有權甚明。依最高法院96年台上字第1109號民事判決要旨所示：「按強制執行法第15條，所謂執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（本院44年台上字第721號判例參照），並不包括事實上占有及處分權在內。次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（本院62年台上字第2414號判例參照）。」，是以本件原告既對上開未保存登記建物無所有權，自無依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴之權利。
四、再查系爭建物依原告所述，係於74年間蓋建，斯時訴外人黃重仁僅20歲、黃煥智僅12歲，均尚年幼並無能力及資力蓋建系爭建物，訴外人徐金蓮又自承系爭建物係伊配偶黃裕傑所蓋建，是訴外人黃裕傑以伊等三人申報稅籍應僅係借名登記。故於101年3月1日伊等三人卻將上開建物與訴外人馬玉露簽立買賣契約書，訴外人馬玉露又為黃重仁之配偶，訴外人徐金蓮另於101年6月19日本院訊問時，表示系爭建物為訴外人黃裕傑蓋建而已，未曾供述於101年3月1日已出售上開建物予馬玉露之事實等，足證上開買賣行為應係通謀虛偽意思表示，依民法第87條所規定，上開買賣行為應為無效。是訴外人馬玉露縱再將系爭建物以贈與為原因，無償贈與予原告馬王澄惠，而原告馬王澄惠即伊母親，顯徵伊等間亦係通謀虛偽意思表示，應為無效。故原告並非上開建物所有權者，提起本件第三人異議之訴，殊無理由。並為答辯聲明:㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、本件不爭執事項（本院卷第126頁反面）：
一、對於本院102年度訴字第1150號判決內容形式上之真正不爭執。
二、原告依法繳納坐落彰化縣○○鎮○○里○○巷000○0號等未辦保存登記建物之房屋稅及契稅。
伍、本件爭執事項（本院卷第126頁反面）：
一、系爭建物之真正起造人是否為訴外人徐金蓮？
二、原告對系爭建物坐落之土地是否享有法定地上權？
三、原告對系爭建物是否具有事實上處分權？
陸、得心證之理由：
一、原告起訴主張：緣系爭土地原係訴外人徐金蓮所由，嗣經被告拍賣取得，因系爭土地上蓋有系爭建物，故被告即對黃裕傑向本院提起拆屋還地訴訟，本院以102年度訴字第1150號民事判決諭令訴外人黃裕傑應拆除系爭建物後，被告再向本院聲請強制執行，為系爭建物之所有權人並非訴外人黃裕傑，而係訴外人徐金蓮，因此訴外人徐金蓮有排除前開強制執行之權利，又訴外人徐金蓮已將系爭建物之事實上處分權出售予訴外人馬玉露，訴外人馬玉露再以系爭103年契約將系爭建物出售予原告，並移轉事實上處分權，原告爰代位訴外人徐金蓮提起本件第三人異議之訴等情。被告則以系爭建物之所有權人確為訴外人黃裕傑，業經訴外人徐金蓮於執行程序到場陳述明確，且事實上處分權並非得以排除強制執行之權利，系爭101年契約及103年契約亦均屬通謀虛偽意思表示等語為辯。本院依據兩造前開主張及答辯，整理前揭伍所示本件爭執事項，茲分論如下。
二、訴外人徐金蓮確於101年6月19日14時30分許至本院民事執行處陳稱：○○○鎮○○段○○○○號土地上建物即門牌鹿港鎮崙尾巷130之1號，是我先生黃裕傑建造的，是因為夫妻，故才讓我先生蓋，係未保存之建物，現由我們夫妻居住，山崙段247、248、249、250地號土地上之廠房也是我先生黃裕傑建造的，現在是我大兒子黃重仁使用，開設晶晶明鏡，是無償給大兒子使用，已使用約20年了，廠房有3棟，也是陸續蓋，陸續給大兒子黃重仁使用，也有部分廠房給華信堡工業股份有限公司，小兒子黃煥智使用，也是無償給他使用。華信堡公司設立時就在那邊使用了..」等語，已明確陳述系爭建物之起造人暨所有權人係訴外人黃裕傑，雖原告聲請證人施理銘及施進興到庭證稱系爭建物之起造人係訴外人徐金蓮，惟上開證人僅證稱系爭建物係訴外人徐金蓮指示其等搭建及支付工資，惟審酌訴外人徐金蓮及黃裕傑係夫妻，訴外人黃裕傑將系爭建物之興建工程事宜委託配偶即訴外人徐金蓮協助處理，亦合常情，且實際上係由夫妻何方出資及約定由何人擔任起造人，實非外人所能完全窺知，自無由他人置喙之虞地，故前揭證人施理銘及施進興之證詞尚不足推翻訴外人徐金蓮前開陳述，而足認系爭建物應係訴外人黃裕傑所有，則原告主張系爭建物之所有權人為訴外人徐金蓮此節，尚未盡其舉證之責，此部分自應為不利於原告之認定。
三、系爭建物所有權之歸屬狀態，並涉及原告主張系爭土地拍賣後，是否視為有法定地上權設定之另一爭點。按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築誤為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，為民法第876條第1項所明定。承上，系爭建物為訴外人黃裕傑所有，業經認定於前，則系爭土地於拍賣前既為訴外人徐金蓮所有，即與前揭法條所指「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件不符，自難認系爭土地有前揭法條所指法定地上權存在，且基於相同理由，亦無民法第425條之1第1項規定之適用。復依前揭訴外人徐金蓮於本院執行程序中所陳，足知訴外人徐金蓮同意訴外人黃裕傑於系爭土地建造系爭建物，係因為兩造係夫妻關係，換言之，系爭土地係訴外人徐金蓮出借予訴外人黃裕傑，供訴外人黃裕傑搭蓋系爭建物，則訴外人徐金蓮及黃裕傑兩人間就系爭土地之使用關係，應屬使用借貸關係。
四、此外，依據前揭訴外人徐金蓮於本院執行程序陳述內容，足知系爭建物已無償出借訴外人黃重仁及黃煥智使用20餘年，復由訴外人馬玉露係訴外人黃重仁之配偶此情觀之（本院卷第236頁），既然訴外人黃裕傑將系爭建物及徐金蓮將系爭土地無償出借予訴外人黃重仁及黃煥智使用已20餘年，在未見其等有拒絕出借而仍由訴外人黃重仁及黃煥智繼續使用之情形下，於101年突辦理系爭建物稅籍登記移轉訴外人馬玉露，再由馬玉露於103年移轉予其母即本案原告等節，究竟系爭建物之事實上處分權有無移轉？已非無疑。參以台灣銀行、第一商業銀行股份有限公司、彰化商業銀行股份有限公司及鹿港鎮農會陸續於101年間向本院聲請對系爭土地為假扣押等情（本院101年度執全字第151、198、260、471號等假扣押案），顯見系爭土地當時已面臨即將遭受強制執行之狀況，則系爭建物於101年間變更稅籍變更登記，即有脫產之嫌，更遑論有何移轉事實上處分權予訴外人馬玉露之真意。甚至，系爭建物既為訴外人黃裕傑所有，業經本院認定於前，故原告主張訴外人馬玉露以系爭101年契約向訴外人徐金蓮購得，復以系爭103年契約由原告向訴外人馬玉露購買等情，因訴外人徐金蓮非所有權人，亦無可能受訴外人徐金蓮讓與而取得系爭建物之事實上處分權，由此益見原告並未取得系爭建物之事實上處分權。則既然訴外人徐金蓮並非系爭建物之所有權人，原告亦無系爭建物之事實上處分權，即非原告所引最高法院48年台上字第209號民事判例意旨所指情形（該案之違章建築非債務人所有，由買受人代位所有權人起訴），原告依據強制執行法第15條、民法第242條規定代位訴外人徐金蓮提起本件第三人異議之訴，自無理由。
五、原告另援引台灣台中地方法院97年度簡上字第22號民事判決，主張事實上處分權人亦得提起第三人異議之訴等節。因原告並非系爭建物之事實上處分權人，業經本院認定於前，本件即與該案情節不同，自不得逕行援引適用。且縱有事實上處分權人依其權利提起第三人異議之訴，惟按強制執行法第15條，所謂執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上占有及處分權在內。次按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（參照最高法院44年台上字第721號民事判例、62年台上字第2414號民事判例及96年台上字第1109號民事判決意旨）。故事實上處分權並非強制執行法第15條規定之足以排除強制執行之權利，業經前揭最高法院判決意旨指明，則原告此部分主張亦無理由，併此說明。
六、綜上所述，原告主張其為系爭建物之事實上處分權人，代位所有權人提起本件第三人異議之訴，並訴請撤銷本院103年度司執字第53445號案件對系爭建物之強制執行程序，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 翁美珠