臺灣彰化地方法院民事判決 104年度重訴字第199號原 告 潘政芳訴訟代理人 張家豪律師被 告 蕭道夫
蕭峯一蕭仲智蕭振哲蕭振道蕭振南蕭振三蕭振基上七人共同訴訟代理人 李進建律師複 代理人 張格明律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蕭道夫應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積2.62平方公尺之建物（磚造廁所）拆除，並將該土地返還予原告。
被告蕭峯一應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分面積84.43平方公尺之建物（3層RC造建物）；及如附圖所示編號C1部分面積42.5平方公尺之建物（土竹造平房）；及如附圖所示編號C2部分面積0.33平方公尺之建物（圍牆）拆除，並將該土地返還予原告。
被告蕭仲智應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號D1部分面積21.99平方公尺之建物（磚造工作物）；及如附圖所示編號D2部分面積28.95平方公尺之建物（鐵架造鴿籠）拆除，並將該土地返還予原告。
被告蕭振哲、蕭振道、蕭道南、蕭振三、蕭振基應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分面積202.51平方公尺之建物（磚造平房）；及如附圖所示編號G1部分面積
92.07平方公尺之建物（磚造平房）；及如附圖所示編號G2部分面積218.23平方公尺之建物（磚造平房）；及如附圖所示編號G3部分面積15.08平方公尺之建物（鐵皮屋簷）；及如附圖所示編號G4部分面積2.84平方公尺之建物（磚造廁所）；及如附圖所示編號H部分面積116.43平方公尺之建物（磚造平房）拆除，並將該土地返還予原告。
被告蕭振哲應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號F部分面積23.51平方公尺之建物（鐵皮車庫）拆除，並將該土地返還予原告。
被告蕭振道應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號I部分面積27.64平方公尺之建物（鐵架造蘭花室）拆除，並將該土地返還予原告訴訟費用由被告共同負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭道夫如以新臺幣陸萬元供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭峯一如以新臺幣叁佰萬元供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭仲智如以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭振哲、蕭振道、蕭道南、蕭振三、蕭振基如以新臺幣壹仟伍佰萬元供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭振哲如以新臺幣陸拾萬元供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告蕭振道如以新臺幣陸拾萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告蕭道夫受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、面積2350.89平
方公尺土地（下稱系爭土地），原為訴外人即「公業蕭心弼」所有，原告於104年10月16日因買賣而登記取得系爭土地所有權。被告無權占有原告之土地，爰依民法第767條規定請求被告拆除系爭土地上之建物並返還占用之土地等語。
㈡並聲明：
1.被告蕭道夫應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積2.62平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告。
2.被告蕭峯一應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分面積84.43平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號C1部分面積42.5平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號C2部分面積0.33平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告。
3.被告蕭仲智應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號D1部分面積21.99平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號D2部分面積28.95平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告。
4.被告蕭振哲、蕭振道、蕭道南、蕭振三、蕭振基應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分面積202.51平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號G1部分面積92.07平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號G2部分面積218.23平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號G3部分面積15.08平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號G4部分面積2.84平方公尺之建物；及同段第697地號土地上，如附圖所示編號H部分面積116.43平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告。
5.被告蕭振哲應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號F部分面積23.51平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告。
6.被告蕭振道應將座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號I部分面積27.64平方公尺之建物拆除，並將該土地返還予原告㈢對被告答辯所為之陳述：
1.原告確實為系爭土地之所有權人，被告等人僅執證物一、二、三之系爭土地買賣契約為證，即稱渠等為系爭土地之所有權人，顯屬無稽。被告等人強烈質疑原告與訴外人公業蕭心弼就系爭土地所為之買賣屬假買賣，原告就系爭土地之買賣價金分別匯款予訴外人公業蕭心弼新臺幣（下同）150萬元(日期為104年8月31日)、150萬元(日期為104年9月9日)、11,289,000元(日期為104年9月24日)、100萬元(日期為104 年10月21日)，共計15,289,000元，此皆為原告之銀行存款支出，其中104年8月31日及104年10月21日係以原告配偶劉秀如之名義開立支票予以訴外人公業蕭心弼，再由原告之此帳戶轉出買賣價金予訴外人公業蕭心弼，則如何有係由發票人鄧某某開立發票之情？被告所辯之詞，要不可採。被告如主張自己有權占用系爭土地，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任，而非一再質疑原告為系爭土地之所有權人之真實性，被告此舉顯然已模糊本案之爭點。
2.原告與訴外人公業蕭心弼就系爭土地為買賣時，該公業之管理人蕭成洽從未向原告提及其先前已就系爭土地出售給予被告等人。現被告等人執證物一、二、三買賣契約書謂其等方為系爭土地之所有權人，則此買賣契約書之真實性為何，原告無從知悉。原告於此否認此等文書之真正性，被告應就此等買賣契約書負舉證責任。
3.退步言之，即便此等買賣契約書為真，然觀其證物一買賣契約書之賣主蕭欉、蕭京子；證物二買賣契約書之賣主蕭榔；證物三買賣契約書之賣主蕭篡、蕭主、蕭天送、蕭助、蕭道、蕭標、蕭玉、蕭火容、蕭水敏、蕭黎、蕭閂、蕭水壽、蕭富、蕭火管、蕭國澤、蕭杭、蕭馬、蕭春桐、蕭喬、蕭詹嬌、蕭振國、蕭金春、蕭龍安，皆非祭祀公業蕭心弼之派下員，即表示渠等並無權處分訴外人公業蕭心弼之財產，試問被告如何取得系爭土地之所有權？更甚者，系爭土地之地號於民國36年時○○○鄉○○○段○○號，而被告所示之證物一、二買賣契約書時為民國36年所簽立，然該買賣契約書上之地號卻為日據時代之地號，而○○○鄉○○○段○○號，試問被告等人如何取得系爭土地之所有權？再者，該日據時代之土地地號，是否即為系爭土地，被告等人至今仍未證明之，且被告聲稱證物一、二、三之買賣契約書上之買主蕭樹只，為其父，亦未見被告提出戶籍謄本證明，蕭樹只與被告等人間之關係為何，原告不得而知。又公業蕭心弼沿革亦提及「於第3任管理人蕭墻死亡後，因群龍無首，致使出租之土地屆期亦無法續租，部分土地為他人侵占使用…」等語，亦間接否認被告所提證物一、二、三之買賣契約書之法律上效力。系爭土地之土地異動索引，亦從未記載有蕭樹只為系爭土地之所有權人。
4.次按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人（最高法院72年台上字第938號判例可資參照）。原告就系爭土地業已自公業蕭心弼買受而移轉取得所有權，縱認被告前開所提之證物一、二、三之買賣契約書為真，惟該買賣契約僅有債之效力而不得對抗原告，原告自得依法基於所有權請求被告返還所有物。
二、被告等則以：㈠被告蕭峯一、蕭仲智、蕭振哲、蕭振道、蕭振南、蕭振三、蕭振基部分：
1.本件原告向訴外人公業蕭心弼(管理人蕭成洽)所買受系爭土地，前為業經被告等人之父親早已買受，其買受過程及約定如下:
⑴公業蕭心弼(管理人蕭成洽)共計有三大房，所有公業土地
為該三大房所共有，當時尚未選任管理人，而無法以管理公業名義移轉買受人。36年5月，公業蕭心弼(管理人蕭成洽)之二房全體共有人即賣主：蕭欉、賣主：蕭京子( 右法定代理人蕭蜂)、賣主:蕭益，將其持分全數賣予買受人蕭樹只(蕭振道父親)、及蕭倫清、蕭倫信、蕭倫益、蕭倫分等五兄弟(蕭倫分因已死亡，而由蕭振鏞、蕭振昇、蕭振仁等子購買)，其中約定【賣渡證書後記公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加，此公業依照原大正拾壹年敕令第四百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確有參分之壹共有權利屬實無訛。今欲有憑特立賣渡證書乙紙付執永遠存照。】(證物一)。即二房將其持分全數賣予被告之父親。
⑵36年9月14日，公業蕭心弼(管理人蕭成洽)之大房全體共
有人即賣主蕭榔，將其持分全數賣予買受人蕭樹只(蕭振道父親)，其中約定【賣渡證書後記公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加此公業依照原大正拾壹年敕令第四百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確有?分之壹共有權利屬實無訛。茲有別創應用出賣人應有部分?分之壹全部，情愿以代價台幣貳萬元正出賣，先生收買是實即日代價親收足訖，茲將應得共有權利移轉付與買主取得占有使用收益，因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項又不敢刁難推諉，如有故違致至買主受有損害，奔勞開支諸費，願負賠償責任決不負買主，口孔恐無憑，有憑特立賣渡證書乙紙付執永遠存照。】(證物二)即大房將其持分全數賣予被告之父親。
⑶63年10月1日，公業蕭心弼(管理人蕭成洽)之三房全體共
有人即出賣人蕭東茂、蕭筆、蕭振安、蕭順、蕭纂、蕭文雄、蕭主、蕭西湖、蕭坐、蕭益、蕭成堯、蕭振廸、蕭天送、蕭振欽、蕭助、蕭道、蕭標、蕭玉、蕭火容、蕭水敏、蕭黎、蕭閂、蕭水壽、蕭富、蕭火管、蕭國澤、蕭杭、蕭馬、蕭色主、蕭永溝、蕭明義、蕭武雄、蕭振芳、蕭元、蕭春桐、蕭水芋、蕭喬、蕭詹嬌、蕭清華、蕭振國、蕭金春、蕭龍安等42人將其三房全體共同持有之持分全數賣予買受人蕭振雄(持分玖零分之壹壹)、蕭賜村(持分玖零分之伍)、蕭振堯(持分玖零分之肆)、蕭振武(持分玖零分之肆)、蕭樹只(持分玖零分之貳)、蕭林郁(持分玖零分之貳)、蕭振都(持分玖零分之貳)，其中約定【賣渡證書民國陸拾參年拾月壹日立賣渡土地標示○○○鄉○○○段第肆參號建壹分壹厘玖毛、同段第肆參之壹號旱壹分肆厘壹毛捌系、同段第肆參之貳號建壹分肆厘捌毛壹系、同段第肆參之肆號建捌毛玖系、同段第肆參之伍號旱捌厘柒毛參系、同段第肆參之捌號建肆厘壹毛柒系，計陸筆持分參分之壹全部賣渡前開公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，二房之持分參分之壹已于民國參拾陸年伍月間賣與蕭樹只等七人，大房之持分參分之壹于民國參拾陸年九月十四日賣與蕭樹只承買，餘參分之壹屬於三房即出賣人等應得並無他人交加，出賣人等另有他途願將此持分全部出賣與台端等承買永遠管業使用收益納課，議定價金新台幣陸萬元正即日全額交收足訖，並即日交付賣渡標的物完畢，自此一賣終休決不敢異言生端滋事，日後如有第三人對於賣渡標的物主張任何權利時，賣渡人決定要隨時出首排除障礙決不敢虧負臺端之權益不得食言，恐後無憑今欲有憑立此賣渡證書付執存照。】(證物三)即三房將其持分全數賣予被告之父親等七人。
⑷其中前述證物ㄧ、證物二所提及之【…大正拾壹年敕令第
四百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體...】之約定，係因當時公業蕭心弼並未選任合法管理人，於契約中亦書明【原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人】即明，而依據當時日據時代大正拾壹年所頒布之敕令(證物四)，其中第十六條即書明【本法令施行後，擁有獨立財產之團體倘存在民法第34條所述之相關目的，該財產需為團體所共有】(證物五)，即知悉當時之兩造知之甚明，所有土地(附件一)為全體共有人所共有，因而有如上之約定，並因該時並未選任管理人而無法辦理移轉登記程序，故約定【茲將應得共有權利移轉付與買主取得占有使用收益，因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項又不敢刁難推諉】。前述附件一地籍圖謄本之所有土地即為前述證物一、二、三被告父執輩所購買之全數土地。
2.後經公業蕭心弼選任合法管理人蕭成洽後，並未依據約定移轉土地，遂於神不知鬼不覺、且原告知悉現有目前土地之住居狀況之現狀下購買、或公業蕭心弼(管理人蕭成洽)以借名登記第三人方式，對被告等主張民法拆屋還地訴訟。且公業蕭心弼(管理人蕭成洽)所出售之係爭土地，其中亦有全體共有58人之授權書附件併予土地移轉登記申請書(證物六)，可知悉係爭土地之買賣係經過全體共有人所合意出售。本件被告等所主張合法占有權源，除依據前述業經向公業蕭心弼(管理人蕭成洽)所買受全數土地之契約，依據最高法院85年臺上字第389號判例意旨，雖被告等未移轉登記請求或上未移轉登記，仍得具有對抗效力。再對於原告係以真實買賣關係、或以借名登記第三人關係而為請求者，無非係為脫免前述之公業蕭心弼(管理人蕭成洽)無法對抗被告等人之請求主張，而為由第三人提起，然第三人對於土地上顯有係爭建物，知之甚稔。
3.按，「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」民法第876條定有名文。且民法第876條規定之立法理由：（一）一是社會經濟公益上之理由。蓋民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建築物必須使用該建築物之基地，此在建築物與土地不同屬於一人所有時，通常當事人當得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，因之並無問題，基於私法自治之原則，法律亦無介入之必要。但若土地或建築物設定抵押權，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所有人時，勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄運，此對社會經濟自屬有害。故為使建築物得繼續存在，乃特設第八七六條之規定，以維護社會經濟。（二）二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。因抵押權設定時建築物已存在於土地上，抵押權設定人即抵押人固係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在於土地之意思定抵押權，抵押權人亦可認為係以此項前提取得其抵押權。此在以建築物為抵押之情形，對抵押權人自屬有利。於以土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築物將繼續存在，作為其抵押物使值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害。故法律以上述合理預見與意思為基礎，擬制當事人有設定地上權之意思，而於拍賣抵押物，致土地與建築物各異其所有人時，以法定地上權之型態將之現實化。次按，司法院第一廳研究意見：「依民法第八百七十六條第一項規定土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。本題房屋為未辦保存登記之房屋，事後某甲雖再出賣於某乙，但乙對此房屋僅有事實上之處分權在，法律上其所有權仍屬原始建造人甲所有，甲對土地拍定人丙，依上述規定，自有法定地上權之存在，乙依買賣關係，因甲之交付房屋，而占有系爭基地，可依民法第二百四十二條之規定代位甲行使法定地上權主張有權占有，丙自不得訴請乙拆屋還地」(司法院七十七年五月印行，民事法律問題研究彙編-民事實體法第700頁)（前司法行政部六七年五月印行，民事法律問題彙編第一?第四三五頁。）
4.本件被告於土地上所居住長達至少七十年以上居住於係爭土地(由最早36年5月購買即可知悉)，承前述之土地因公業蕭心弼當時無法選任管理人而無法辦理移轉，然實質上該土地為被告之父親等所有(形式上雖登記於公業蕭心弼所有)，亦即土地、建物皆為被告所有。而本件雖非如民法第876條所規定之土地或建物之一為設定抵押而遭拍賣之情形，然本件土地賣與第三人方式，依民法基本原則之『類推適用原則』(填補公開性漏洞)規定，本件係爭土地與建物之糾紛亦應『類推適用』於民法第876條之規定，且依學者謝在權老師之見解認為，係爭土地上之建物是否為已辦保存登記，並非所考慮。是故，本件係爭土地與建物之糾紛，應類推適用民法第876條之規定，被告等之建物應屬有法定地上權之適用。
又即便本件並非屬『抵押』而拍賣之情況者，學者謝在權老師亦主張（民法物權論下冊第114頁）依實務最高法院48 年度台上字第1457號民事判例解決之，依該判例明文：『土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。』故，本件被告所於土地上長久居住之土地，應推斷土地承買人即原告默許房屋所有人即被告繼續使用土地。
5.再按『按建築物與基地同屬一人所有，僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人與建物所有人就基地成立租賃關係，租金數額協議不諧時，應類推適用民法第八百七十六條規定聲請法院核定之。』最高法院81台上字第2847號及84台上字第2707號民事判決著有明文。故，本件原被告間就係爭拆屋還地事件，依最高法院民事判決見解可知，亦除有法定地上權關係外，亦存有「成立租賃關係」。綜上所述，本件係爭土地上之建物，應類推民法第876條之規定，而有法定地上權之適用，或依最高法院48年度台上字第1457號民事判例及81台上字第2847號、84台上字第2707號民事判決解決之，應認定類推適用民法第876條之規定，原告有默示同意被告等居住之事實，且被告間存有法定地上權及租賃關係，僅得依當事人協議租金事宜。
6.更正先前所述，建物屬被告所有之主張，因係爭土地上建物無數，且建築數十年未辦保存登記，並有多人居住其上，並非屬被告蕭振道所有。按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項及第821條分別定有明文。原告為系爭土地分別共有人，業如前述，固得對妨害系爭土地所有權之行使或無權占有系爭土地者，請求除去妨害並返還系爭土地，惟就妨害系爭土地所有權或無權占有系爭土地之人究係何人，仍應依民事訴訟法第277條前段之規定負舉證責任。再建物之拆除為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年度台上字第1101號、95年度台上字第98號判決意旨參照）。又未辦理建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。
7.系爭土地為被告等先祖所購買，土地上之房屋均係未辦理保存登記之建物，為兩造所不爭，業如前述，揆諸前揭說明，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地。本件原告應先積極證明係爭土地上之建物為屬被告所有，不得因居著於建物裡或使用建物，即認為建物分別屬被告所有。故原告主張民法第767條規定，並無理由。
8.原告主張係善意受讓及不知有建物存在，不合事實及經驗法則原告主張於買賣土地之時就糸爭土地上不知有被告等人所有之建物存在，顯非事實。證人蕭成洽證稱：「（原告訴訟代理人問：要賣土地之前，是否知道地上物是誰的？）知道，都是他們父親建的，蕭振道的父親蓋的。」可證出賣人明知爭土地上有糸爭建物存在，也明知建物係蕭振道父親蓋的，而買方即原告對於數千萬元之土地買賣，郤不知有地上物存在？從未到土地現場察看現況？完全不知有地上物多棟建築存在？完全不合一般社會經驗法則。證人蕭成洽更證稱：「但是沒有提到地上物移交的問題，我們當時定的金額糸爭土地有地上物的問題。」，可見因有地上物存在才將價格訂為一坪2.2萬元，原告完全知悉有地上物之存在。原告主張不知有地上物存在，唯一之解釋：原告極可能與出賣人之管理人為通謀虛偽意思表示之假買賣，原告之買賣係賣方之利用人頭，藉此毀約與被告之買賣契約及達到收回土地之目的。其次，原告明知有地上物存在，以數千萬元購買有地上物之土地，可能面臨無法收回土地之風險，原告卻甘願冒此風險，極為不合理。況且，出賣入即公業蕭心弼之管理人蕭成洽係於103年6月3日擔任管理人並申報完竣（參見卷93頁彰化縣社頭鄉公所103年6月5日社鄉民字第1030008854號函）於104年8月底出賣系爭土地時，已就任一年餘之久，知悉糸爭土地上有地上物之建物多棟，卻從未詢間被告等人有何權利佔用公業所有之土地？證人及管理人既然為公業蕭心弼之派下權人，證人蕭成洽已經64歲（00年0月00日生，戶○○○鄉○○路○段○○○巷○○號），生活在同屬山腳路3段已經60幾年，屬於公業親族之長輩，何以未曾聽聞糸爭土地有出賣給被告之父親之事實？亦證證人所稱不知有曾經出賣之事，完全不合經驗事實。擔任管理人一年餘即將糸爭土地出賣給原告，郤從未在出賣前詢問被告等人何以居住占用登記為公業所有之土地？其次，原告無法提出其支付數千萬元之資金來源，公業蕭心弼之銀行專戶為何短少2千萬元（證人蕭成洽證稱）亦證證人確實與原告共謀虛偽意思表示之假買賣。原告應明知地上物及土地已經出售給被告之先父原告花費數千萬元購買糸爭土地，卻不知有地上物存在，不知地上物之所有人之先父曾經購買糸爭土地？不合一般社會經驗事實以外原告無法提出支付價金之證明，出賣人蕭心弼之收款專戶也短少2千萬元，去向不明？出賣人公業蕭心弼管理人委託代書出賣，專業之代書竟然不知有地上物存在及被告之父親曾買受土地之事實？可證原告與出賣人之間為假買賣，原告並非善意而不知情之人，其取得糸爭土地，不合善意受讓。原告取得糸爭土地之登記，參照民法第86條規定自屬無效，被告主張原告取得所有權移轉之登記原因之無效或得撤銷，真正權利人被告自得以此登記無效或得撤銷對抗原告之請求拆屋還地，甚至可訴請塗銷登記。
9.出售之價金，顯有短少2千萬元：系爭土地面積5344.57平方公尺，減去潘政芳購買2350.89平方公尺，再減去吳佶容745.1平方公尺，以每台坪3.6萬元計算，金額為24,530,400元，公業蕭心弼共賣出3筆土地總金額為45,929,220元，扣除增值稅、仲介費及代書費約1千萬餘元，應有剩餘3500餘萬元，但公業蕭心弼開立於陽信商業銀行之專戶存款僅剩餘1400萬元，短少約2000萬元，此短少金額交叉比對原告潘政芳所購買之土地價金15,289,000元及吳佶容價金6,109,208元，共有21,398,280元，前開短少之2千萬元，約等同於潘政芳及吳佶容合計之價金。合理推斷，公業蕭心弼陽信專戶存款之短少，應為洗錢再回流給潘政芳及吳佶容2人之金主，而將部分陽信專戶存款轉入他人帳戶即玉山銀行台中南屯分行第000000000號帳戶，再以洗錢方式歸還給金主，亦證本件假買賣，原告自始即無善意受讓之適用。被告等質疑原告來自蕭政豪之價金，即上開短少之金額，先匯款至蕭政豪之帳戶後，再以票據方式開立予原告。
10.公業蕭心弼三大房歷次將糸爭土地出售與被告先父蕭樹只過程已如前述，由於當時公業蕭心弼於原管理人蕭奈死亡後，未再選任管理人，有意依照大正11年敕令407號解散祭祀公業之祭祀財產，即參照敕令第407號第16條規定：「本法令施行後，擁有獨立財產之團體倘存在民法第43條所述之相關目的，該財產需為團體所共有」，即解散祭祀公業，僅保留少許之祭祀財產，而將其餘之財產分配與派下全員共有。派下員並得依照房份之派下繼承關係計算應有之持分，派下員權益即為該房份派下之全體共有，派下持分權益之處分自得依照該房份全體派下員之同意，出售與他人，符合共有關係財產處分之原則，此有敕令第407號及其中文譯文可參。
是以，公業前開之土地即彰化縣○○鄉○○段○○○○號，三大房權益各三分之一，分3次均已經全部出賣與被告之先父蕭樹只等人，系爭土地如彰化縣田中地政事務所105年3月2日土地複丈成果圖所示。但因公業尚未新選出管理人，買賣雙方便約定『以原訂管理人死亡以後經過良久時間，不再選任管理人…因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應負便利，不敢要求金項，又不敢刁難推諉，如有故意違至買主受有損害，奔勞開支諸費，願負賠償責任不負買主』即約定就移轉所有權登記，附停止條件「以新選任管理人之後，再配合辦理所有權移轉登記」。查公業蕭心弼係於103年5月12日申辦新任管理人及訂立規約，則雖被告蕭振道之先父於63年間向公業蕭心弼購買糸爭土地，但原訂之買賣契約因公業蕭心弼尚未完成法人登記，也未選出管理人，致無法請求土地移轉登記，屬於停止條件尚未成就，請求移轉登記自有事實上辦理之困難。準此，當時63年公業蕭心弼全體派下員出售土地給被告蕭振道之父親，即有交付土地給被告蕭振道父親管理使用之意思，則基於買賣之法律關係，被告繼受先父之買賣關係而占有糸爭土地，即有合法之占有權源，並非無權占有，此為法律規範信賴原則及誠信原則之基礎。退萬步言，即便是買賣關係請求移轉地登記之請求權消滅（被告另主張停止條件自103年5月12日起算，請求權時效尚未消滅）基於買賣法律關係而於63年間以點交糸爭土地給被告蕭振道先父管理使用，即有合法之占有權源，自非無權占有。
11.被告先父之買賣契約，應屬有效：原告主張祭祀公業財產不得移轉與非派下員所有，被告蕭振遒先父63年間所為之買賣契約無效…云云，容有法律見解之錯誤。蓋因：一、非派下不得繼承，但並非不得將其應有部分出售予他人，原告顯然將派下繼承權與財產處分權混為一談。二、其次，祭祀公業財產之處分，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，原出賣人之該房份派下全體將其應有部分出賣與被告蕭振道之父，應合乎當時之交易習慣，並非如原告主張之公同共有關係而無效。買賣契約為債權契約，於買賣標的與價金意思表示合意一致時，契約即為成立生效，果如請求權時效消滅，亦僅為時效抗辯之事由，得以拒決履行，但非契約無效。但被告主張因停止條件日前成就，時效自103年5月間公業蕭心弼向鄉公所完成登記時起才起算，始為合法。本件被告請求移轉地登記之時效，尚未消滅。公業蕭心弼派下員蕭振芳、蕭益及蕭武勳等三人，曾於63年10月1日簽立賣渡證書，將該房之全部持分出賣與蕭樹只，賣渡證書承認前兩次之出賣事實，即確認管理人死亡以後經過良久時間，不再選任管理人。派下員蕭振芳、蕭益及蕭武勳等三人簽立賣渡證書，明知公葉蕭心弼就糸爭697、697-1、697-2等地號土地已經全部出賣與蕭樹只，卻仍基於損害之債權為目的，與派下員蕭成洽共謀損害債權，授權給派下員蕭成洽重複出售土地給派下員潘政芳及吳吉容，此有蕭振芳、蕭益及蕭武勳等三人104年8月25日簽立之授權書可參，派下員蕭振芳、蕭益及蕭武勳等三人共犯損害債權罪，亦證本件為假買賣。
12.因63年間尚未完成法人登記，亦未依照祭祀公業相關法令辦理清理，相關祭祀公業土地清理之法令不明，無從依照祭祀公業土地清理之法令辦理請求移轉登記，被告蕭振道之父親無法請求買賣土地移轉登記，自有請求移轉登記之困難。另祭祀公業條例係於96年12月12日立法公布實施，該法第6條規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。」即祭祀公業於該公佈實施後，始能申請清理而申報，並推舉管理人，在此之前，祭祀公業財產之處分，買受人自屬法令限制而無法申請辦理移轉登記，屬於停止條件尚未成就，請求權時效應屬中斷。此可參照最高法院103年度台上字第515號判決要旨：「民法第128條規定，消滅時效自請求權行使時起算。
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。附停止條件之請求權，以其條件成就之時為其可行使之時。」自明。是以，出賣公業人蕭心弼係於104年5月6日向彰化縣社頭鄉公所申報登記，完成法人登記，此時被告之請求買賣移轉土地登記之停止條件成就，請求權消滅時效應自該十日起算15年，被告所繼承先父蕭樹只之買賣契約請求移轉土地登記請求權，尚未離於時效消滅。
13.按通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效。則本件假買賣係出賣人公葉蕭心弼與原告共謀損害被告之債權，而為通謀虛偽意思表示之買賣，以其通謀虛偽意思表示所為之土地移轉登地，則該土地買賣之債權契約及無轉土地登記之物權行為，均屬無效。原告於無效之移轉登記之完成物權登記，自屬未能取得所有權，公葉蕭心弼仍為所有權人，原告自無請求拆屋還地之權利。況且，公葉蕭心弼簽立之買賣契約，於公業蕭心弼新選認出管理人蕭成洽時即於103年6月5日買賣約定之停止條件成就，出賣人公葉蕭心弼自負有協力移轉登記之義務，亦無得以請求拆屋還地之權利。系爭土地之移轉登記係屬通謀虛偽之假賣賣，移轉登記為原告所有，自屬無效，原告自始未能取得所有權，祭祀公業蕭心弼對系爭土地仍為所有權人，原告之所有權登記自屬名實不符，自應由祭祀公業蕭心弼請求塗銷登記為是。但祭祀公業蕭心弼郤未就此依法請求原告塗銷登記，亦證本件為假買賣無疑。
14.參照祭祀公業條例第第30條規定：「祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：一、章程之訂定及變更。二、選任管理人、監察人。三、管理人、監察人之工作報告。四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。五、財產處分及設定負擔。六、其他與派下員權利義務有關之事項。」同法第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」其立法理由：『祭祀公業法人派下員人數眾多分散各地時，經常因出席人數不足而無法成會，為免影響祭祀公業事務之運作，爰規定不能成會時得由代表法人之管理人以取得派下現員簽章之同意書為之。』；同法第33條規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定買擔。三、解散。」參照內政部民政司97.12.26台內中民字第0970000479號書函解釋：「祭祀公業條例第32條已明定為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第
33 條所定比例派下現員簽章之同意書為之，故有關祭祀公業法人決議事項，應依規定召開派下員大會無法成會後，才得以同意書代之。」此有內政部民政司97.12.26台內中民字第09 70000479號書函可參。因『派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。』法律強制規定必須先召開派下員大會，即明文規定祭祀公業之管理人及財產處分必須召開派下員大會議決之，不能成會時才得由代表法人之管理人以取得派下現員簽章之同意書為之，並非得逕以授權書或選任書為之。公業蕭心弼並未召開派下員大會，也從未議決財產處分之議案，郤逕以派下員出具授權書為財產處分，該處分財產之程序不合法律強制之規定，依照民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，系爭爭出賣土地697地號之法律行為係違反強制規定而無效。本件出售公業蕭心弼之財產係以規約第11條規定：「以派下員三分之二以上之書面同意」所定以逕以書面之「授權書」之方式為之，抵觸前開祭祀公業條例第32條強制之規定，其以授權書方式處分財產，依照民法第71條規定法律行為違反強制或禁止規定者無效。是以，原告因無效之法律行為所為之移轉登記，因無效之效力為確定、自始、絕對及當然無效，祭祀公業蕭心弼管理人及原告不諳前開法律之規定，原告與公業蕭心弼通謀虛偽買賣而移轉登記取得糸爭土地，自屬無效而無取得所有權，焉能以所有權受侵害為由，請求拆屋還地之餘地。
15.被告蕭振道另陳稱：公業蕭心弼未召開派下員大會，亦未選任管理員，係蕭成洽以每人1萬元之代價，要求派下員拿出印鑑證明於103年6月5日向社頭鄉公所申報登記，故新任管理員之選任不合法。系爭土地係以偏低之價格，由原告為人頭購買，價金則係由公業蕭心弼出售土地之價金轉匯至蕭政豪之帳戶，再轉至原告購買土地之假買賣，藉此起訴被告等人拆屋還地等語置辯。故聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免宣告假執行。
㈡被告蕭道夫雖未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示希望與原告購買系爭土地。
三、經查：系爭土地為原告向公業蕭心弼購買，且被告等人於現場勘驗測量時自認系爭土地上之建物為其等所有，並占有使用如附圖即彰化縣田中地政事務所複丈日期105年3月2日複丈成果圖所示，業據原告提出提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、現場照片數禎為證，復經本院會同彰化縣田中地政事務所人員至現場履勘測量屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可考，堪認屬實。雖被告嗣後否認附圖所示之建物為其等所有，辯稱應由原告舉證云云，然依民事訴訟法第279條第3項規定，被告須證明與事實不符或經原告同意，始能撤銷上開自認，被告既未舉出確切證據以實其詞，或經原告同意，自難認被告上開更易之詞可採，故系爭土地上之系爭建物均為被告所有之事實，即堪認定。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件被告辯稱原告與公業蕭心弼就系爭土地所為買賣係屬通謀虛意思表示，為原告所否認，被告自應負舉證之責。被告雖以系爭土地之成交之價金較市價為低等詞置辯，此為原告所不否認，然系爭土地上存有被告等人之地上物，其成交之價金低於市價並未違反交易常情，尚無從據此認定為虛偽買賣。另被告質疑原告僅為公業蕭心弼之人頭，其購買系爭土地之價金實為公業蕭心弼透過訴外人蕭政豪所提供，藉此訴請被告等人拆屋還地云云，惟被告僅稱原告所購買之土地價金15,289,000元及訴外人吳佶容向公業蕭心弼購買土地之價金6,109,208元共計21,398,280元，認可能即為公業蕭心弼帳戶中短少之2千餘萬，然公業蕭心弼係透過訴外人蕭政豪提供資金予原告乙節，則未能舉出具體證據以實其說，被告上開所辯，僅屬其個人主觀臆測，不足憑採。此外，被告辯稱法律強制規定必須先召開派下員大會，祭祀公業之管理人及財產處分必須召開派下員大會議決之，不能成會時才得由代表法人之管理人以取得派下現員簽章之同意書為之，並非得逕以授權書或選任書為之，本件公業蕭心弼並未召開派下員大會，亦未議決財產處分之議案，卻逕以派下員出具授權書為財產處分，該處分財產之程序違反強制規定，依民法第71條規定而無效云云，顯與公業蕭心弼之規約第11條之規定不合（見卷
270 頁），亦非可採。是原告主張其向公業蕭弼心購買系爭土地並辦理移轉取得所有權之事實，堪以認定為真。
五、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。而原告為系爭土地之所有人，被告以如附圖所示之建物占有使用系爭土地，已如前述，被告辯稱其等之先父曾分別於36年5月間、36年9月14日、63年10月1日向公業蕭心弼三大房購買系爭土地，因當時未選任管理人，故設有選任新管理人後再配合辦理移轉登記之停止條件云云，並提出之賣渡證書為證（見卷第39至49頁之證物一、二、三），然原告已否認上開文書，且觀諸其上出賣人之記載即被告所稱之公業蕭心弼之大房、二房、三房，核與社頭鄉公所函覆之公業蕭心弼派下全員系統表之記載不相符合，被告尚無從以此證明其等之先父與公業蕭心弼間就系爭土地曾訂有買賣契約。況縱認上開文書為真，被告因繼承而與公業蕭心弼間確存有買賣契約關係，惟基於債之相對性，被告亦無從以上開債權契約對於非契約當事人之原告，作為使用系爭土地之占有權源，被告復未能舉證其他合法占有權源，即屬無權占有。
六、從而，原告依民法第767條之規定，請求被告將其等無權占用系爭土地如附圖所示編號A、B、C1、C2、D1、D2、E、F、G1、G2、G3、G4、H、I等部分之建物拆除，並將土地返還予原告，自屬於法有據，應予准許。
七、原告與被告等分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 林玟君