臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第158號上 訴 人 葉慈賢訴訟代理人 葉雁程視同上訴人 張彩秀
張慈容被上訴人 甘麗珠訴訟代理人 陳俊茂律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年5月13日本院彰化簡易庭第一審判決（105年度彰簡字第87號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣參仟肆佰捌拾元由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、本件視同上訴人張彩秀、張慈容經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審及上訴審主張：
（一）訴外人鐘玉葉為被上訴人甘麗珠之母，於民國（下同）70年5月間，鐘玉葉向張桂心借款新台幣22萬元，約定1年內清償，並由鐘玉葉提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（權利範圍25分之2）之不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予張桂心；而張桂心業已於86年12月24日死亡，故其相關權利、義務應由其繼承人即上訴人葉慈賢及視同上訴人張彩秀、張慈容承受，嗣鐘玉葉所有之系爭土地因繼承原因，移轉登記為被上訴人所有。
（二）按請求權因15年間不行使而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條各定有明文。張桂心之借款債權，已於71年5月15日屆清償期，依照上開時效之規定，相關借款返還請求權已於86年5月15日罹於時效而消滅，且張桂心或其繼承人即上訴人復未於時效消滅後之5年內實行相關抵押權，系爭抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅。
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地之已消滅抵押權之存在，顯然妨害被上訴人對於該不動產之所有權，原審判決上訴人應就其被繼承人張桂心為抵押權人之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷，乃有理由。
三、上訴人葉慈賢則以：
（一）被上訴人甘麗珠未曾與上訴人葉慈賢洽談相關事項也未調解（法院調解也未出庭），毫無解決之誠意。本案內文提及請求塗銷抵押登記，欠債還錢天經地義。被上訴人可於法定期限前提出，卻於法定期限後提出，其心可議。
（二）本案為上訴人葉慈賢之母張桂心與被上訴人甘麗珠之母鐘玉葉之借貸關係，原約定1年內清償，故為設定質押。鐘玉葉卻未清償，上訴人之母因朋友情義未予要求清償，之後亡故也未予後人交代事項。如今被上訴人卻不償還實有賴帳之嫌、詐欺之慮。
（三）抵押權可以塗銷，但債權是事實，不能依法而改變債權之事實。欠債還錢天經地義，債權是事實，不可抹滅，被上訴人刻意不還錢，法院卻依法執行，無情、無理之對待上訴人，完全不符社會觀感與期待。
（四）本案已於104年12月25日判決（104年度訴字第346號判決駁回）。被上訴人未提上訴而改重新訴訟，法院卻受理，實為不合常理。但本院又判決上訴人敗訴，致104年度訴字第346號判決與本案105年度彰簡字第87號判決不同，依法如何是從。
（五）依據民法第759條規定，繼承人未經抵押權人登記，即無處分權，塗銷抵押權登記屬處分行為，被上訴人請求上訴人葉慈賢等人應將繼承自張桂心不動產之抵押權登記塗銷，於法不合。
四、視同上訴人張彩秀、張慈容經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
五、原審斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，判決上訴人及視同上訴人等應於辦理繼承登記後將系爭抵押權設定登記塗銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段及第880條均有明文規定。
另繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條及第1148條第1項亦分別有所規定。
（二）經查，本件上訴人葉慈賢對於系爭抵押權之存續期間及已逾前開消滅時效及除斥期間等事實並不爭執，視同上訴人張彩秀、張慈容則經原審及本院合法通知未到場陳述，亦未提出任何書狀，依民事訴訟法第280條第3項規定，應視同自認，故被上訴人此部分主張自堪認定為真；惟上訴人葉慈賢另辯稱：欠債還錢天經地義，債權是事實，不可抹滅，且繼承人未經抵押權人登記，即無處分權，塗銷抵押權登記屬處分行為，被上訴人請求上訴人等人應將繼承自張桂心之不動產抵押權登記塗銷，於法不合等詞。
（三）按物權處分行為依民法第759條規定，其繼承人自非先經繼承登記，不得為之，為求訴訟經濟，當事人可就請求繼承登記及其他訴訟一併提起，即以一訴請求該亡者之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，為應為之處分行為（最高法院70年度第二次民事庭會議決定
(二)、69台上字第1012號判例意旨參照）。本件系爭抵押權業因五年除斥期間經過而消滅，已如前述，而原抵押權人張桂心之繼承人為上訴人葉慈賢及視同上訴人張彩秀、張慈容等三人等事實，亦經本院依職權向財政部高雄國稅局鳳山分局函調被繼承人張桂心之遺產稅核定通知書核對無誤（106年2月20日財高國稅鳳營字第1062241262號函，詳本院卷第63至65頁），上訴人葉慈賢對此亦無異議，應為真實；基此，依民法第767條第1項中段規定，上訴人等三人自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，故被上訴人起訴主張系爭抵押權業已消滅，請求上訴人等三人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，於法有據。
（四）至上訴人葉慈賢復辯稱被上訴人前曾請求上訴人等三人應塗銷系爭抵押權，遭本院以104年度訴字第346號判決駁回確定在案，復提起本訴，法院卻受理，不合常理云云，亦經原審判決詳述理由駁回，核其論理於法並無違誤，上訴人此部分主張亦不足採。
七、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人葉慈賢及視同上訴人張彩秀、張慈容等應就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判決為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第一庭審判長法 官 廖國佑
法 官 施錫揮法 官 謝仁棠不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 莊何江