臺灣彰化地方法院民事判決 104年度重訴字第215號原 告 張晉章訴訟代理人 陳建勛律師被 告 梁禮和
渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 洪丕正訴訟代理人 黃楷銘被 告 楊松允
楊榮達上二人共同訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告楊榮達於原告在所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號（地目：建，面積：151.53平方公尺）及同段932地號（地目：建，面積：146.37平方公尺）等二筆土地上拆除及重建房屋申請建築執照及使用執照時，應同意原告以同段934地號及970地號土地做為建築基地使用。
訴訟費用由被告楊榮達負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。惟在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許（參照最高法院103年度台抗字第478號民事裁定）。經查：原告於民國106年8月14日具狀追加楊榮達為被告，並變更備位聲明為：「㈠被告楊榮達應向彰化縣政府建設處辦理
（97）府建管（使）字第0000000號使用執照變更，將原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（地目：建，面積：151.53平方公尺）、同段932地號土地（地目：建，面積：146.37平方公尺），自上開使用執照之建築基地範圍予以剔除。㈡訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第114至117頁），如原告於本件先位之訴受敗訴判決，則原告備位主張其為系爭彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號（以下簡稱系爭土地）土地所有權人，上開土地之地目均為建地，使用地類別均為「乙種建築用地」，得合法建築使用。然同段934、970地號土地上，門牌號碼「彰化縣○○鎮○○路○段○○○號」建物，為被告楊榮達所有。被告楊榮達所有建物之「97府建管（使）字第0000000號」使用執照，將系爭土地列為建築基地，以致於在未解除套繪前，系爭土地已無法重新建築使用，構成對原告所有權之妨害，原告爰依民法第767條規定，對被告楊榮達追加提起本件主觀預備合併之訴。嗣原告復當庭變更前開備位聲明第一項為：「被告楊榮達於原告在所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段932地號等二筆土地上拆除重建房屋申請建築執照及使用執照時，應同意原告以同段934地號及970地號土地做為建築基地使用。」（本院卷二第150頁）。經核與先位訴訟之基礎事實同一，其相關證據資料可於本院備位之訴審理程序中加以利用，先備位訴訟亦具有相同之爭點（系爭買賣契約及物權行為是否有效？原告是否取得系爭土地之所有權），如予合併審理，除可避免裁判矛盾之結果，亦可收訴訟經濟之效，且被告楊榮達亦未拒卻而應訴，無違於辯論原則之要求，故原告所為前開訴之追加、變更，合於前揭法條及裁判意旨，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張其經由拍賣程序買得之坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號既為○○○鎮○○段434建號」建物（以下簡稱434建號建物）所套繪為法定空地，依建築法第11條第3項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，不得重複使用。」，而以法定空地為契約標的，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段，契約應屬無效，買受人得依不當得利法律關係請求返還價金，本件強制執行之拍賣程序係屬無效，是以兩造既有上開爭執，則兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈先位聲明：「⑴確認與被告梁禮和間就附表一、二所示不動
產之買賣關係不存在。⑵被告渣打銀行應給付原告4,450,446元，及自受領鈞院101年度司執字第5959號強制執行分配款之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告楊松允應給付原告3,255,524元，及自受領鈞院101年度司執字第5959號強制執行分配款之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷訴訟費用由被告負擔。⑸願供擔保，請准宣告假執行。」⒉如附表一、二所示之不動產（以下簡稱系爭不動產），原本
為被告梁禮和所有，經本院101年度司執字第5959號強制執行程序拍賣，第1、2標（以下簡稱系爭拍賣）由原告合計以新臺幣（下同）772萬元拍定，取得所有權。在原告拍定實行分配後，被告渣打銀行獲償4,450,446元、被告楊松允獲償3,255,524元。在原告取得系爭不動產所有權後，於104年3月間，擬規劃建築使用，彰化縣政府以104年3月23日府建管字第1040084609號函覆原告：「旨○○○鎮○○段931、932地號經查本府目前建管資訊系統，業已領有本府（96）府建管（建）字第0000000號建造執照（以下簡稱系爭建照）、（97）府建管（使）字第0000000號使用執照（以下簡稱24706號使照）及（97）府建管（使）字第0000000號使用執照（以下簡稱13320號使照）在案。」。
⒊24706號使照所示之434建號建物（門牌號碼○○○鎮○○路
○段○○○號），即拍賣公告所示第3標之建物，原為強制執行程序債務人鈺錞實業有限公司所有，由被告楊榮達拍定取得所有權。系爭土地既為434建號建物套繪為法定空地，依建築法第11條第3項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，不得重複使用。」，而以法定空地為契約標的，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段，契約應屬無效，買受人得依不當得利法律關係請求返還價金，本件強制執行程序之拍賣程序係屬無效，為此，爰對被告梁禮和請求如訴之聲明第一項所示。承上，系爭不動產之拍賣程序既屬無效，被告渣打銀行、楊松允受領分配款，均屬無法律上原因而受利益，致拍定人即原告受有損害，爰依民法第179條規定等規定，對被告渣打銀行、楊松允各請求如訴之聲明第二項、第三項所示。
㈡備位之訴部分：
⒈若系爭拍賣有效，原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地
既經編定為乙種建築要地，其所有權人自得本其所有權將之作為建築使用，惟系爭土地為被告楊榮達所有前開434建號建物之24706號使照列為建築基地，以致於在為解除該使用執照之套繪前，原告將無法在系爭土地重新建築房屋，前揭被告楊榮達之廠房及24706號使照，自已對原告之系爭土地所有權造成妨礙，爰依民法第767條所有權妨害排除請求權規定提起備位之訴。
⒉並提出備位聲明：「⑴被告楊榮達於原告在所有之彰化縣○
○鎮○○段○○○○號及同段932地號等二筆土地上拆除重建房屋申請建築執照及使用執照時，應同意原告以同段934地號及970地號土地做為建築基地使用。⑵訴訟費用由被告負擔。」㈢對被告抗辯之陳述：
⒈434建號建物係將系爭土地之臨路寬度，納入計算該建物建
築基地之臨路寬度，俾符合建築技術規則第119條關於臨接道路之長度不能小於10公尺之規定。24706、13320號使照申請建築基地○○○鎮○○段931、932、934及970地號等4筆土地，故系爭土地為24706、13320號使照所套繪，而無法重新建築使用。
⒉系爭土地上未經建築之空地，仍存在434建號建物之法定空
地，此情形在解除套繪前，不會消失，而系爭434建號建物因建築樓地板面積超過2000平方公尺，必須將系爭土地納入建築基地範圍，以符合臨路寬度超過10公尺之規定，故系爭土地無法解除套繪。系爭土地既然為434建號建物24706號使照所套繪，434建號建物法定空地又存在系爭土地上，依建築法第11條第3項規定，不應分標拍賣，執行法院卻分成三標拍賣，以致於抵觸建築法上開規定。被告梁禮和既為出賣人，本件分標拍賣、分別核發權利移轉證書予原告（系爭拍賣）與被告楊松允（前述第3標），違反建築法第11條第3項規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段，契約應屬無效，故原告訴之聲明第一項請求「確認與被告梁禮和間就附表所示不動產之買賣關係不存在」，應有理由。
⒊被告渣打銀行稱建築法第11條第3項所謂不得法定空地移轉
，係指該土地全部均為法定空地之情形云云。惟實務判決內容並無如此論述，被告渣打銀行之結論，並不可採。至於被告渣打銀行另外引用本院101年度簡上字第92號判決內容，辯稱該案件之案例事實，係單筆土地申請建造執照，土地內部分為法定空地，當事人將整筆土地移轉，自屬合法等情，無法適用於本案情形。至於被告渣打銀行辯稱系爭土地未解除24706號使照套繪下，仍可使用系爭土地、建築房屋，原告獲有利益云云。被告渣打銀行顯然忽略934、970地號土地並非原告所有，而係由案外人拍定取得之事實。在未解除套繪前，系爭土地實不能申請建照。故被告渣打銀行之辯解，顯屬無據，不足採信。
⒋建築基地法定空地分割辦法，係建築法第11條第3項授權內
政部所訂定，屬具法律位階之特別規定，該辦法規定建築基地空地面積超過應保留之法定空地面積部分，應以分割後能單獨建築使用或與鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限，始得分割，並無違背民法第823條第1項前段規定而無效。是以，建築法第11條第3項所稱之規定，係指建築基地法定空地分割辦法。符合該辦法第3條、第4條規定，法定空地始能分割。惟931、932、934、970地號四筆土地，係一起作為建築基地申請24706、13320號二張使照，將系爭931、
932、934、970地號土地分別移轉予不同之拍定人，並不符合上開建築基地法定空地分割辦法。則系爭不動產之拍賣程序既屬無效，被告渣打銀行、楊松允受領分配款，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告依據民法不當得利法律關係，請求被告渣打銀行、楊松允返還所受利益及遲延利息，應有理由。
二、被告方面：㈠被告梁禮和辯以：伊都照規定之手續辦理，沒想到會是這樣
，不同意原告之請求等語，並聲明：原告之先備位之訴均駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告渣打銀行之答辯：
⒈不同意原告之請求，系爭土地核無法律禁止移轉，未分割之
法定空地，中央建築主管機關未依據建築法第11條第3項訂有施行細則或相關辦法加以限制移轉，查中央主管機關就耕地所有權移轉，定有農業發展條例第39條規定，是地政機關辦理耕地所有權之移轉，自得據此辦理。反觀法定空地部分，內政部雖定有建築基地法定空地分辦法，惟其適用範圍，僅限法定空地申請分割移轉始有其適用。至未分割之法定空地所有權移轉，中央建築主營機關則未依據建築法第11條第3項訂有施行細則或相關辦法加以限制，合先敘明。
⒉未分割之法定空地非屬內政部函釋地政機關不得核准移轉所
有權登記申請之範疇。如前所述，由於未分割之法定空地，中央建築主管機關未訂有施行細則或相關辦法加以限制移轉，是地政機關如受理未分割之法定空地所有權移轉登記時，依法即應回歸土地登記規則55條第2項、第61條第2項等規定辦理審查登記，復依內政部71年9月15日台（71）內地字第102681號函釋意旨，建築法第11條第3項所謂法定空地不得移轉之規定，實已排除在上開函釋所指不得移轉所有權之情形外。從而，目前各地政機關執行土地登記業務時，倘所有權人移轉標的物，如為已分割之法定空地，由於核無法令規定加以限制其處分登記，地政機關亦均應准其辦理登記並無限制移轉之情事。
⒊建築法第11條第3項所禁止乃未依規定之法定空地『分割移
轉』，顯非所有法定空地均禁止移轉，移轉未分割之法定空地，顯非建築法第11條第3項所定「不得移轉」之範疇。是以，地政機關自不得僅以建築法第11條第3項為由，而否准未分割之法定空地所有權移轉登記之申請。倘中央建築主管機關就移轉未分割之法定空定乙事，依據建築法第11條第3項確訂有相關法令規定等授權命令，則所有未分割之法定空地如均因此全部禁止移轉登記，試問，建物所坐落之基地皆因建蔽率之故，均含有法定空地，豈非皆不得為所有權移轉登記。
⒋系爭土地之移轉非屬建築法第11條所定『分割移轉』，自無
適用「建築基地法定空地分割辦法」之問題，系爭土地自無無法移轉所有權予原告等情。系爭土地合計面積為297.9平方公尺，其中268.84平方公尺為132、313等二筆建號建物之建築面積，其餘29.06平方公尺則為13320號使照之法定空地，是系爭土地為內含部分而非全部法定空地之土地，本非建築法第11條第3項所定「法定空地」之範疇，自無依該條規定之適用；且系爭土地之移轉又非法定空地之分割移轉，亦不適用建築基地法定空地分辦法，故系爭土地核無無法移轉所有權予原告等情。
⒌系爭土地既業經台灣彰化地方法院以101司執字第5959號強
制執行事件拍定，原告已領得本院核發之權利移轉證明書，取得系爭土地所有權，嗣後並已由地政機關辦畢系爭土地所有權移轉登記等情，準此，被告梁禮和顯已依債務本旨為系爭土地所有權之移轉登記，自無不能給付之情，是原告以被告梁禮和無法移轉系爭土地所有權登記為由，依民法第246條第1項，指摘系爭土地之拍賣程序無效云云，顯屬無由。⒍證人劉信昇建築師明確證稱表示系爭土地有無解除24706號
使用執照套繪，原告均可於系爭土地建築房屋。再者，原告一再陳稱系爭土地因遭24706號使用執照套繪而無法建築房屋云云，核非事實，系爭土地顯無原告所稱無法申請建築執照以建築房屋之情形，從而，原告以此為據，辯稱系爭拍賣依民法第246條第1項規定無效云云，自非事實。
⒎被告梁禮和及訴外人蕭秀惠曾出具同意書，同意各自以其當
時所有系爭土地及第934、970等二筆地號土地作為系爭使用、建照之建築基地。由此以觀，132、313等二筆建號建物可得使用934、970等二筆地號土地所定建蔽率，以及434建號建物可得計入系爭土地臨路寬度，事實上，實均本於被告梁禮和及訴外人蕭秀惠同意各自將其所有系爭土地及934、970等二筆地號土地作為系爭使用執照、建照之建築基地之故。
⒏並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告楊松允、楊榮達之答辯：
⒈不同意原告之請求，建築法第11條第3項既明定得分割、移
轉」，則表示法定空地並非完全不能移轉，只要是依法規移轉法定空地之所有權，該法律行為仍屬合法有效。附表所示土地係經法院依強制執行法拍賣，即屬依規定移轉法定空地之所有權，原告經由法院拍賣取得附表所示土地，嗣因無法申請建築執照而影響其應買意願，欲主張買賣行為無效，顯不合理。且原告以7,72,000元標得附表所示土地，並經鈞院核發所有權移轉登記函，而原告亦已辦妥所有權移轉登記，原告支付買賣價金，亦取得不動產所有權，並無所謂受有損害。又被告楊松允與被告梁禮和間有債權債務關係，被告梁禮和提供附表所示土地及建物與被告擔保其債務，被告為第二順位抵押權人，自得就附表所示土地及建物之拍賣價金依順序優先受償，並非無法律上之原因而受利益等語置辯。並聲明：原告之先備位之訴均駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉先位之訴部分：系爭土地依法得為移轉，而建築房屋之基地
非必屬起造人所有，因此自無限制建築基地移轉之必要。至於建築法第11條第3項，係指法定空地本身非依規定不得再為分割，且將分割後之土地再移轉他人，若不涉及土地分割而將供作法定空地之土地整筆移轉，自不受限制。故而系爭土地經原告整筆拍定後，均得依法辦理產權移轉登記，系爭拍賣程序並無以不能之給付為契約標的而無效之情事，原告主張系爭拍賣程序無效並無依據，則被告本於執行債權領取分配案款，即非無法律上之原因，自無不當得利可言。
⒊備位之訴部分：
⑴程序部分：被告不同意原告追加主觀預備訴之合併，本件原
告追加被告楊榮達列為備位訴訟之被告，屬被告多數之主觀預備合併，將使備位被告地位不安定，已違反訴訟安定性原則而屬不合法。
⑵系爭土地係經前地主即被告梁禮和出具土地使用同意書，同
意供作起造人鈺錞實業有限公司（以下簡稱鈺錞公司）申請興建434建號廠房之建築基地，並經彰化縣政府核發上開第0000000號建造執照、第0000000號使用執照，其申請程序符合相關建築法令，並無不法侵害系爭土地所有權之情事，事後自不容任意變更該2筆土地已同意供作建築基地之既定事實，否則將使彰化縣政府所核發上開建造執照、使用執照之行政處分變成違法，嚴重影響建築管理之安定性。何況被告楊榮達只是系爭434建號廠房之拍定人，並非該建物之起造人，亦非系爭土地之所有人，客觀上無權且無義務辦理使用執照變更登記，在在堪認原告本項請求不可行，且無理由。⑶至於系爭931、932、934、970等地號土地共同供作系爭第
0000000號、第0000000號使用執照之建築基地致無法申請建築之問題，乃主管機關依法為建築管理使然，屬原告與被告楊榮達所拍定之土地是否具有權利瑕疵之問題，惟尚與本件爭議無涉，其等主張顯無理由等語置辯。
⑷並聲明：原告之先備位之訴均駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告起訴主張：如附表一、二所示之不動產，原本為被告梁
禮和所有，經系爭拍賣由原告合計以772萬元拍定，並基此買賣關係而取得所有權，債權人即被告渣打銀行及楊松允分別獲償4,450,446元、3,255,524元，惟系爭土地上存有434建號建物之法定空地，致前開移轉系爭土地之行為違反建築法第11條第3項規定，故前開買賣契約依民法第246條第1項規定應認為無效，則被告渣打銀行及楊松允獲償之前開金額，自屬無法律上原因所受之不當得利，爰先位聲明確認前開買賣關係不存在，並請求被告渣打銀行及楊松允分別返還前開不當得利；此外，若認為前開買賣關係並非無效，則被告楊榮達取得之434建號建物，將原告所有之系爭土地納入其建築基地，致原告無法在系爭土地上重建，對原告之所有權造成妨害，故備位聲明被告楊榮達應於原告在系爭土地範圍內重建申請建築及使用執照時，同意原告將934、970地號土地納為建築基地使用。被告梁禮和、楊松允及渣打銀行以：系爭土地係依法移轉，並未違反建築法第11條第3項規定，故其買賣關係並非無效，則被告渣打銀行及楊松允所受利益係有法律上原因，並非不當得利，故請求駁回原告先位之訴等語為辯。被告楊榮達則以：原告應承受拍定取得系爭土地之現狀，不得謂係遭被告侵害，原告之權利不能大於其前手，故請求駁回原告備位之訴等語，資為抗辯。故本院依據就先、備位訴訟判斷如下。
㈡先位之訴部分：
⒈本院依據兩造前開主張及抗辯，整理兩造先位之訴之爭點為
：⑴系爭土地兩筆是否全部為門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號建物之法定空地？或僅一部份為該建物之法定空地？亦或為原告所有兩筆建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號及481號建物之法定空地？⑵系爭兩筆土地如為法定空地，則有無建築法第11條第3項規定及民法第246條第一項前段規定之適用？（本院卷一第96頁）。針對第一項爭點，建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」，可知建築基地係由建築物所占地面及法定空地所構成，故若系爭土地業已依法申請建築及使用執照而為建築基地，原則上即有一定比率之法定空地存在於建築基地之範圍內，而系爭土地已納為13320號使照、98098號建照及24706號使照建物建築基地之部分，此有上開建築及使用執照申請書及地號表在卷可參，彰化縣政府中華民國105年9月13日府建管字第1050311881號函亦說明：「...查本府96府建管（建）字第0000000號建造執照及97府建管（使）字、第0000000、0000000號使用執照檔案及圖說之檢討，該案申請建築基地○○○鎮○○段931、932、934及970地號等4筆土地。」等語（本院卷一第110頁反面），並經證人即鄭泓麒到庭證述在卷（本院卷二第8～11頁），足知13320號使照、98098號建照及24706號使照，係依據建築法第11條第1項後段將931、932、934及970地號等4筆土地合併為一宗建築基地，並以此為基礎計算建蔽率及法定空地面積，雖過程中並無前往地政機關辦理將4筆地號合併之土地登記，故在土地登記上仍為4筆土地及4個所有權，惟在建築管理上前開4筆土地已合併套繪成為一宗建地，則前開建照使照建築基地既包含系爭土地及934、970地號等4筆地號之土地，則系爭土地上有無法定空地存在，對照該宗包含前開4筆地號土地之建築基地上建築物所占建築位置，即能查明。
⒉證人即建築師劉信昇到庭證稱：「（提示本院卷一第125、
132頁，問：97府建管（使）字第0000000號，你向彰化縣政府申請核發時，建築基地是否已有被0000000號聲請使用？）我印象中有時間差的關係，是因為新建廠房的建照備註欄有記載，要聲請使照之前一定要將931、932地耗上的就建物聲請補領使用執照。」、「（問：既然建築基地已經被13320號使照套繪，為何還可以請領24706號使用執照？）可以，只要容積率、建蔽率未用完，就可以再聲請。」及「（問：24706號使用執照在931、932地號土地上的法定空地在何處？）綠色部分就是（庭呈電腦檔列印圖）。」（本院卷二第47頁反面～第48頁），並有證人劉信昇庭呈之電腦檔列印圖在卷可佐（本院卷二第50頁），足認該圖以綠色表示之部分，即同時為前開13320號及24706號使照建物留設之法定空地，而該綠色標示之法定空地範圍包含系爭土地之一部分面積，易言之，系爭土地上確實存有13320號使照建物（即附表二建物）及24706號使照建物（即434建號建物）建築基地之法定空地，亦即系爭土地上未建築建物部分土地同時為前開二使照建築基地內之法定空地。
⒊次按建築法第11條第3項前段規定：「應留設之法定空地，
非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。」，既然系爭土地內存有部分法定空地，則依據上開規定，系爭土地是否不得移轉？系爭土地若適用上開規定而不得移轉，是否合於民法第246條第1項規定？此即前開第二項爭點，本院對此說明如下：
⑴對此爭議，原告所舉最高法院103年度台上字第764號民事判
決表示：「查系爭二五、二九地號土地乃六十四中工建建字第一○六七號建造執照（六十五中工建建字第八三四號使用執照）應留設之法定空地，而依前揭建造執照變更前（後）地籍套繪圖所示，其建蔽率為百分之五十九點八三，已無法辦理建築基地法定空地分割...揆之前揭說明，該二筆土地自不得單獨移轉所有權予被上訴人。」等語，認為法定空地不得移轉，以達到「維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益」（原告另提出採取相同結論之台灣高等法院89年度上字第286號民事判決、台灣台中地方法院99年度重訴字第285號民事判決、台灣高等法院台中分院100年度重上字第1號及101年度重上更㈠字第7號民事判決）。然此結論產生的問題，包括：建築法第11條第3項所稱之「非依規定」係指何規定？未解除套繪建築管制之法定空地縱能移轉，移轉後之新所有權人是否即能以該未解除管制之法定空地申請建照以興建房屋？若移轉後解除套繪前仍不得興建房屋，移轉法定空地是否仍有違於前揭公共利益？⑵對此爭議，內政部105年7月21日內授中辦地字第1050046405
號函表示：「...地號土地係建築法第11條第1項所稱之法定空地，經查有關法定空地之移轉，有無違反該法第3項『非依規定不得移轉』之規定，類似案例前經本部營建署100年4月18日營署建管字第1000020819號書函釋略以，按『應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』為建築法第11條第3項所明定，故有關法定空地之分割，依上開法律授權定有建築基地法定空地分割辦法據以辦理，至於法定空地之移轉，建築法未規定者，依其他法定規定。而登記機關受理法定空地之移轉登記案件，雖建築法無其他限制，登記機關仍需審查其移轉行為有無違反其他法令強制或禁止之規定。」，認為並無任何依據建築法第11條第3項授權制定禁止法定空地移轉之規定，故建築法第11條第3項並未限制法定空地之移轉，核與前揭最高法院判決意旨有異，為解決此見解歧異所生之疑問，本院認為必須再透過解釋該條規定以明前開規定之意旨及適用範圍。
⑶本院查無任何依據建築法第11條第3項授權制定規定法定空
地移轉之建管法規，此亦經前揭內政部函示明確，若僅依據法條文義而採取「尚無規定法定空地移轉方法之建管法規，即禁止移轉任何法定空地或包含部分法定空地之土地，其移轉行為均屬無效」之解釋，則所有依據建管法規之建蔽率合法建築完成之建築物（即非違章建築），如其建築基地僅為有一筆地號之土地，因該筆土地內必然存在部分之法定空地已於前述，將造成該筆土地完全無法移轉，並間接導致該筆土地及其上建物難以進行交易（即少有人願意購買僅能取得建物所有權之房屋），顯不符合目前不動產交易之情況，並將造成無以計數土地移轉行為無效，而過度限制人民土地所有權之財產權利，誠非妥適。若考量不動產交易慣例，而限縮上開文義解釋之範圍，並認為建築基地得併同建築物一併移轉，則已超越前開文義解釋劃定之文義範疇，在法學方法上，必須透過目的性限縮之方式以限縮前開解釋之文義範圍，讓此種情形之法定空地例外不適用前開規定，換言之，即係認為此種情形並非建築法第11條第3項規範目的所管制之對象，例外予以排除在前開文義範疇之外，此則必須探討該條立法之歷史及規範目的，以明其排除範圍，並避免造成違反平等原則之價值失衡結果（即同屬非該條規範目的所欲禁止之兩種情況，卻導出不同適用結論，詳下述）。
⑷前開建築法第11條第3項之立法理由稱：「增列第三項，規
定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理」，僅說明禁止法定空地任意分割、移轉及重複使用之目的，係為利於建築管理，而所稱有利於建築管理之意義並非具體明確，亦未表明係針對何種建築管理事務，大致上係指方便建築管理及避免造成建築管理之困難，惟以此抽象不明確之目的限制人民之財產權利，難謂無違反法律保留之明確性原則。前揭最高法院判決意旨雖亦指出法定空地禁止分割、移轉及重複使用之目的，係為「維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益」，似已補充前開立法理由說明之不足，惟藉此說明，足知建築基地預留法定空地，係為確保建築物之通風、日照、採光及防火等功能，故若某建築基地之法定空地為另一新建築物重複使用，即於新建房屋重複使用已為其他建築基地之法定空地以申請建照，而毋庸再於新建物之建築基地留設一定比例之法定空地，即可符合建蔽率之規定，此必將造成應有法定空地面積之減少，並影響前述建築物之採光等功能，此乃訂立前開禁止法定空地重複使用規定之目的。⑸相同的，禁止法定空地分割、移轉，若亦係要避免法定空地
遭重複使用，立法上必係認為允許法定空地任意分割或移轉，將造成法定空地遭重複使用及數量減少，直言之，若允許法定空地任意分割及移轉後，取得分割後土地或受讓取得法定空地之所有權人，將可重複使用法定空地，才會造成法定空地減少之結果，而有制定建築法第11條第3項以避免此結果之必要。然而，允許法定空地任意分割、移轉，是否均會造成法定空地重複使用之結果，並非無疑。眾所周知，申請建築執照必須記載建築基地於土地登記之地號，若有多筆地號土地，亦須記載多筆土地之地號並套繪成一宗建築基地，故就禁止法定空地任意分割而言，如允許建築基地之法定空地任意分割，分割後將產生一筆具有新地號之土地所有權，即與先前核准建照登載之地號不同，有可能發生以不同地號申請新建照而重複使用法定空地之結果，並產生建築管理之困難，因此制定建築基地法定空地分割辦法，使共有建築基地法定空地之分割有所依據。
⑹然而，允許法定空地之任意移轉，通常不會因此產生另一有
新地號之土地所有權，亦未因其移轉發生更新地號而與建照記載之建築基地地號不符之情況，並仍在建管機關易於管理之範圍，自無可能發生違反建蔽率規定重複申請建照，造成法定空地應有面積減少之結果，且縱然移轉之法定空地為某具有數筆地號建築基地中之其中一筆地號土地，若未解除套繪管制，因受建築基地套繪管制之地號並未變更，該法定空地之受讓人亦不可能重複以該法定空地地號向建管機關申請核發新建照，其移轉同樣不會造成建管機關管理法定空地事務之困難。從而，既然使法定空地所有權任意移轉不會造成建管機關管理法定空地之困難，亦不會導致法定空地應有面積減少及減損前揭建築物採光等功能，即無限制法定空地移轉之必要，以免在毫無理由之情況下過度限制土地所有權之行使，則前揭內政部函示之見解可資認同，而應將建築法第11條第3項解釋為法定空地之分割應依建築基地法定空地分割辦法辦理，此外，並無任何規定限制法定空地之移轉。
⑺就本案而論，系爭土地具有部分法定空地業於前述，經系爭
拍賣為原告所取得，並於101年12月1日完成登記，有系爭土地之土地登記謄本在卷可按（本院卷一第26頁），惟原告於104年3月間規劃拆除舊屋後重新於系爭土地上建築，若彰化縣政府建設處不查逕行同意原告重新申請建照建築，確有可能造成法定空地面積變更或減少之結果（雖然減少之可能性甚低，因系爭土地上之建築物所占面積，超過僅以系爭土地建蔽率核算之建築面積，故系爭土地舊建物補申請13320號使照時，必須將另二筆即934、970地號土地納為建築基地，始能利用該二筆土地之未建築面積，以補充系爭土地本身留設法定空地面積之不足部分，而符合建蔽率、容積率之規定），惟彰化縣政府104年3月23日以府建管字第1040084609號函覆稱：「旨○○○鎮○○段931、932地號經查本府目前建管資訊系統，業已領有本府（96）府建管（建）字第0000000號建造執照、（97）府建管（使）字第0000000號使用執照及（97）府建管（使）字第0000000號使用執照在案。」等語（本院卷一第30頁），核與證人即彰化縣0000000000000000000000000000000000000000○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等四筆土地。」、「（問：其中931、932土地是否全部被這張使用執照所套繪？）是，查本府96府建管（建）字第0000000號建照執照及97府建管（使）字第0000000、0000000號使用執照該案建築基地○○○鎮○○段931、932、934、970地號四筆土地，是有被套繪住。」、「（問：依目前被使用執照套繪之下，未解除套繪之前931、932地號土地能否建築使用？）不行，要先解除0000000、0000000號二個使用執照的套繪，之後再單獨聲請。」及「（問：931、932地號未經實際建築的空地部分，是否存在475號建築物的法定空地？）會」及「（問：解除套繪管制之前這情況也就是931、932地號未經實際建築的空地部分是475號建物的法定空地，這種情形會消失嗎？）不會。」等語相符（本院卷二第9頁、第11頁），足見系爭土地顯仍在前揭98098號建照、13320號使照及24706號使照之套繪管制中，而無可能造成難以管理及逸脫建築管制而重建之結果，由此亦足印證並無為建築管理之目的而禁止系爭土地移轉之理由，故系爭土地雖包含部分法定空地，然其移轉並未違反建築法第11條第3項規定。
⑻則系爭土地經拍賣後由原告取得所有權，雖系爭土地部分存
在前開13320號及24706號使照建築基地之法定空地，猶未違反建築法第11條第3項規定，本件自無民法第246條第1項所定之自始客觀不能情況，同無民法第71條所定違反強制禁止之情形，原告與被告梁禮和間就系爭土地之買賣契約及移轉所有權物權行為，均屬有效，原告自得有效取得系爭土地之所有權，亦不待言。從而，原告以先位之訴確認上開買賣關係不存在，即無理由，故前開被告渣打銀行及楊松允受償之款項，即非無法律上原因之不當得利，原告請求返還此部分不當得利，同無理由，均應駁回，原判決如主文第一項所示。至原告取得系爭土地無法重新建築之問題，涉及其所取得系爭土地所有權之權能範圍及行使，以下將於審酌判斷備位之訴部分再予探求。
㈢備位之訴部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第
767條第1項所定之所有物妨害排除請求權；又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（參照最高法院88年度台上字第2420號民事判決，相同意旨，參閱同院73年度台上字第2212號民事判決）。原告有效取得系爭土地之所有權誠於前述，其自得於系爭土地所有權遭受妨害時，行使所有物妨害排除請求權，則原告以系爭土地受到前開27406號使照套繪管制，致無法在系爭土地重建而妨害系爭土地所有權之圓滿行使等情為由，主張前開所有權妨害排除請求權，應探討之事項係：㈠系爭土地所有權有無遭受妨礙；㈡原告有無容忍之義務。
⒉前開98098號建照及24706號使照將系爭土地納為建築基地，
故系爭土地受到98098號建照及24706號使照建築套繪管制致無法將其上舊建物拆除重建，已於前述，而98098號建照及24706號使照所示434建號建物，原為訴外人即強制執行程序債務人鈺錞公司所有，所座落建築基地中之前開934、970地號土地，原所有權人為訴外人蕭秀慧，現均由被告楊榮達拍定取得所有權之事實，為兩造所不爭執，參酌證人鄭泓麒到庭復證稱：「（問：將931、932地號及934地號納○○○鎮○○路○段○○○號建物的建築基地住要是否要符合臨路寬度最少要10公尺的限制？）是。」、「（問：建築技術規則119條，此規定要如何適用？）...該條是涉及臨接道路寬度的問題。」及「（問：24706號使用執照是否符合建築技術規則119條規定？）有符合。」等語（本院卷二第9頁反面、第10頁反面），足認434建號建物將系爭土地納為建築基地係為符合建築技術規則第119條關於建築基地臨路寬度之規定，而有利用系爭土地之情事。
⒊惟系爭土地之地目為建地，故可供建築使用確屬其主要權利
內容，上開434號建物既然且將系爭土地納為其建築基地，造成系爭土地受到套繪管制，且在未解除套繪管制之情況下無法重建，顯已妨害系爭土地所有權之正常行使，故鈺錞公司在興建434建號建物時，須經系爭土地當時之土地所有權人即被告梁禮和出具土地使用權同意書，經被告梁禮和之同意，始得申請前開建照建築434建號建物，自不待言，此並有土地使用權同意書在卷可按（本院卷二第91頁）。故被告梁禮和因出具土地使用權同意書，而與鈺錞公司間就系爭土地成立使用借貸關係，自有容忍鈺錞公司將系爭土地納為建築基地以建築434建號建物之義務。
⒋然而被告楊榮達拍定取得434建號建物所有權，434建號建物
之建築基地仍將系爭土地套繪在內，被告楊榮達亦仍有繼續利用系爭土地之臨路寬度之需要，故系爭土地因此無法自434建號建物之套繪管制中解除，此亦與證人劉信昇毅到庭證稱：「（問：因為目前931、932地號土地為原告拍定取得，而934、970地號土地是楊松允《應是楊榮達》拍定取得，原告就自己所拍定取得的931、932土地，是否可以以931、932地號為建築基地？）就個人專業判斷，不行，除非解除新建廠房24706號的套繪，才可以僅以931、932納入，需要這二筆土地的臨路寬度，所以不可能解除套繪，除非是把新建廠房拆掉，或者再取得其他土地新的臨路寬度或取得旁邊臨路土地通行同意書（前提是臨路寬度要足夠且要與建管單位溝通）。」等語相符（本院卷二第48頁），則被告楊榮達取得之434建號建物既仍持續造成系爭土地無法重建，系爭土地之所有權自仍遭受被告楊榮達所有434建物之妨害。⒌茲應進一步檢討者，係原告有無容忍被告楊榮達妨害系爭土
地所有權之義務？系爭土地之原所有權人即被告梁禮和曾出具土地使用權同意書予434建號建物之原所有權人鈺錞公司，故被告梁禮和與鈺錞公司間有，使用借貸關係存在，已於前述，惟一般使用借貸契約與租賃契約不同，並無物權化之效力，該使用借貸關係並未隨系爭土地及434建號建物所有權一同移轉於原告與被告楊榮達之間，即原告與被告楊榮達之間並無使用借貸關係存在，原告與被告楊榮達之訴訟代理人均稱其間並無法律關係或法定租賃關係存在（本院卷二第131頁），則原告自無容忍被告楊榮達妨害系爭土地所有權之義務，而得對被告楊榮達主張所有妨害排除請求權，以排除434建號建物所造成系爭土地無法重建而對所有權產生之妨礙。
⒍證人鄭泓麒到庭又證稱：「（問：本案情況，若931、932地
號上的建物要重建的話需要如何辦理？）...若由934、970地號土地所有權人出具土地使用權同意書，也可以重建。」（本院卷二第102頁反面～第103頁）、「（問：之前到庭作證時曾經陳述過，若本件931、932地號的建物要重建的話，除了依據建築基地法定空地辦法及變更使用執照外，若由
934、970地號土地所有權人出具土地使用權同意書，也可以重建？）是。是要在原有四筆土地建蔽率、容積率下。」、「（問：若本件法院選擇符合比例原則的方式，判決被告即
934、970地號土地所有權人應出具土地使用權同意書確定，則該判決是否可以替代土地使用權同意書，併同聲請使照、建照相關文件向建管單位聲請重建？）有解釋令認為可以（庭呈四份內政部解釋令、附卷）。我們單位研究之後認為可以，但建蔽率、容積率仍須在四筆土地就是一筆建地去檢討。」及「（問：也就是說本件法院判決被告楊榮達應同意所有934、970地號土地供原告在所有之系爭土地上重建時使用，以替代出具土地使用權同意書，那在符合建管法規規定之建蔽率、容積率條件下，原告即可以重新在系爭土地上重新申請使照、建照來興建房屋？）是。」等語（本院卷二第149頁反面～第150頁），並有66.12.27.台內營字第766261號函及72.5.9台內營字第158240號函在卷可參（本院卷二第
154、155頁），故若被告楊榮達同意原告將934、970地號土地納為建築基地使用，原告即可向建管單位申請在系爭土地範圍內重建之建照及使照，自可排除434建號建物對系爭土地所有權所造成之妨害，故基此原告行使之妨害排除請求權，被告楊榮達自有為同意之意思表示之義務，則原告備位之訴之請求，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告先位聲明主張原告與被告梁禮和間之買賣關係不存在，並請求被告渣打銀行及楊松允返還不當得利，為無理由，應予駁回。又原告基於所有物妨害排除請求權之法律關係，以備位聲明請求被告楊松允於原告在系爭土地範圍內重建申請建照及使照時，同意其所有前開934及970等土地供其作為建築基地使用，則為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
六、結論：原告先位之訴為無理由。備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 魏嘉信附表一：系爭土地┌─┬──────────────────┬────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │面積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬──┬──┼────┤ ││號│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│平方公尺│ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼────┼────┤│1 │彰化縣│田中鎮 │崁頂 │ │931 │151.53 │全 部│├─┼───┼────┼───┼──┼──┼────┼────┤│2 │彰化縣│田中鎮 │崁頂 │ │932 │146.37 │全 部│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴────┴────┘
附表二┌──┬──┬───────┬───────┬───────┬────────────┬───┐│ 編 │ │ │ │建 築 式 樣 主│建物面積（平方公尺） │ ││ │ │ │ │ ├──────┬─────┤權 利││ │建號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍││ 號 │ │ │ │及 房 屋 層 數│合 計 │及用途 │ │├──┼──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───┤│ 1 │313 │彰化縣田中鎮崁│彰化縣田中鎮員│倉庫、廚房、工│一層：124.12│ │全 部││ │ │頂段931地號等 │集路三段481號 │廠、鋼筋混凝土│二層：23.86 │ │ ││ │ │ │ │加強磚造、002 │騎樓：11.57 │ │ ││ │ │ │ │層 │合計：159.55│ │ │├──┼──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───┤│ 2 │455 │彰化縣田中鎮崁│彰化縣田中鎮員│雨遮、石棉瓦、│一層：11.76 │ │全 部││ │ │頂段931地號等 │集路三段481號 │001層 │合計：11.76 │ │ │├──┼──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───┤│ 3 │132 │彰化縣田中鎮崁│彰化縣田中鎮員│倉庫、廚房、工│一層：121.8 │ │全 部││ │ │頂段932地號等 │集路三段479號 │廠、鋼筋混凝土│二層：23.41 │ │ ││ │ │ │ │加強磚造、002 │騎樓：11.35 │ │ ││ │ │ │ │層 │合計：156.56│ │ │├──┼──┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼───┤│ 4 │454 │彰化縣田中鎮崁│彰化縣田中鎮員│雨遮、石棉瓦 │一層：11.52 │ │全 部││ │ │頂段932地號等 │集路三段479號 │、001層 │合計：11.52 │ │ │└──┴──┴───────┴───────┴───────┴──────┴─────┴───┘