臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第152號上 訴 人 盧美華訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被上訴人 鄭一貫
鄭一德鄭淦魁鄭婷予丹羽るみ即鄭一心上五人共同訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國105年6月28日本院員林簡易庭105年度員簡字第33號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人之母謝草雲曾於民國49年間，於其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上興建兩棟緊鄰之房屋，整編前門牌號碼均為彰化縣○○鄉○○街○○號房屋（下稱整編前16號房屋），該兩棟房屋並於嗣後門牌整編時，重編為門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○號房屋（下稱永靖街39號房屋）及41號房屋（下稱系爭房屋）。謝草雲於興建上開整編前16號房屋時，曾向訴外人王顯宗借貸，嗣後因無力償還，遂於50年間將其中一棟房屋即永靖街39號房屋，出賣於王顯宗，供王顯宗於永靖街39號房屋經營藥房使用；系爭房屋則由被上訴人一家人繼續居住。其後被上訴人一家因被上訴人之父經商北上，謝草雲即將系爭房屋借貸予上訴人之姊盧美子使用。嗣謝草雲於92年死亡，被上訴人因繼承而取得系爭房屋，被上訴人鄭一貫經上訴人要求，繼續將系爭房屋借貸予上訴人經營飲料店使用。惟被上訴人嗣後已將系爭土地出賣予他人，被上訴人鄭一貫遂向上訴人終止系爭房屋之借貸關係，未料上訴人至今仍拒絕返還系爭房屋。
(二)被上訴人之母謝草雲生前並未向上訴人母親盧謝純借錢，更無典權與股權讓渡之情事，被上訴人從未見過上訴人於原審所提盧慶松104年11月17日答辯狀證一至證五之文件，被上訴人就其形式及實質真正均予否認。而觀前開文件筆跡諸多相同，顯係同一人所為，其真實性自有可疑。尤甚者，上訴人主張訴外人王顯宗係永新旅社合股經營者之一，何以在鈞院另案103年度訴字第1331號分割共有物事件，共有人王彩芬從不知悉其父親王顯宗亦係永新旅社股東？甚至從未見過前開文件，如果共有人王彩芬之父親王顯宗係永新旅社股東，王彩芬何以從未主張、亦從未提出前開相關文件？亦徵上訴人主張顯非事實。
(三)系爭房屋內之營業用具及雜物，為上訴人所有，詎上訴人於上訴後卻改稱非其所有，惟盧慶松為上訴人之兄，係屬至親，且為上訴人在原審之訴訟代理人，居住在系爭房屋旁之彰化縣○○鄉○○街○○號，隨時能出入系爭房屋，焉有不知系爭房屋內物品為何人所有之理？況盧慶松於彰化地方法院檢察署104年度偵字第10470號竊佔等案件偵訊時，業已坦承置放於系爭房屋內之自助餐用廚具及物品為盧美華所有，有不起訴處分書可稽，足見上訴人確實占有使用系爭房屋，其辯稱僅使用騎樓云云，不足採信。爰依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並聲明：(一)上訴人應將系爭房屋（含騎樓）遷出返還被上訴人及其他全體公同共有人。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人之母親謝草雲與詹慶陽、江許碧連、王顯宗4人於50年間合夥成立永新旅社，由永新旅社出資興建系爭房屋，是系爭房屋所有權應屬永新旅社所有，屬合夥之財產，被上訴人無權請求上訴人遷讓房屋。況謝草雲積欠上訴人母親盧謝純債務，而將股權讓渡於盧謝純，另詹慶陽、江許碧連亦將永新旅社之股權讓渡予盧謝純，由上訴人家人經營永新旅社，村長亦出具證明書證明永新旅社為盧謝純家人經營多年，是上訴人就系爭房屋自屬有權占有。
(二)又上訴人只占用系爭房屋之騎樓，並未占用系爭房屋，105年4月19日原審履勘現場時，上訴人雖有到場，但未持有系爭房屋之鑰匙，當日乃系爭房屋未上鎖，才能進入屋內，且屋內物品也非上訴人所有，至上訴人之兄盧慶松於另案偵查中所述，可能因不了解屋內占有人現況，或為卸責所為之陳述，其所述並非事實，且亦非以證人身分具結後所為之證述，不能執為證據等語，資為抗辯，並聲明：(一)被上訴人之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決：(一)上訴人應將系爭房屋如原判決附圖所示A部分面積9.86平方公尺之騎樓、B部分面積16.25平方公尺之磚造平房（有二樓）、C部分面積110.23平方公尺之磚造平房（部分鐵皮），遷讓返還被上訴人。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)本判決得假執行，但上訴人如以新臺31,400為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服原判決，提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、系爭房屋為未辦保存登記之建物，且原為永新旅社所在地乙節，除為被上訴人所不否認外，並有彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書（原審卷第6頁）、財政部中區國稅局員林稽徵所函覆之彰化縣政府營利事業歇業(註銷)登記申請書、營業稅稅籍資料查詢作業列印（原審卷第88至第90頁）、彰化縣永靖鄉永東村村長出具之證明書（原審卷第39頁）在卷可證，堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭房屋原為其母謝草雲所有，謝草雲死亡後由被上訴人繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，上訴人無權占用系爭房屋如原判決附圖編號A、B、C部分，爰依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋。
惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲被上訴人前揭請求是否有理由，首應審酌者厥為被上訴人等就系爭房屋是否確有事實上之處分權，分述如后：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人主張：
系爭房屋為其等之被繼承人謝草雲所有，既為上訴人所否認，則依前揭說明，被上訴人自應就其上開主張，先負舉證之責，合先敘明。
(二)次按，私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。且法院認有送達之必要時，得命當事人提出繕本或影本。不能提出者，法院得依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。觀諸民事訴訟法第352條、第353條規定自明。而繕本乃照錄原文書全部之文件，將原本影印以代抄錄，俗稱影本，在法律上實與繕本之效力無異（最高法院78年度台上字第943號判決參照）；又私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上字第2247號判決意旨參照）。
(三)上訴人於原審提出永新旅社合股經營契約書（原審卷第28頁、第35至36頁）、旅社設備兼房屋出典契約據（原審卷第29至第31頁）、永新旅社股權賣渡證書（原審卷第34頁及其背面）、永新旅社股份權讓渡證書（原審卷第37頁）、永新旅社股權讓渡證書（原審卷第38頁）等文書影本，上訴人均否認上開文書影本之真正。經查，上開文書依其內容記載，永新旅社合股經營契約書乃係關於江許碧連、詹慶陽、謝草雲、王顯宗等四人合股經營永新旅社之相關權利義務約定事項，舉凡地上物之工程造價、如何出資、土地租用方式及期間等均有規範，而其中第五條規定：「永新旅社建築地永靖字八○號面積貳拾貳坪自中華民國伍拾年二月一日起至中華民國陸拾年一月三十日止為租用期間（拾年）」，顯見該永新旅社合股經營契約書應係於50年間所作成，而旅社設備兼房屋出典契約據係於50年5月24日作成、永新旅社股權賣渡證書於51年6月15日作成、永新旅社股份權讓渡證書於54年8月1日作成、永新旅社股權讓渡證書於56年1月30日作成，迄今已有五十餘年，堪稱年代久遠，人事已非，上訴人又非當事人，自難期待保全，其原本逸失非無可能。觀諸永新旅社合股經營契約書，及謝草雲所出具旅社設備兼房屋出典契約據，其上謝草雲之印文為橢圓形，形狀特殊，非一般制式正方形便章，外人難以事先知悉而預為偽造，而被上訴人在上訴人於原審提出上開文書影本之後，於其104年12月21日提出之民訴更正訴之聲明狀所附原證三，即51年4月2日經臺灣臺中地方法院公證處公證人公證之不動產抵押金錢借貸附強制執行條件契約書、抵押權設定契約書，其上謝草雲之印文亦均為橢圓形（見原審卷第67至第72頁），與上訴人所提永新旅社合股經營契約書、旅社設備兼房屋出典契約據影本上謝草雲之印文，以肉眼觀之均十分相仿。再上訴人所提永新旅社股東江許碧連讓渡股權予盧謝純之永新旅社股權賣渡證書影本，其末頁蓋有土地代書詹益錦之條章及篆體方章（原審卷第34頁及其背面），業據證人詹益錦之子詹昆根到庭證稱：該股權賣渡證書後面落款詹益錦的章是我父親事務所的章，我認得，但是因為提示的文書是影本，我不能確認真正，我會看我父親五、六十年早期的文書，都有這樣的落款，私章的部分，是否是我父親的，因為我父親印章有好幾個，我要回去對，我父親的章有的有留著，要回去找，現在沒有辦法確定有沒有這個章等語（本院簡上卷第45頁背面至第46頁），嗣證人詹昆根找尋後，於105年10月24日以陳報狀提出詹益錦印文一枚（本院簡上卷第52至53頁），以肉眼觀之，亦與上訴人所提永新旅社股權賣渡證書上所蓋用之詹益錦印文十分相仿。又上訴人所提旅社設備兼房屋出典契約據、永新旅社股權賣渡證書、永新旅社股份權讓渡證書、永新旅社股權讓渡證書係分別於50年、51年、54年、56年間所作成，每份契約名稱、書寫格式、內容及字跡亦均不相同，可知並非同一時、地所製作，依常理而言應非偽造而成，況上訴人能先後執有謝草雲出具之旅社設備兼房屋出典契約據、江許碧連出具之永新旅社股權賣渡證書、詹慶陽出具之永新旅社股份權讓渡證書及其等各自收執之永新旅社合股經營契約書，衡情亦應係謝草雲、江許碧連、詹慶陽分別將其等股份出讓時一併交付永新旅社合股經營契約書方可能有此情形，而上開謝草雲、江許碧連、詹慶陽所收執之永新旅社合股經營契約書，於增刪處均註明字數並蓋用各合夥人印章，然每份契約書註明增刪字數之文字及蓋章之相對位置均稍有差異，亦與偽造而成之情形有別，是綜合上述客觀事證及證人之證詞，本院認為上訴人所提上開文書影本應均屬真正，堪可採信。
(四)又按「未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人」（見最高法院96年度台上字第2772號判決意旨）；「查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。原審未詳查系爭市場房屋之原始建造人為誰，上訴人是否直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，即以上訴人為系爭房屋現占有人，其等使用、收益有年，又別無他人出面主張或行使權利為由，逕認上訴人對系爭房屋有事實上之處分權，不免速斷」（見最高法院97年度台上字第2158號判決意旨）。觀諸永新旅社合股經營契約書內容記載：「一、永新旅社係江許碧連、詹慶陽、謝草雲、王顯宗等四人合股經營。二、永新旅社總工程費0000000元，由江許碧連、詹慶陽、王顯宗、謝草雲合股人各出資四分之一外，土地所有人謝草雲將永靖字八○號土地估計租金肆仟元無償供給永新旅社使用拾年。三、該旅社用地永靖字第八○號土地租用年限期滿地主無能收回時，由合股人繼續經營，合約另定之。收回時依照市價計算。四、永新旅社用地若地主要收回或合股人之一獨資經營時，該地上建築物及（一）切附屬品應由合股人依照時估計收買。五、永新旅社建築地永靖字八○號面積貳拾貳坪，自中華民國伍拾年二月一日起至中華民國陸拾年一月三十日止，為租用期間（拾年）。…七、永新旅社主體人暫定登記謝草雲為獨資經營（實係前列四人合股）。但合股人如有認有需要變更經營種類為合股時，主體人謝草雲自應無條件應付各項辦理手續之便利，否則應放棄一切告訴抗辯權。」。依上開記載內容，永新旅社於興建之初，既約定總工程款由合股經營之四位股東江許碧連、詹慶陽、謝草雲、王顯宗各出資四分之一，則原供經營永新旅社所用之系爭房屋顯係股東四人合股出資起造，而為合夥之財產，並非謝草雲單獨所有，僅係由謝草雲提供土地供合夥事業興建系爭建物而已，此觀該永新旅社合股經營契約書第三條、第四條均明定如地主欲收回土地或合股人一人獨資經營時，尚應依照地上建物之市價估計收買即明，如系爭建物於興建時，即屬謝草雲所有，豈有日後欲變更為獨資經營時，尚須照價收買之理？
(五)綜上，系爭建物為永新旅社股東江許碧連、詹慶陽、謝草雲、王顯宗四人合夥出資興建，而屬於合夥之財產乙節，已堪認定，被上訴人於原審所提系爭建物彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書上載納稅義務人雖為謝草雲（原審卷第6頁），惟按「房屋納稅義務人於房屋移轉時，依房屋稅條例第7條規定向當地主管稽征機關申報房屋現值及使用情形，以為稅籍之資料，並不生所有權喪失或取得之效果」（見最高法院70年台上字第4787號判決意旨），則依此最高法院判決意旨所示，房屋之納稅義務人非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據非即為房屋所有權之證明，此因房屋稅籍之設立，僅為行政管理、課稅徵收之公法上事項，與私法上權利義務之法律關係無涉，況依上訴人所提永新旅社合股經營契約書，其中第七條約定合夥事業主體暫登記為謝草雲獨資，則由謝草雲出名登記為系爭房屋之納稅義務人，顯然亦係依上開約定而來。是本件僅憑上開房屋稅籍證明書，並未能逕認定謝草雲即為出資興建系爭房屋之原始建造人，而為該房屋之所有權人。被上訴人既未能舉證證明其等之被繼承人謝草雲嗣後已因讓與或清算合夥財產等因素受讓取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人主張其等因繼承謝草雲之權利而取得系爭房屋之權利乙節，即屬無據。
(六)末按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地，最高法院103年度台上字第2241號民事判決亦同此旨。被上訴人援引前揭物上請求權之規定，請求上訴人返還系爭房屋，於法亦屬違誤。
(七)綜上所述，本件被上訴人未能證明其對系爭房屋有事實上處分權能，故其依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋為無理由，既經認定，則本件其餘爭點「上訴人是否占有使用原判決附圖編號B、C部分之磚造平房」等節，本院即不再審究。
六、從而，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應遷讓返還系爭房屋，為無理由，不應准許。其於原審假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫法 官 沙小雯以上正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 連彩婷