臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第810號原 告 陳文樟訴訟代理人 朱浩萍律師被 告 茆淑萍訴訟代理人 黃勃叡律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣1,443,400元，及自民國104年8月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之91，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣481,000元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣1,443,400元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新台幣（下同）1,861,100元本息，嗣後不請求給付拆除房屋整地費用267,710元，減縮聲明為請求被告給付1,593,400元本息（見本院卷第158頁），合先敘明。
二、原告主張：㈠兩造於101年1月27日簽訂投資興建契約書（下稱系爭契約）
，約定一：甲（即被告）乙（即原告）方投資興建土地坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地二筆，面積405平方公尺，權利範圍全部（下稱系爭土地），由甲乙方共同出資興建，其興建土地價款為7,963,200元、房屋工程款為10,326,100元，房地總價為18,289,300元（詳如工程估價單及土地所有權狀影本）。二、甲乙雙方自簽約之日共同承擔於台中商業銀行之土地貸款7,341,813元整，其應繳納之利息由甲乙雙方共同負擔（於101年2月29日開始繳納）。三、其餘10,947,487元之付款方式如后明細表。四、甲乙雙方應另開立建設公司，以建設公司名義申請起造人。五、凡申請拆除執照、整地、申請建照、使用執照、建築材料、營建成本、接水電、代書費用等所有費用，全部由甲乙雙方共同負擔。
㈡兩造簽約後，被告向台中商業銀行土地貸款7,341,813元，
原告依約完納利息15萬元。兩造並向經濟部中部辦公室申請設立璟揚建設有限公司（下稱璟揚公司），該公司曾申請建造執照，並未開工。又兩造依約僱請景泰營造有限公司（下稱景泰公司）拆除系爭土地上之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號建物，拆除費用共計267,710元悉由原告支付。惟被告並未依約提供系爭土地建築房屋，反將土地合併分割○○○鎮○○段○○○○○號、面積218平方公尺及同段0000-00 00地號、面積187平方公尺土地，並於103年8月20日擅自以10,850,000元出售予鼎邑建設股份有限公司（下稱鼎邑建設公司），高於原告兩造合估之7,963,200元，多出2,886,800元。原告因此受有支付利息15萬元之損害，又被告出售土地多出兩造原預估金額2,886,800元，原告得請求二分之一即1,443,400元。兩造既訂有系爭契約，被告竟將系爭土地擅自出售，造成給付不能，爰依侵權行為、給付不能、債務不履行，即民法第184條第1項前段、第216條第1項、第226條第1項、第668條等規定（選擇合併），參照最高法院81年台上字第2783號、92年台上字第829號判決趣旨，請求被告賠償1,593,400元及遲延利息等語。並聲明：⑴被告應給付原告1,593,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
1.系爭土地被告已向台中商業銀行田中分行貸款7,341,813元，被告僅付621,417元，其餘貸款應自簽約之翌日由兩造共同繳息，自應共同負擔清償，故建築成本自應由兩造共同負擔，盈餘自當平均分配，並無被告所辯冤大頭之說。
2.兩造約定於101年2月29日開始共同負擔利息，原告於同年4月12日相差43日委任陳秀夏匯入概數之15萬元利息，如貸款利率二釐四，7百餘萬元之利息為每月15,000元，一次匯入10個月之利息。
3.本件原告並非請求分配合夥盈餘。而係按民法第668條、第827條第2項、第828條第2項等規定，以合夥財產之處分及其他權利之行使，應得合夥人全體之同意，參照最高法院89年度台上字第433號判決、台灣高等法院台中分院90年度訴字第9號判決意旨，主張被告於訂立投資興建契約書後，未經催告擅自出售土地予鼎邑建設股份有限公司，造成給付不能，依民法第184條第1項、第216條第1項、第226條第1項、第668條、最高法院89年度台上字第433號判決等法理，請求損害賠償。
三、被告則以：㈠被告並未與原告簽訂投資興建契約書，原告所提系爭契約上
均無被告之蓋章及騎縫章，甚至連契約上甲方、乙方之塗改及增加文字之處，均僅有原告之印文，且出現買賣契約書上才會出現「仲介人」之字樣，足證該文書係遭人偽造，製造出原告所謂之投資興建契約，甚至連契約上原告陳文樟之簽名亦非原告本人所親簽，否認系爭契約之真正。系爭土地係被告於99年12月向台中商業銀行貸款，單獨出資購買，如系爭契約為真，豈有土地價金係由被告出資，所有建築成本再由兩造共同負擔，且未約定盈餘之分配之理。至於法務部回調查局鑑定結果雖謂甲1類與乙1類結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣相同，然乙1類中關於「茆」字右下可分成相連與不相連之寫法、「淑」字右側三點水之寫法明顯不同，「萍」字編號3、4更係有打勾之寫法，如此明顯之差異，竟皆謂相符或相同，顯屬速斷。又鑑定結果雖謂甲2類與乙2類結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣相同，然乙2類中關於「陳」字右側可分成相連與不相連之寫法，鑑定報告強調下方有打勾之寫法（對於「萍」字卻不強調）、「文」字乙2類之寫法全為相連，甲2類則為分開書寫，如此不同卻未說明，「樟」字右側之寫法、筆順更是不同，法務部回函亦皆謂相符或相同，對於明顯不符之部分，皆未說明理由，其認定顯屬速斷。且結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣相同，亦不代表必為被告所簽名，遭人偽造冒簽亦有可能（描繪）。㈡據被告印象中，99年購買系爭土地後，即積極尋找買主，當
時透過陳秀夏代書介紹，曾於101年初先於陳秀夏準備之買賣契約上甲方處簽名，以取信買方，後來買方不願購買即不了了之。後於102年11月及102年12月被告又簽訂買賣契約書，又因買方無法順利取得銀行貸款，又不了了之。直到103年8月始將系爭土地出售鼎邑建設公司。如真有系爭契約，為何被告出售系爭土地時，陳秀夏未曾出面勸阻，或係告知原告此事，反而原告係於1年後才提出本件訴訟。又系爭契約之附件景泰公司之估價單上並無被告之簽名及印文，顯見被告並無與景泰公司有任何之興建合約。況系爭契約如係被告與原告所簽訂，為何係景泰公司於簽約前即出具100年12月25日之估價單？為何不是景泰公司與被告簽訂投資興建契約？甚至該估價單上之數字，均遭人塗改，顯係臨訴製作。另璟揚公司為被告所出資成立之公司，璟揚公司與景泰公司間，僅係景泰公司承攬璟揚公司之北斗建案，然因景泰公司擔心璟揚公司營運之情形（璟揚公司為新成立之公司），故乃要求以陳俊羽、陳俊竹為借名登記股東，以達監督璟泰公司之目的，故被告成立璟揚公司之目的，並非係因與原告有任何合建契約。
㈢被告於99年12月購買之土地為1193、1193-2及1214地號土地
，面積共651平方公尺，當時被告係計劃建築6戶房屋。如兩造間真有合建契約，為何1193地號土地不一併合建，僅就405平方公尺土地合建而已，豈非與常情不符。另被告與景泰公司係於100年11月20日簽訂拆除契約，然景泰公司係於101年12月21日才取得拆除執照（整整晚了一年），直至102年4月22日才拆除完畢，然璟揚公司所申請建築執照係於101年7月16日取得，須於領照後6個月內開工（即102年1月16日），但因景泰公司直至102年4月22日才拆除完畢，早已超過上開期間，被告只好另尋買家，如兩造間真有合建契約，為何景泰公司完全置建築執照開工期間不顧？㈣被告於101年4日11日曾匯款20萬元至陳秀夏帳戶，璟揚公司
於101年3月26日、4月3日、4月5日曾匯款至陳秀夏代書帳戶，陳秀夏於101年4月12日匯款868,500元係返還上開借款。
如原告真要匯款予被告，何須透過陳秀夏，為何直到101年4月才匯款15萬元，又係如何計算出來？另陳秀夏未經被告同意，偷蓋被告所經營璟揚公司之大小章，出賣璟揚公司所有之房地，被告已提出背信、侵占及偽造文書之告訴，且原告所提出○○段0000地號土地謄本，係由陳秀夏於104年7月24日上網申領電子謄本，顯見陳秀夏對被告已有怨隙存在，且與原告關係匪淺，其證詞顯有偏頗之虞。又依證人陳秀夏證述，利息部分係由陳文樟委託匯款，然陳秀夏證述關於本件土地遭被告出售乙事，其均未曾告知原告，顯見兩人關係疏遠，則原告無故突將15萬元利息委由陳秀夏代匯，豈非多此一舉，更與常情不符。又證人陳秀夏證述15萬元係因被告向其借款868,500元（借款71萬元、利息15萬元、補貼利息8500元），然陳秀夏之說法顯然與匯款明細明顯矛盾且不合理，依陳秀夏提出之明細表所示，101年3月14日借款425萬元，同日還款50萬元，101年3月26日借款30萬元，同日還款137萬元，101年4月3、5、11日還款167萬多元，12日卻借款71萬元，豈有借款同時還款，借款前還款金額還大於借款金額之道理？且101年3月12日被告尚匯款1,264,000元至陳秀夏帳戶，故證人陳秀夏借款之證詞，顯然虛偽不實。
㈤本件縱認原告所提出系爭契約為真，惟兩造間應為合夥，依
證人陳秀夏證述「（為什麼被告簽了投資興建契約書，又簽買賣協議書？）我聽茆淑萍講說她不蓋了，要賣掉，要自己尋求買方。…（你擔任投資興建契約書的仲介人，有沒有拿到仲介費？）沒有，因為沒有興建成功。…（為何後來沒有繼續興建？）興建過程我沒有參與，我不了解。兩造都是我的客戶，我不是專業仲介角色，基於我的業務上來說，我不會要求一定要拿到這筆錢，我是知道兩造有一個不蓋的癥結在。我沒有與兩造談蓋好後我的仲介費多少。…」，可知本件因為沒有興建成功，所以被告另尋找土地買主，介紹人陳秀夏才沒有拿到介紹費，則合夥目的事業已不能完成，應即解散，合夥財產則須清償合夥債務及返還各合夥人出資，故被告取回自己之土地後，進而轉賣他人，係處分自己之財產，何來造成原告之損失？且原告所之支付之利息（被告仍否認），乃係支付合夥之債務，亦無返還之問題，故投資興建契約，應屬民法中「合夥」之章節，依民法第667條第1、2、3項、第689條、第692條第3款、第699條等規定，並無給付不能及債務不履行之概念，如原告主張系爭契約為真，惟此究為別一法律關係，原告亦無權主張給付不能及債務不履行。
㈥原告主張被告出售系爭土地超出兩造預估金額2,886,800元
，請求2分之1部分差額云云。惟系爭土地係被告於99年12月向台中商業銀行貸款700多萬元，單獨出資購買，原告頂多出資150,000元，被告將土地出售獲利，為何原告可分得一半之利益？二者顯不符合比例原則，原告僅損失15萬元，依民法第216條關於損害賠償應以填補所受損害及所失利益為限之規定，被告縱須賠償亦僅須賠償15萬元即可等語置辯。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張兩造於101年1月27日簽訂投資興建契約書之事實，
業據其提出系爭契約為證（見本院卷第8-11頁），惟該私文書之真正為被告所否認，原告自應就上開文書之真正負舉證之責。經查，系爭契約係由兩造簽名、蓋章，業據證人陳秀夏證述：系爭契約是伊簽名、辦理，被告是地主，原告是營造商，伊介紹兩造投資興建，契約在原告家簽約，伊依雙方意思擬定契約內容，簽名、印章是兩造親自簽名、蓋章，當時被告沒有帶章，有的人不蓋姆指，所以事後沒有補蓋等語（見本院104年10月21日言詞辯論筆錄）。又經本院囑託法務部調查局鑑定系爭契約上兩造之簽名，與被告所提買賣協議書、匯款申請書回條，本院調取之被告印鑑證明申請書、原告在有限責任彰化第六信用合作社之貸款申請書、不動產放款值調查報告表、授信約定書、景泰公司原始登記資料上兩造之簽名，及兩造於105年2月17日言詞辯論筆錄之簽名是否相符。經法務部調查局鑑定結果，系爭契約上甲1類（被告之簽名）與乙1類（其他文書上被告之簽名）筆跡筆劃特徵相同；甲2類（原告之簽名）與乙1類（其他文書上原告之簽名）筆跡筆劃特徵相同（見本院卷第142-146頁）。被告雖否認該鑑定結果，惟鑑定機關係就筆跡之結構佈局、態勢神韻及書寫習慣（包括：起筆、收筆、連筆、筆速、筆序等筆劃細部特徵）為比對，尚難認有何不可採。故原告此部分主張之事實，應堪採信。
㈡次查，原告主張被告於簽訂系爭契約後，將系爭土地合併分
割為彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、面積218平方公尺及同段0000-0000地號、面積187平方公尺土地，並於103年8月20日擅自以10,850,000元出售予鼎邑建設公司等事實，業據其提出土地登記謄本、異動索引、不動產交易實價查詢資料為證（見本院卷第29-43頁），且為被告所不爭執，應堪認為真實。
㈢按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。民法第667條第1項、第668條分別定有明文。故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之，如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償之責（最高法院19年上字第3150號判例意旨、69年度台上字第699號判決意旨參照）。本件兩造對於所簽投資興建契約書係合夥契約，並不爭執。則被告未經同意即將系爭土地出售，對於原告因此所受損害，自應負侵權行為賠害賠償責任。而依系爭契約第1條約定，興建土地之價款7,963,200元，被告係以10,850,000元出售系爭土地，獲利2,886,800元（10,850,000元-7,963,200元=2,886,800元），原告主張其受有2分1損害即1,443,400元，應為可採。
㈣原告主張兩造依系爭契約第2條約定，應共同承擔貸款7,341
,813元，應繳納之利息由兩造共同負擔，並自101年2月29日開始繳納，其已委由陳秀夏繳納15萬元利息之事實，業據其提出存摺為證（見本院卷第15頁），並經證人陳秀夏證述：
伊在101年4月12日匯868,500元到被告帳戶，部分係清償伊借款，其中15萬元係原告拿現金請伊幫忙匯款繳利息，原告告訴伊15萬元是預繳，伊不清楚兩造如何談等語（見本院104年10月21日言詞辯論筆錄），固可認原告曾委由陳秀夏匯150,000元予被告繳納利息。惟兩造於系爭契約第2條既約定貸款之本息係由兩造共同負擔。則原告依合夥契約既應負擔被告銀行貸款之利息，原告復未證明其有超額繳納情形，即不能認原告受有損害。
㈤綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付1,44
3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 張良煜