臺灣彰化地方法院民事判決 104年度重訴字第18號原 告 賴松課訴訟代理人 賴碧
蘇慶良律師被 告 賴文郎訴訟代理人 常照倫律師複代理人 黃琪雅律師
陳彥价律師被 告 賴炳森
賴信成賴彥豪賴鴻鈞上四人共同訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，本院於民國104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）按兩造為「亡賴」祭祀公業之派下員，公業土地之享祀人為亡賴，設立人為賴鰍，管理人為賴壽，從設立時之日據時代至民國103年9月29日之前，原管理者為賴壽；但被告賴炳森於103年9月29日委託代書游月娥向彰化縣溪湖地政事務所申請變更，將原管理者賴壽改為被告賴炳森自己。
（二）就祭祀公業之申報程序，自103年5月5日起，原告從未授權被告賴炳森或代書，代理其向彰化縣埔心鄉公所（下稱鄉公所）為「派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊」等之申報程序。且兩造並未開派下員會員大會，也未開會決議「撤銷原管理者賴壽」，變更被告賴炳森為新任管理人。然被告賴炳森卻於103年9月29日委託游月娥（代理人）向彰化縣溪湖地政事務所（下稱地政事務所）變更登記管理人為被告賴炳森自己。被告賴炳森其本人或教唆代書黃錦隆偽造原告之名義向鄉公所申請派下全員證明等文件及變更管理人登記，故鄉公所受理該次103年7月28日以原告之名義申請、變更之程序，及其後同年月28日之備查，均屬無權代理而無效。同上情形，被告賴炳森於103年8月18日向鄉公所之申請變更管理人為自己，鄉公所未查，於103年8月21日備查，亦屬無效。末查，彰化縣溪湖地政事務所，因只是形式審查，未查明上開之偽造、不實情事，雖受理被告賴炳森103年9月29日之申請變更管理人登記，由賴壽，改為「賴炳森」部份，亦屬無效，應予塗銷。是被告賴炳森持不實文件自103年5月5日起至12月15日原告向法院起訴之日，此段期間，或以原告名義或以其自身名義，穿插向鄉公所、地政機關，為祭祀公業之申請、申報程序，既有不實，原告為派下員、土地共有人之一，依祭祀公業條例第13條、第16條、第19條、第20條等相關規定，提出確認之訴等語，爰聲明：請求確認被告賴炳森與祭祀公業亡賴間管理人委任關係不存在，如確認之訴有理由時，被告賴炳森應自起訴狀繕本送達之翌日起，前去向彰化縣溪湖地政事務所，將彰化縣○○鄉○○段第
275、291、292、293、294、295地號共6筆土地，由現在登記管理者為「賴炳森」部份予以申請塗銷登記，並再一併申請回復為原來管理者「賴壽」之登記；願供擔保請宣告准予假執行。
（三）對被告答辯所為之陳述：賴鑾與原告賴松課均為祭祀公業之派下員：
1、因賴榮之長子於昭和39年5月8日死亡，故賴榮於民國前5年12月13日收養賴鑾為養女。賴鑾於16年1月31日與陳清標結婚（招贅婚），於00年0月0日生下賴松課，賴松課於56年6月19改姓陳，賴鑾56年12月25日死亡，賴松課99年12月16日改回姓賴。而原告所提之鬮分承諾書、合契字即本件祭祀公業於26年間已存在原始規約，賴榮、賴巒，與其他房之派下員均有先後約定系爭公業財產之處分，是依祭祀公業條例第4條第1項前段：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依『規約』定之。」，賴榮為設立人之男系子孫，而賴巒雖為賴榮之養女，但仍可依規約而取得派下員之身份，此其一。另依祭祀公業條例第4條第3項之規定，自合契字之書面以觀，先不論是否為規約，然該合契字顯然是經過其三房之派下員代表（即賴波、賴曆、賴吉相），3分之2以上之書面同意賴鑾有派下員身份（即代表第一房繼承賴榮）。此外，被告賴炳森等6人已於103年5月28日亦以書面同意賴鑾與賴松課為派下員，故賴鑾之派下員身份已經派下員以3分之2以上之書面同意，原告賴松課既為設立人賴鰍之第四後代之男系子孫，即符合祭祀公業條例第4條第1項之規定，又原告為女子招贅夫而『生有男子』之情形，並非外姓而由賴鑾所收養之養子，故不受第4條第2項後段收養男子需『冠母姓者』之限制，即使賴松課於56年6月19曾改姓為陳，仍係賴鑾招贅夫而生之『男子』，單純姓氏之變更不影響其派下員身份。被告辯稱賴松課於56年6月19日，改姓為陳即不具派下員身份，增加該條例未有之解釋或限制，不足為採。
2、況舉輕以明重，若連養子、贅婿之外姓，均得依同條例第4條第3項經其他派下員同意而為派下員，則原告不論是否日後改姓陳，畢竟是屬於賴鑾之親生子，從繼承之觀點，當然自賴鑾56年12月25日死亡時，即屬繼承派下權之人，依同條例第3條規定之定義，繼承當時原告雖不姓賴，仍已繼承賴鑾之派下權。原告於99年12月16日已改回姓賴，且本來就住居在系爭公業之房地至今，一直擔任祭祀之事實，相較於其他被告，更具有「賴姓正統派下員」地位，否則被告6人何以知悉賴松課曾經姓陳，仍於103年5月28日書面同意賴鑾與賴松課為派下員。最高法院102年度台上字第928號、102年度台上字第2057號判決意旨均認原不具派下員資格者，得經派下員全體同意取得派下權，則本件退萬步言，縱令原告於56年6月19改姓陳之際，不具派下資格，既然已得派下員全體同意，仍可確定其派下員資格，並此說明。再佐以高等法院101年度上更(二)字第23號判決結論，本件相較於該案「養母改嫁，上訴人仍得由全體派下員簽立切結書同意為派下員」之情形，原告更應具有派下員資格。被告所執之早期實務見解均已為上開最新實務見解所揚棄，自無可採。
二、被告等則以：
（一）被告賴炳森、賴信成、賴彥豪、賴鴻鈞部分：
1、原告本姓賴於56年6月19日改為父姓陳，直至99年再改姓賴，派下權非單純財產權，兼具祭祀之身份性質，不傳外姓，女子原則上不能為派下，外姓更不能，原告之母賴鑾於56年12月25日死亡發生繼承時，原告姓陳即不能為派下，原告現雖列為派下，但無權定私權之效力，此見當時內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第8點及現祭祀公業條例第17條可更正之規定即可得知，原告既非派下則本案欠缺權利保護要件。
2、現祭祀公業管理人之選任，依祭祀公業條例第33條規定只需取得過半數派下書面同意即可選任為管理人，依埔心鄉公所檢附之資料，被告賴炳森已取得過半數派下之選任同意書，自可為管理人，尤其本公業並無規約。
3、103年5月28日之同意書乃代書認被告等於簽約時已知原告姓賴並無意見，致誤認被告等人同意原告與賴鑾為派下員，事實上被告等並未同意。且被告當時並不知原告原為陳姓，故亦得撤銷其錯誤之意思表示。以同意之方式列為派下，只限於無男姓子孫之同姓女子，但原告不同姓，且非女子、養女、贅婿，無祭祀公業條例第4條之適用。本件之不同於最高法院102年台上2057號判決之情形，無從援用。此外，否認鬮分承諾書為原始規約，且非同意賴鑾為派下之同意書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告賴文郎部分：
1、依祭祀公業條例第4條規定及其立法理由可知祭祀公業無規約者，原則上派下員係以設立人及其男系子孫（含養子）為準。依此，倘為養女者，則不具派下員資格。再者，養女招贅夫並生有男子者，依該條第2項為規範「女子」具有派下員資格之例外規定，本於例外解釋從嚴原則，該「女子」自不包括養女在內，養女則需依循全體派下員多數決方式，方可取得派下員資格，先予敘明。查原告之母賴鑾為祭祀公業亡賴派下員賴榮之養女，招贅夫訴外人陳清標，依上揭意旨及參酌內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函意旨「依祭祀公業條例第4條第2項所稱『女子』，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件」，因原告之母為養女，依上揭相關規定可知，本即不具派下員資格，且因祭祀公業亡賴無原始規約，又依上開祭祀公業條例第4條規定及其立法理由可知倘為養女者，本可依循經全體派下員多數決方式，取得派下員資格。至於養女所生之子，因同條第3項所定已明文僅限於派下之女子、養女、養婿等，得例外以派下員多數決方式取得派下權，而第2項所定之「女子」解釋上亦不包括養女在內，本於例外解釋、適用應從嚴原則，該養女所生之子，自應無同條第2項之適用、亦無法再依第3項所定多數決方式，再行取得派下權，先予敘明。
2、依上開祭祀公業條例第4條第2項及決議意旨，女子招贅夫生有男子者，需冠母姓者，該男子始得為派下員，換言之，派下權不傳外姓。查，原告已自承伊於56年6月19日改姓陳，賴鑾於同年12月25日死亡，伊於99年12月16日改回姓賴等情，依上述規定，於賴鑾死亡時，原告已改姓陳，自不具備取得派下員之資格，縱使原告事後又改回母姓賴，又再經派下員多數決同意，仍無法為補正，故原告主張伊於99年12月16日改回姓賴，仍具派下員資格云云，不足採信。
3、另原告主張伊未授權他人向彰化縣埔心鄉公所為派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等申報程序，且未召開派下員大會，亦未開會決議撤銷祭祀公業原管理人，而變更被告賴炳森為新任管理人，爰請求確認被告賴炳森與祭祀公業亡賴間管理人委任關係不存在云云，惟本件祭祀公業亡賴之管理人之選任、解任，依祭祀公業條例第16第4項規定，本應經派下現員過半數同意，且就該同意之方式得直接以書面方式行之。準此，本件中，系爭祭祀公業派下現員共7人，而新任管理人即被告賴炳森係經派下員賴鴻鈞、賴炳森、賴彥豪及賴信成等4人書面同意選出，縱使未得原告同意，因已經派下現員過半數之同意，其選任仍屬合法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回：如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）彰化縣○○鄉○○段第275、291、292、293、294、295地號共6筆土地，為祭祀公業亡賴之祀產。
（二）祭祀公業「亡賴」就派下員資格如何取得及管理人如何產生，並無原始規約之約定。
（三）原告之母賴鑾於56年12月25日死亡，原告於56年6月19日改姓陳，後於99年12月16日改回姓賴。
（四）被告賴炳森於103年9月29日委託代書游月娥向彰化縣溪湖地政事務所申請變更管理人，由賴壽改為賴炳森。
四、得心證之理由：原告請求確認被告賴炳森與祭祀公業「亡賴」間管理人委任關係不存在，係屬消極確認之訴，應由原告先證明其與祭祀公業「亡賴」間有派下關係存在，始有即受確認判決之法律上利益。否則既無基於派下權身分所生之權利受被告賴炳森侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益。而此項權利保護要件存在與否，乃法院應依職權調查之事項。經查：
（一）原告之母賴鑾於56年12月25日死亡時，原告是否因繼承而取得祭祀公業「亡賴」之派下權？
1、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。查祭祀公業條例於97年7月1日施行前，實務上有關祭祀公業法律關係，乃依據習慣認定之，縱祭祀公業條例施行後，亦無從將過去已發生之事實，適用新公布施行之法律，此為法律不溯及既往原則及維護法秩序安定性之當然解釋，核先敘明。
2、祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論(司法院20年1月19日院字第405號解釋、20年12月25日院字第647號解釋)。依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院著有92年度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決參照）。是有關在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，應優先適用之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子不得為派下，僅有在奉祀本家祖先之女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權時，該女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業派下權。
3、本件祭祀公業「亡賴」就派下員資格如何取得及管理人如何產生，並無原始規約之約定，為兩造所不爭執，則發生於祭祀公業條例施行前之祭祀公業「亡賴」派下員之認定，自應以前述之祭祀公業習慣，即派下員向以男系子孫為限，女子不得與男系同論，僅有在奉祀本家祖先之女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權時，該女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業派下權。查原告之母賴鑾為祭祀公業「亡賴」派下員賴榮之養女，前因賴榮所生長男賴金土絕亡，未傳下男系子孫，而收養賴鑾為養女，並招婿陳清標，而生有原告「賴松課」，惟陳清標於46年1月7日撤銷冠妻賴姓，回復原姓，「賴松課」亦於56年6月19日改姓陳，嗣賴鑾於56年12月25日死亡時，原告之姓名為「陳松課」等情，有亡賴派下全員系統表、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第98、127、128、130、131正、反面、133頁），復為兩造所不爭執，足認賴鑾於56年12月25日死亡而發生派下權繼承事由時，原告當時之姓名為「陳松課」，是依上述祭祀公業習慣，既應以賴姓男系子孫繼承取得派下權為原則；若無男系子孫，始例外由賴姓女子以招贅方式延傳賴姓香火而得取得派下權，則原告於賴鑾死亡時既非姓「賴」，其顯非從母姓「賴姓」之子孫，未承繼賴家之宗祧，無從依上開例外之規定，繼承祭祀公業「亡賴」之派下權。縱原告嗣於99年12月16日變更為母姓為賴松課，亦未能溯及其原未有承繼賴家宗祧之事實，且由原告自56年6月19日起至99年12月16日止，長達43餘年以「陳松課」自居，益徵其並無延續賴姓宗族傳統之意願。
4、至原告另主張其祭祀賴氏祖先，惟原告並非祭祀公業「亡賴」之派下員，自不因祭祀而改變其身分之認定，併此敘明。
（二）原告主張依103年5月28日之同意書（見本院卷一第124頁反面），其得依祭祀公業條例第4條第3項規定取得祭祀公業「亡賴」之派下權，有無理由？
1、按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，據此規定原則上應以男系子孫為派下員。又同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」，因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人未出嫁者，得繼承取得派下權，若該女性繼承人招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得於其母死後繼承取得派下權。另祭祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，則就法律條文編排順序觀察，該項規定既在第1、2項規定之後，則就法律體系解釋而言，應認為第3項規定為第1、2項之補充規定，亦即，只有無法依該條第1、2項規定取得派下員資格之人，始得依第3項規定以多數決之方式成為派下員。又祭祀公業乃為延續宗族傳統，其派下權以男系子孫繼承為原則，派下權並不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外人取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨，是本於「明示其一，排除其他」及「立法明信」之原則，依前開條例第4條第3項規定，僅有派下之「女子」、「養女」、「贅婿」始得例外以多數決之方式取得派下員資格，其他身分之人，當無法依該項規定取得派下員資格。
2、原告主張依103年5月28日之同意書，其已經派下現員三分之二以上書面同意為派下員，依祭祀公業條例第4條第3項規定，其亦取得祭祀公業「亡賴」派下員資格，固有同意書為證（見本院卷一第124頁反面）。惟查，原告於其母賴鑾56年12月25日死亡時，因當時之姓名為「陳松課」，無從繼承取得派下權，已如前述，則原告於祭祀公業條例施行後，主張依該條例第4條第3項之無派下權之人得經派下現員同意而成為派下員，自應以具備該條項所示之「女子」、「養女」、「贅婿」身分為前提，然原告並不具備上述「女子」、「養女」、「贅婿」之身分，當無法依該條項規定以派下現員多數同意之方式而成為派下員。
3、況被告否認曾同意代書製作上開同意書，而證人即製作前揭同意書之代書黃錦隆於本院審理時證稱：「（問：請求提示證物14申請書及同意書，此文件是由何人填寫的？）申請書的部份當初是以賴松課當申報人，所以是賴松課申請的，是我做的。同意書的部份也是我做的。」、「（問：你做同意書之前賴炳森等人委託你的嗎？）同意書上這六個人都有委任我辦理所有事項，包括申報清理派下員，但此同意書是我自己做的，沒有和賴炳森等六人確認，因為他們委託我辦理祭祀公業所有事項，在委任書上賴松課是第一個，而其他六人都在賴松課下面，所以我認為賴松課他是姓「賴」，所以有傳姓賴的的子孫，所以我認為其他六人可能沒有意見，就讓賴松課進去。所以我才會自己製作這個同意書。」、「（問：請求提示原告民事準備書四狀證物14同意書，此同意書再送之前有給賴炳森等六人確認過嗎？）沒有，沒有給他們看過。」、「（問：你在辦理系爭祭祀公業期間，你知道原告曾經姓陳嗎？）我看公所都沒有注意到原告有曾經姓陳，所以也沒有注意到原告曾經姓陳。」、「（問：原證14同意書，此同意書上面的文字是制式的範例嗎？）一般代書都會以這樣的格式去回答。沒有所謂制式。」、「（問：第三行『且具有共同承擔祭祀事實』這段話是例稿套用？）是例稿，因為祭祀公業條例規定需要有共同祭祀的事實。」等語（見本院卷二第64頁反面至第65頁反面），足認上開103年5月28日之同意書上所蓋立同意書人賴炳森、賴文郎、賴信成、賴彥豪、賴政昌、賴鴻鈞之印文共計6枚，既未經證人黃錦隆各向派下員本人確認同意後始蓋章其上，且同意書上該6枚印文，亦非該派下員所蓋。則原告主張其已經現派下員三分之二以上書面同意，依祭祀公業條例第4條第3項規定，取得派下員資格云云，要無所據。
（三）末按確認之訴，不論係確認法律關係、確認證書真偽或確認法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此觀諸民事訴訟法第247條第1項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）；本件原告既非祭祀公業亡賴之派下員，不論被告賴炳森與祭祀公業亡賴間管理人委任關係是否不存在，亦無因之致原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，原告無即受本件確認判決之法律上利益，其據以提起本件訴訟，自係欠缺權利保護之必要要件。
五、綜上所述，原告之母賴鑾為祭祀公業「亡賴」派下員賴榮之養女，前因賴榮所生長男賴金土絕亡，未傳下男系子孫，而收養賴鑾為養女，並招婿陳清標，而生有原告，是依前述祭祀公業派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子不得為派下，僅有在奉祀本家祖先之女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權時，該女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業派下權之習慣，原告於其母賴鑾死亡時既非姓「賴」，其顯非從母姓「賴姓」之子孫，未承繼賴家之宗祧，無從依上開例外之規定，繼承祭祀公業「亡賴」之派下權；又祭祀公業條例施行後，依該條例第4條第3項之無派下權之人得經派下現員同意而成為派下員，自應以具備該條項所示之「女子」、「養女」、「贅婿」身分為前提，然原告並不具備該等身分，自無法依該條項規定以派下現員多數同意之方式而成為派下員，且被告賴炳森、賴文郎、賴信成、賴彥豪、賴政昌、賴鴻鈞並未在103年5月28日之同意書上蓋章，該同意書為代書黃錦隆自行製作，已如前述，難認派下現員有同意原告成為派下員之情事，原告自非祭祀公業「亡賴」之派下員甚明。從而，本件原告既非祭祀公業「亡賴」之派下員，不論被告賴炳森與祭祀公業亡賴間管理人委任關係是否不存在，亦無因之致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告無即受本件確認判決之法律上利益，其據以提起本件訴訟，自係欠缺權利保護之必要要件，難認有據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不逐一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 游峻弦