臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第103號上 訴 人 陳董素訴訟代理人 陳建良
陳淑娥被上訴人 陳啓立上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國105年3月15日本院北斗簡易庭104年度斗簡字第164號第一審判決，提起上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號房屋，如附圖所示編號A部分面積20.92平方公尺之廚房、編號B部分面積15.31平方公尺之房間、編號D部分面積32.89平方公尺之倉庫、編號E部分面積5.94平方公尺之洗衣間、編號F部分面積10.57平方公尺之水井、編號G部分面積14.79平方公尺之客廳、編號I部分面積15.64平方公尺之房間、編號J部分面積15.73平方公尺之房間、編號K部分面積12.06平方公尺之廁所、編號L部分面積3.57平方公尺之倉庫遷讓並返還被上訴人及其他共有人，以及上訴人應給付被上訴人及其他共有人自民國97年5月1日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月以新台幣411元計算之租金等部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除已確定部分，即第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十以外），由上訴人負擔十分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴聲明求為判決上訴人應將門牌彰化縣○
○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號房屋如附圖所示編號A至L等部分遷讓並返還被上訴人及其他共有人，並自民國97年5月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止按月給付租金予被上訴人及其他共有人。其主張略以：
⑴系爭房屋為被上訴人之父陳文龍之遺產，遭上訴人占用至
今，拒絕被上訴人及其他共有人使用，並拒絕返還被上訴人及其他共有人。系爭房屋原為陳文龍及其家屬共同居住使用，嗣被上訴人結婚後，有感於房間已不夠使用等關係，先行搬出在外租屋，並將被上訴人房間暫借予上訴人之子陳峻榤使用；嗣陳文龍及被上訴人二哥（即上訴人配偶）相繼死亡，上訴人之女全部出嫁，系爭房屋僅剩3人居住使用，被上訴人遂表示將回系爭房屋居住，竟遭上訴人及其兒女驅趕。陳文龍死亡時，均未曾對系爭房屋為分配或贈與等行為，上訴人辯稱陳文龍已將系爭房屋贈與上訴人、交付房屋鑰匙、被上訴人及其兄弟同意不與上訴人爭系爭房屋、系爭房屋拆除重建、上訴人為陳文龍之唯一繼承人云云，被上訴人均予否認，並應由上訴人就其主張負舉證責任。上訴人前對被上訴人所提妨害名譽案件，業經承辦檢察官為不起訴處分，並經上訴人聲請再議駁回後確定（臺灣高等法院臺中分院檢察署104年度上聲議字第984號處分書），且於該處分書理由中認定系爭房屋屬公同共有之遺產。陳文龍為鐵路局員工，依規定申請宿舍必需遷移戶籍至鐵路局宿舍，故於68年9月14日將戶籍中之戶長由陳文龍變更為陳啓順，並非基於贈與。上訴人占用系爭房屋，拒絕被上訴人及其他共有人使用，上訴人應自97年5月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人及其他共有人租金新台幣（下同）1萬元。
⑵依系爭房屋之房屋稅籍證明書及門牌證明書，可知系爭房
屋稅籍編號00000000000、面積57.4平方公尺、坐落彰化縣○○鎮○○里○○路○巷○號，嗣於77年7月1日門牌整編為彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號；另依附圖所示，編號G、H、I、J部分即房屋稅籍上所登載範圍，其餘A、B、C、D、E、F、K、L部分均無登記課稅，均為上訴人目前占用範圍。依附圖所示編號G、H、I、J部分，為陳文龍於46年間與其兄弟共同改建成兩棟毗鄰磚石造房屋；編號A、B、C部分，約於60年初改建完成，其中編號A、B部分係陳文龍獨資改建，編號C為神明廳係陳文龍及訴外人陳卿華合資改建，編號D為倉庫係陳文龍與訴外人陳啓峰合資改建，編號E、K、L部分為陳文龍獨資改建，編號F為公有水井。系爭房屋第一次改建約於46年間，當時陳啓順年僅10餘歲，第二次改建約於60年間，當時陳啓順需扶養其一家7口人，且無固定收入，並無財力改建房屋，上訴人既辯稱系爭房屋係陳啓順出資改建，自應由上訴人負舉證責任，抑或提出納稅義務人載明為陳啓順之稅籍證明。上訴人始終無法提出陳文龍贈與、遺囑、所有權狀、出資改建及共有等相關證明文件，僅憑戶口名簿、戶主、田賦代金、地價稅收據等，自行擴張解釋為系爭房屋所有權人，顯不足採。至於上訴人另行牽扯訴外人陳啓聰收養乙節，實與被上訴人無關。系爭房屋係屬未辦保存登記建物，所占用土地係屬祭祀公業之土地，地上建物大多未辦理登記，且於陳文龍死亡後未辦繼承登記，亦未辦理分割，核屬公同共有之遺產。
⑶被上訴人所提繼承系統表，係依據土地登記申請書之遺產
繼承系統圖表，其中陳文龍之三子陳啓禎於日據時代約3歲時死亡、四子陳啓峰被收養，依法均無繼承權，又次子陳啓順早於陳文龍死亡，依民法第1140條規定，其應繼分應由其直系血親卑親屬即子女繼承，上訴人並無繼承權。上訴人所提田賦代金繳納通知單，係普興段209地號土地，係上訴人之子陳峻榤作為陳啓禎死後嗣子，由陳文龍生前購買贈與陳啓順之田地，並非陳文龍之遺產，亦與本事件無關。另據彰化縣田中地政事務所104年9月11日之補充勘測示意圖所示編號F1部分為訴外人陳啓峰所有，並非陳文龍之遺產，目前由陳啓峰之養母陳謝身居住使用，並無不當，被上訴人並非刻意遺漏。故本於繼承及所有人（共有人）物上請求權等法律關係，請求上訴人應將系爭房屋返還被上訴人及其他共有人，並自97年5月1日起至遷讓返還房屋之日止按月給付租金予被上訴人及其他共有人等語。
㈡被上訴人於二審則聲明求為判決駁回上訴。除引用原審陳述外，補充略以：
⑴系爭房屋為被上訴人家族世代居所，被繼承人一生胼手胝
足省吃儉用改建而成。當年遺產分割時，即考量讓所有被繼承人晚輩嗣後能以系爭房屋作為家族聚會、聯繫親情之場所，且因建物未辦保存登記，基地仍屬祭祀公業土地，分割不易，故當時遺產分割才未將之列入分割。未料嗣後上訴人太自私誆稱系爭房屋為被繼承人陳文龍所贈與，全部據為己有，不讓其他繼承人進入使用。另有關系爭房屋屋頂修繕乙節，實情為上訴人於修繕前並未告知被上訴人協調分攤事宜，即自行雇工修繕，事後被上訴人仍表意分攤費用，但遭上訴人拒絕，可見上訴人早已盤算要全部占有系爭房屋，不讓其他公同共有人使用，始故意不告知被上訴人。系爭房屋於921地震時並無上訴人所稱毀損嚴重，其他繼承人見狀棄如敝屣不予聞問之情，否則上訴人怎可能一直居於該屋長達5年後直至93年至94年間才做整修？且其他繼承人亦無堅稱非系爭房屋共有人而無任何修繕責任。實情為上訴人整修前並未告知逕自處理，事後被上訴人表意分攤卻遭拒絕。上訴人所提修繕總計67萬餘元，其中日本瓦更新係與鄰居屋頂一起整修，故此項維修費32萬元應減半；另基地、屋具更新維修金額112,500元，重複提列於油漆水電修復項目內，故其所提修繕費用有魚目混珠及灌水之陳報。上訴人所提供修繕明細表，項目為透明屋頂（採光罩）、日本瓦更新、臥房和室裝潢、吊扇崁燈、油漆水電鋁窗輕鋼架等，完全無樑、柱或牆壁修復項目，可見其供述完全不實。且經被上訴人駁斥後，上訴人現改辯稱修繕費564,990元，但此費用與實際用於系爭房屋屋瓦更新修繕費差距仍甚大，顯然與地震毀損系爭房屋無關之透明採光罩、臥房和室裝潢費等並未扣除。總之系爭房屋並未受921地震而受損，G、H、I、J屋頂舊水泥瓦純因使用已達約50年而更新（A、B、C房間屋頂瓦片只達約30年故沒更換），上訴人就連同裝潢自己臥房一併施作，而誆稱花了巨額修繕費。
⑵上訴人稱「陳文龍將系爭房屋贈與陳啓順一事，亦為家人
間所明知」，為捏造不實之詞，上訴人所聲請傳喚證人陳淑娥係上訴人女兒，亦為上訴人本案之代理人，證人陳峻榤則係上訴人長子，上訴人欲以此2人為其作證系爭房屋屬被繼承人所贈予，其是否有法律效力，請法院明鑑。上訴人所稱「本案繼承人陳啓聰是否有與被上訴人串證之虞？管理人陳啓聰拒不提供遺產分割契約書正本供貴原審法官審核，企圖影響貴原審法官審案事實明顯」等語，其指控乃無中生有。上訴人稱遺產繼承契約書未記載系爭房屋，是因為當初在討論時，就已經將系爭房屋排除在應繼承之遺產外等語，完全是憑空捏造，根本沒有討論到系爭房屋如何處理事宜，由證人陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪等人之供詞，可知系爭房屋並無被繼承人生前贈與上訴人之事，如果被繼承人陳文龍生前已將系爭房屋全部贈與給上訴人，為何被上訴人於被繼承人陳文龍生前仍可以居住在系爭房屋？分割契約書附表僅有陳文龍遺產之土地、現金而已，系爭房屋未在分割契約書附表之內，顯示系爭房屋仍屬公同共有之遺產。證人陳啓聰為本案訴外人，被繼承人長子，上訴人大伯，為家族最年長者，曾於97年間某日受被上訴人所託陪同前往系爭房屋協調溝通請求遷讓返還被上訴人臥房，詎料受上訴人言語羞辱及上訴人次子丟石頭及潑水攻擊，上訴人竟還告被上訴人妨害名譽，業經台中地檢署判不起訴處分，上訴人又持續散播不實言論。訴外人陳啓聰為家族公認最尊敬長者，上訴人也認為其言論會公正不徇私，故上訴人聲請陳啓聰作證。詎料陳啓聰據實作證後，證詞不利上訴人，即指控「陳啓聰移花接木並與被上訴人串證」，顯示上訴人對於只要不符自己利益之人即擅自加以批判污衊。
⑶被繼承人陳文龍生前並未將系爭房屋贈與其次子陳啓順，
故上訴人所稱遺產分割契約書已議定系爭房屋不列入應繼遺產，純係上訴人捏造杜撰之詞。上訴人又稱協議參與人員有陳啓聰、上訴人陳董素、陳峻榤、被上訴人、陳建村、陳淑蛾、陳建良共7人云云。惟上訴人陳述不實，實則只有陳啓聰、陳峻榤、被上訴人、陳建村等4人參與協議分割契約書之辦理，上訴人陳董素以及陳淑娥、陳建良並無參與，上訴人之陳述不實，且實無所謂協議紀錄，只有協議分割契約書而已。上訴人另辯稱系爭房屋為非應繼遺產，惟上訴人根本未舉證，遺產分割契約書於89年協議簽認當時，上訴人次子陳建村亦在場，如有意見理應當場表示，非事隔16年後突發存證信函要求陳啓聰提供如協議紀錄、收支明細、名冊等資料。系爭房屋確屬應繼承之公同共有遺產，此業經鈞院北斗簡易庭調查審理屬實在案，且證人陳啓聰於105年6月30日出庭已證稱系爭房屋非被繼承人生前贈與上訴人，且系爭房屋為被繼承人陳文龍出資起造的。原審判決理由已認「被告對所占用系爭房屋所為之維修及管理，尚不得做為已取得所有權之原因，亦無法做為取得所有權或事實上處分權之憑證」，且上訴人於所提系爭房屋修繕表內金額有浮報之嫌，如日本瓦更新一項係與鄰居一起更換屋瓦，另有多項為上訴人房間之裝潢支出。另上訴人僅憑族譜主張其長子陳峻榤入嗣三房陳啓禎為由，要求代位繼承乙節，顯於法無據，蓋未辦收養登記，本無法定親子關係，自無請求分配繼承之正當性。上訴人另稱其先夫陳啓順於68年9月14日為系爭房屋之戶長云云，惟戶長非為系爭房屋事實管理之舉證，土地相關稅賦之繳納亦非所有權取得之舉證，原審判決亦謂「被告僅憑戶長之設立即認定贈與或繼承之條件，於法無據。」、「被告僅憑田賦代金及繳納地價稅而認定已取得系爭房屋所有權，顯不足採」。
⑷就系爭房屋稅籍證明書面積與原審判決書附圖面積差異甚
大乙節，原審曾函囑被上訴人提出補正說明，經被上訴人向彰化地方稅務局員林分局洽詢確認系爭房屋並無其他稅籍證明書。被上訴人所提系爭房屋稅籍證明書係向彰化地方稅務局員林分局申請取得，此為訴外人陳文龍原始起造證據之一，該稅籍證明書登載面積57.40平方公尺，僅為系爭房屋原審判決書附圖之G、H、I、J房間面積，此4個房間為被繼承人陳文龍於46年間獨資改建。除46年間改建之G、H、I、J建物確有陳文龍稅籍證明書外，其餘建物雖無稅籍證明，但無礙系爭房屋為陳文龍原始起造之事實。上訴人因陳文龍生前已將系爭房屋贈與陳啟順之辯詞無法實其說，後才改辯稱系爭房屋係由陳啟順重建，又因無法實其說便見風轉舵改回生前贈與，可證其所有辯詞反覆不實，顯不足採。另由訴外人陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪等證人之陳述，驗證陳文龍生前並無將系爭房屋贈與上訴人甚明。準備程序中證人陳峻榤之陳述不一可知，陳建良與證人陳峻榤明顯有事先串證之嫌，證人陳峻榤涉有偽證之嫌。上訴人以系爭房屋之面積大作文章來抗辯被上訴人主張，實為無稽。而上訴人訴訟代理人勘驗筆錄拒絕簽名，乃為突顯渠心虛不敢面對之舉措而已。被上訴人不曾自訴上訴人先夫陳啓順有營業事實，查陳啓順生前僅自行四處兜售茶葉，無需投資成本、且無開業店面、亦無營業登記，上訴人竟以民法第1173條擴張辯稱陳啓順營業乙節，實屬無稽之抗辯。系爭房屋於46年改建為目前磚石造屋，上訴人誆稱陳文龍於46年以前贈與系爭房屋給陳啓順，查陳文龍所有繼承人當時均尚年幼，怎有可能將系爭房屋單獨贈與陳啓順？故「生前贈與陳啓順」明顯為捏造杜撰。再者，陳啓順生前嗜賭，經常三更半夜才回家，被繼承人陳文龍非常生氣屢次勸導不聽，揚言要陳啓順一家人搬出系爭房屋，這種情況陳文龍還有可能將所有田地及系爭房屋贈與陳啓順？上訴人以房屋造價及陳文龍之經濟狀況否定陳文龍重行起造之能力，還說陳文龍必須不吃不喝19.28年才能獨資重行起造，而推論陳啓順為出資起造人云云，惟上訴人似故意漏算物價指數，況陳文龍於日據時代國小畢業即進入台灣鐵路局當公務員，至46年間已累積30多年積蓄，難道無能力撫養一家人及負擔系爭建物之重行改建？系爭建物於46年至60年間已全部重行起造完成，上訴人誆稱68年9月14日陳文龍於生前將系爭建物贈與次子陳啓順，倘系爭建物非陳文龍原始起造而有實質所有權與處分權，何來贈與陳啓順？⑸有關系爭建物所有權之認定，附圖編號A、B、K部分，均
為陳文龍於60年間獨資改建；編號E、L部分，均為陳文龍於50年間獨資改建；編號D部分，陳文龍與陳啓峰（陳文龍之子，出養與兄弟陳文和）於50年間合資改建。編號F部分是水井，是陳文龍、陳啓峰及鄰居，於50年間合資興建。編號G、H、I、J部分，是陳文龍46年間獨資改建。有房屋稅籍證明（編號00000000000）可證。門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號是有三戶在使用，就是陳文龍、陳清興、吳碧琴在使用，但系爭房屋是陳文龍的生前財產，陳清興與吳碧琴他們有自己的房間，與本件的建物無關。被上訴人於原審請求租金自97年5月1日起，是因為93年到97年間上訴人不讓被上訴人回去，97年4月清明節被上訴人回去要進去房間休息，上訴人的長子跟次子不讓被上訴人進去，說陳文龍已經將系爭房屋贈與給他們，4月間還經過家族協調，他們要請地政事務所先來測量再通知被上訴人，卻一直沒有通知，被上訴人問大哥陳啓聰，他說他也不知道，再問上訴人的長子，他說他也不知道，所以在4月底才知道上訴人方面不讓被上訴人回去系爭房屋居住。上訴人於107年6月6日庭呈之光碟，因為非法的錄音有妨害秘密，此為不法手段，上訴人可能是基於證人陳清興的聽力不好，所以故意用錄音而模糊掉，以引導的方式來取證。但是證人陳清興已到法院說實話了，被上訴人認為錄音檔是不能當作證據。果然在收到上訴人所提供的對話錄音後，譯文明顯為移花接木與事實不符，證人陳清興已當庭稱不知陳文龍將系爭房屋贈送給上訴人之事，上訴人於言詞辯論補充說明狀32頁所附照片，為76年由陳文龍出資整修，並非上訴人夫婦出資整修。系爭房屋是陳文龍原始起造並有實質所有權與處分權，沒有所有權登記，因此於陳文龍死亡後並未辦繼承登記，亦未辦理分割。
⑹父親陳文龍在世時，被上訴人原使用附圖編號H的房間，
其他部分是陳文龍及陳啓順一家人及子女在使用。被上訴人於76年結婚以後搬離編號H房間，被上訴人因有感於上訴人一家人眾多，要住在附圖編號B、H、I、J四個房間，被上訴人結婚後就在外面租房子，父親陳文龍說被上訴人編號H的房間可不可以給陳啓順一家人居住，被上訴人為了一家人和諧，有同意也沒有指定要給誰使用，後來知道是給陳峻榤使用；被上訴人跟父親陳文龍及陳啓順一家人、陳峻榤約定，被上訴人回來時請他們要讓出編號H房間給被上訴人住，他們也都信守承諾，後來直到父親陳文龍89年過世後，他們就不讓被上訴人住，陳峻榤、陳啓順他們一家人也都還住在那裡，編號H的房間還是陳峻榤在住，當時上訴人的女兒都還沒有出嫁，到了97年女兒都全部出嫁後，只剩下陳董素還有陳峻榤，還有陳建村三人住在那裡，因為有四個房間，他們卻只有三個人在住，所以多出編號Ｈ的房間，被上訴人就表示要回去住，他們就拒絕被上訴人回去，說系爭房屋全部都是被繼承人全部贈送給他們，後來在上訴答辯時又說系爭房屋是陳啓順、陳文龍一起合建的。被上訴人從出生就住在系爭房屋，母親在世時，被上訴人就跟母親住在編號H房間，而住在爸爸的鐵路局宿舍只是為了方便求學，大部分的時間，寒暑假或過節都會回到系爭房屋來居住，當時不可能有契約書的簽名，而且被繼承人在世時，我回去時陳峻榤確實都有讓出房間給被上訴人住等語。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審聲明求為判決駁回被上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
⑴陳文龍死亡前已表示系爭房屋單獨由陳啓順繼承取得，縱
陳啓順早於陳文龍死亡，系爭房屋仍由上訴人及其子女為繼承，其餘繼承人均不得主張。上訴人及其子女於陳文龍死亡前已有繼承系爭房屋之事實存在，自得以繼承人設籍於系爭房屋，並得以上訴人及其子陳峻榤、陳建村均未外遷戶籍為證，且陳文龍之其餘繼承人均未於時效消滅前異議，亦未將渠等戶籍遷入以維合法占有，被上訴人之戶籍於84年2月21日既已自系爭房屋遷出，等同已同意上訴人及其子為系爭房屋之所有權人，他人即無主張民法第767條規定之餘地，是被上訴人請求上訴人給付占用系爭房屋之租金，顯無理由。上訴人自始否認被上訴人為法定繼承人，亦不承認被上訴人之法定繼承權，上訴人獨自行使系爭房屋屬實，被上訴人遲至91年3月15日前已確知其繼承權被侵害，應向上訴人提出繼承回復請求權，被上訴人迨至97年、103年間始提起調解、訴訟等程序，已罹於時效。上訴人否認陳文龍之其餘繼承人之繼承資格，並排除渠等對系爭房屋之占有、管理及處分，且渠等未曾主動請求占有、管理或共同分攤系爭房屋之整修費、繳交地價稅等，實則系爭房屋之相關維修、繳交地價稅等，均由上訴人管理、維護。上訴人依民法第769條、第770條、第772條與第832條等時效取得所有權相關規定，自得以行使地上權意思，經20年間和平繼續占有或10年間繼續占有他人之土地，得訴請登記為地上權人已為占有之事實，上訴人於68年間即占用系爭房屋，歷時長達36年，已為系爭房屋所有權人。
⑵被上訴人主張遷讓部分應屬其結婚新房，惟該房間早由陳
文龍將房門鑰匙更換，並將鑰匙交予陳峻榤，並表示該房間為陳峻榤所有，僅係暫借予被上訴人結婚之用，是被上訴人並無請求上訴人遷讓系爭房屋之權利。又被上訴人所提房屋稅籍證明書所載面積、門牌等，均與上訴人現住房屋不同，其中證明書上所載面積57.4平方公尺，現場履勘面積178.61平方公尺，顯見被上訴人非法擴張系爭房屋面積。陳文龍死亡前與上訴人協議，約定上訴人同意將其第三子過繼予訴外人陳啓聰，陳文龍則將系爭房屋贈與上訴人及陳啓順，惟上訴人連續產下二女後已不適合再生產，陳文龍仍依約將系爭房屋贈與上訴人並交付完畢，即於68年9月14日指定陳啓順為戶長，取得系爭房屋及田地等所有權，上訴人則於87年間陳啓順死亡後繼任為戶長。陳文龍既已指定陳啓順繼任為戶主，足認系爭房屋已為陳啓順及上訴人所有，並自68年起繳納系爭房屋坐落土地之田賦代金、地價稅等，是依上訴人所提戶籍謄本、田賦代金、地價稅收據等，即可認定上訴人為系爭房屋所有權人。又系爭房屋係由陳啓順重建，且因涉及不同年代重建，其外觀亦不同，其中屋頂增高、加蓋遮雨棚等，均係上訴人及陳啓順所重建、增建。上訴人前向田中地政事務所申請為系爭房屋坐落土地之地上權人，雖未准許，然經上訴人向彰化縣政府提起訴願後，已認上訴人之訴願為有理由。陳文龍死亡後，訴外人即遺產管理人陳啓聰為主，被上訴人為輔，將陳文龍所遺財產分配予各繼承人，經上訴人整理繼承契約，足證系爭房屋已為上訴人所有。系爭房屋之所有權之爭於68年9月14日經陳啓順與上訴人共同宣告取得所有權而結束，被上訴人至今無法提出證據證明系爭房屋於68年9月14日後仍為陳文龍所有，足認系爭房屋為上訴人所有。
⑶依稅籍證明書及供電證明推定，系爭房屋即稅籍證明書所
載面積57.4平方公尺部分，應係於46年間重建，經陳啓順告知系爭房屋係其與陳文龍、訴外人陳文和共同出資重建，並曾屬共有人，嗣於68年9月14日後，即為陳啓順與上訴人所有。附圖所示編號D、E、F、I、J、L部分面積84.34平方公尺之房屋，均由陳啓順出資重建；編號A、B、C、K部分面積64.67平方公尺之房屋，重建期間為上訴人之女陳淑娥所見證；編號H、G部分，實際面積為29.6平方公尺，被上訴人擴張為57.4平方公尺，誤差值高達27.8平方公尺；另前次履勘成果圖所示編號F部分面積58.42平方公尺之房屋，其中編號F1部分房屋，依共有土地分割契約書可知，為陳啓峰所有，現由陳啓峰之養母陳謝身居住使用，被上訴人早已知悉系爭房屋尚有非屬陳文龍繼承人之其他族親，竟刻意忽略，顯見被上訴人不法侵占之意圖；又神明廳部分，屬陳姓子孫所共有，應予扣除。系爭房屋，除附圖所示編號H、G部分面積29.6平方公尺之房屋，曾為陳文龍及陳啓順共有外，其餘部分房屋均為陳啓順及上訴人所有；嗣該編號H、G部分房屋，又因上訴人與陳文龍達成過繼子孫之協議而取得，故系爭房屋實為上訴人所有。系爭房屋之贈與，源自於陳文龍與上訴人達成過繼子孫之協議，即陳文龍以贈與系爭房屋為條件，上訴人則同意以其所生第三子過繼予陳啓聰為養子，惟上訴人連生二女後，已不再適合生產，陳啓聰於67年9月5日收養陳盛芳，陳文龍仍於68年9月14日依約贈與系爭房屋，並指定陳啓順為戶主，嗣後田賦代金均由上訴人繳納，陳文龍亦曾多次向被上訴人表示其贈與之意，是系爭房屋為上訴人所有等語。
㈡上訴人上訴二審，聲明求為原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。除引用原審陳述外，補充略以：
⑴實務上未辦保存登記建物為事實上處分權之讓與，而未作
房屋稅籍登記之納稅義務人變更者，俯拾皆是。原審僅據房屋稅籍證明書即認系爭房屋為陳文龍之遺產，尚有不是。況依原審卷附陳文龍之「遺產分割協議書」，其中所載陳文龍之遺產，均經陳文龍所有繼承人肯認簽章而為繼承登記，然遺產中並無系爭房屋，顯見系爭房屋並非陳文龍之遺產。該協議書明載：「…繼承人中在繼承開始前因結婚分居或營業已從被繼承人受有財產之贈與者，於贈與時被繼承人並未表示不應列入應繼財產之意思依法均列入為應繼遺產…」，系爭房屋已由全體繼承人同意適用排外原則非屬陳文龍遺產事證明確，並由全體繼承人背書「…同意分割契約書分割繼承方法絕不主張任何權利如有不實願負法律責任」字樣，顯見系爭房屋確非屬公同共有之態樣，即已由全體繼承人協議系爭房屋非屬陳文龍遺產，不得列入應繼遺產。原審未查「遺產分割協議書」內容，仍以公同共有斷之，而為本案上訴人不利之認定，有違實情。系爭房屋為陳文龍過世前即贈與上訴人之配偶陳啓順（陳文龍次子），而陳啓順過世後，該房屋依法由陳啓順之繼承人繼承，上訴人自得合法使用，實與被上訴人無涉。依系爭房屋之使用情形，可認定該房屋本屬上訴人之配偶陳啓順所有，上訴人非無權占用並無不當得利可言：系爭房屋現狀為磚木混凝土造之平房，而陳文龍原始興建房屋則為竹木土造之平房，陳文龍早年將該竹木土造之平房贈與次子陳啓順後，歷經陳啓順及上訴人多次修繕、改增建，始成現在房屋。此亦有原審卷附「琉璃（屋面）瓦工程簡式承攬契約書」（上載定作人「陳峻榤」為上訴人長子）可稽。衡之常情，若非系爭房屋已為陳啓順所有，豈有花費甚至較原起造費用更多，而為修繕改增建之理？又果如被上訴人主張仍屬陳文龍所有繼承人所有，豈有其他共有人不需分攤費用之理？且被上訴人於庭訊時均不否認其未分攤任何費用，故被上訴人主張其為系爭房屋公同共有人實有違常情。陳文龍將系爭房屋贈與陳啓順一事，亦為家人間所明知，陳啓順受贈系爭房屋後，即由其一家居住使用，設立戶長並繳納相關稅費、用電費等，而被上訴人未分攤任何稅費係事實，竟以系爭房屋公同共有人自居，實不可取。被繼承人陳文龍於89年3月16日去世，系爭房屋因921地震毀損嚴重，其他繼承人見狀棄如敝屣不予聞問，並依據遺產分割契約書將修繕責任歸於上訴人藉以免除修繕系爭房屋應分攤費用，至93至94年間，因系爭房屋屋頂漏水、牆壁及坐落基地水泥龜裂、水管電路破損，不堪使用等同危屋，上訴人基於系爭房屋所有人及居住需求，自費修繕，花費約677,490元整始得現狀。
⑵證人陳啓聰證詞中之4人決議是否屬備忘錄？適法性如何
？均應請被上訴人舉證確認。本案遺產繼承程序並未依民法第1152條等規定推舉管理人，依習慣由長子陳啟聰自任應繼遺產管理人，他繼承人未爭執並請負收支、機關申辦等相關行政事宜。至關於協議紀錄、契約書、單據保存等併責請提供各繼承人查詢，陳啓聰確為完整收存本案遺產繼承相關案卷者，其與被上訴人共同提供之契約書未明解除要件，實負應供審之義務，否恐故意妨礙上訴人使用相關證據證物之權利。依據彰田資騰字第002679號謄本所載該建地之登記原因「分割繼承」，原因發生日期「89年3月16日」，即遺產建地登記確屬應繼遺產之代位繼承分割，屬應繼遺產總額案經全體繼承人同意之應繼分決議，實非被上訴人誆稱之贈與行為。系爭房屋由何人出資即取得事實上處分權，證人陳啓聰、陳峻榤之證詞均已證明系爭房屋係遵循被繼承人生前意思表示而生前贈與陳啓順，因陳啓順去世，而由上訴人及其子女依法繼承。系爭房屋應納稅義務面積57.4平方公尺，原審第一次複丈時，被上訴人指認系爭房屋面積為287.05平方公尺，第二次複丈面積竟縮至178.61平方公尺，兩次複丈面積相去達121.21平方公尺，被上訴人既主張「此為其先父遺產」，即應依法舉證。被上訴人以H、G、I、J棟合計近為57.4平方公尺，然H＋G＋I＋J＝60.97平方公尺，竟大於第一次複丈錯誤FH棟之餘數（F＋H）-60.97平方公尺=60.01平方公尺（58.42平方公尺＋62.56平方公尺）-60.97平方公尺＝60.01平方公尺），依此餘數推論，60.01平方公尺更接近於57.4平方公尺，納稅證明確實無法為所有證明之簡易驗算，比對證人陳峻榤證詞「…大伯陳啓聰、小叔陳啓立不能回來分系爭房屋…」以及契約書之「生前贈與條款、未有應繼遺產標示、未有歸扣標示」，足證被繼承人陳文龍已確實表明「系爭房屋全部生前贈與陳啓順暨不得列入應繼遺產」。證人陳啓聰出庭作證時，法官詢問：「當時在何種情況下，簽此遺產分割契約書？」，證人略以：「…房子的問題就漏掉了…」云云，此證詞並未表明其所謂契約漏項出處之契約協議兼屬簽立之地點。被上訴人與證人陳啓聰期藉模糊上開協議地點合理化渠所謂「契約漏項之不實陳述」，均證明被上訴人與證人陳啓聰串證，證人陳啓聰「…我沒有聽過先父說房子要給誰…」應涉及偽證，此部證詞即無可採。訴外人陳文和之子陳啓峰是否為系爭房屋納稅義務人實與被上訴人是否為「系爭房屋所有人」及「上訴人是否無權占有」並無關聯。
⑶上訴人夫妻基於學識之極度弱勢，相關系爭房屋之行政規
定暨權益均需由被繼承人陳文龍代為辦理，及至68年9月14日因系爭房屋之贈與事實始由上訴人先夫陳啓順登記為戶長，上訴人並提戶籍謄本及該年度起所能保存坐落祭祀公業土地之地價稅納稅證明，以表取得系爭房屋之管理權責及事實上處分權所有。因上訴人夫妻承擔家族所有勞務工作，被繼承人陳文龍為感謝上訴人夫妻，決定為財產贈與，故於家族聚會中多次宣佈將系爭房屋贈與上訴人夫妻。含上訴人訴訟代理人陳建良當時均在場多次受此宣告，被上訴人亦當然在場多次受此「意思表示」，此為家族中已屬不爭執之事實，故上訴人夫妻基於「財產贈與為受贈人」之事證，依法取得系爭房屋178.61平方公尺之事實上處分權。被上訴人居住於上訴人所有系爭房屋期間，純屬被繼承人陳文龍親自商求上訴人夫妻同意挪出一間房間作為被上訴人新婚暫借之「新娘房」，被上訴人亦應被繼承人口頭要求同意「應於民國76年12月10日完婚後立即搬離」，然被上訴人並未依約於上述日期搬出，被上訴人於延宕期間理應繳納「房屋租費」，上訴人基於親屬和諧及對被繼承人之孝道並未收取，不代表被上訴人可以將該房間視為己有。遺產分割契約書依全體繼承人意思標示應繼遺產為「建地」、「田地」、「現金」三部分，依據證人陳啓聰於105年6月30日之證詞「…當時是在我兄弟姐妹面前一起商量、決定的、大家同意的…」，證實被上訴人係於暸解、確認該契約書內容後同意、蓋章，又依證人陳啓聰證詞當時僅有4人在場「我、我太太及上訴人訴訟代理人二人」，被上訴人如何以第五人得知此事？上訴人訴訟代理人詢問證人陳啓聰有關上述前往拜訪日期之現場正確人數，以查證被上訴人為何知情乙節。由陪伴證人陳啓聰出庭之其長子陳聖芳（被繼承人長孫）代證人陳啓聰答覆我父親住院我叔叔不能去看嗎？上揭事實均證明被上訴人與證人陳啓聰於105年6月30日出庭作證前，即已交互討論本案，共謀為上訴人不利之供證，並拒絕交付遺產分割契約書原本供鈞院審查。被上訴人竟待陳啓順房依約修繕系爭房屋完工並債務給付完成後，利用上訴人不識字、其子陳峻榤視障等弱勢進行毀約，提起本案主張系爭房屋應屬全體繼承人之應繼遺產，企圖侵占。原判決書則未辨明「系爭房屋發生債務日期」、「被繼承人死亡時間」、「遺產分割契約書簽約內容」、「何以陳啓順房獨力花費鉅資修繕完竣」之因果關係，遽為錯誤推定，竟判令上訴人應「給付租金」、「遷讓房屋」予全體繼承人，如此裁定與事實差之千里。被上訴人應就系爭房屋造價總額結算與訴外人陳文龍已支付總額舉證是否相符？是否屬訴外人陳文龍獨力給付或與他人合資給付？倘有非屬訴外人陳文龍能力給付者，應舉證其經濟來源之證明。如係向第三人借貸者，應提證其攤分能力證明。
⑷陳峻榤屬陳啓順長子，於古例中「長子不出嗣」，何以陳
啓順應允其長子出嗣？此為系爭房屋生前贈與交換之條件。並兼顧陳文龍三子陳啓禎得有繼承，訴外人陳峻榤實質受惠之益。蓋訴外人陳峻榤因視障無能力購屋，除有系爭房屋安身立命，仍須由其本生母（上訴人）親自照顧。依據遺產分割契約書之分割方法係以「份額」為分割基礎，各房（份）間不論其份額之額度是否公平，均尊重各房（份）之自主權。被上訴人稱「上訴人未於該遺產分割契約書簽署即無繼承權」之說法並不符當時契約之約定。另據遺產分割契約書之執行情形，遺產分割契約書已涵蓋應繼建地、田地、現金，而系爭房屋及台灣鐵路管理局宿舍搬遷補償金則已確認生前贈與上訴人夫婦及訴外人陳聖芳，而各房（份額）之繼承登記及戶籍登記均已由上訴人於原審舉證並確認執行完畢。至於檢核全體繼承人之印鑑章及被上訴人背書「絕不主張任何權利」等字清晰可辨，應可確定影本與正本相符，該遺產分割契約書確屬真正且為完整。上訴人指系爭房屋AB房間約於60年間，確由訴外人陳文龍、陳啓順夫婦共同出資重行起造，上訴人所舉之人證為「訴代陳淑娥現場見證及筆錄」，所持物證則為「圖片對照檔」。被繼承人陳文龍無法將其所持系爭房屋之建物共有權辦理移轉，惟可就所持共有建物之事實上處分權經「契約方式」由上訴人夫婦受讓所有，其全體繼承人嗣簽立遺產分割契約書確認該「事實上處分權經已轉讓」應屬事實，且背書「絕不主張任何權利」字樣，基於誠信原則，不得再向上訴人提起「該建物應繼所有」之訴。陳文龍之全體繼承人已就被繼承人陳文龍共有建物之事實上處分權業經生前贈與等事實簽立「遺產分割契約書」，遂行私法自治，基於契約自由原則，系爭房屋事實上處分權之全部，已確認為上訴人夫婦取得，⑸就系爭建物起造人，上訴人主張系爭建物編號A、B、C房
間為陳文龍、陳啓順、上訴人於60年間合資重行起造；編號D、E、F、L房間為陳文龍、陳啓順、陳文和合資起造；編號K房間為陳文龍、陳啓順合資起造；編號G、H房間為陳文和獨資重行起造（本建物歸屬F棟建物之一部，其稅籍編號為00000000000，因陳文龍稅籍編號00000000000建物面積經篩檢結果與「F」棟建物重複，證實陳文龍非G、H房間之重行起造人）；編號I、J房間為陳啓順獨資重行起造（本建物歸屬H棟建物之一部，未辦理稅籍）。故陳啓順已持系爭房屋H棟之建物所有，與陳文龍持系爭房屋編號K房間之建物共有，與陳文龍、陳文和持系爭房屋編號D、E、F、L房間之建物共有，並與陳文龍、上訴人持編號A、B、C房間之建物共有。其中陳文龍所持系爭房屋編號D、E、F、K、L房間之建物共有權係基於當時確具共同使用事實予以推定（陳啓順為主要建物起造人）。地政機關兩次複丈系爭房屋，已完整涵蓋本案訴訟標的與被上訴人自繪「ab、cd」房間之範圍，具備推定系爭房屋應重行起造如面積、位址、方位等之事實基礎。「D、F」房間之建物權屬應為「共有」；「G、H、I、J」房間應座落於○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號」範疇；「A、B」房間於60年間重行起造完竣，「B」房間並於重行起造完竣後，由陳文龍與陳峻榤（陳啓順長子)共同居住使用，陳文龍、上訴人夫婦具起造該「A、B」房間之經濟能力。陳文龍生前之職業為「台灣鐵路管理局貨運報務所事務員」，陳啓順生前為「務農兼具務商」，渠等工作所得應憑主計處發布之「國民年均所得表」計核。被上訴人亦不否認陳啓順自國小畢業起，均將從事農務兼商務工作所得之全部，交付陳文龍以協助家庭、撫養弟妹，惟該所得之全部仍歸屬陳啓順本人所有。上訴人以「系爭房屋為所有意思」，自89年3月16日陳文龍死亡翌日起至99年3月16日止之10年間，主張「以和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而占有之始為善意並無過失且時效已經完成者，得為所有人」，符合民法第770條之規定，而被上訴人無法舉證為系爭房屋之所有權人，無權終止該時效之完成。依據106年2月20日彰化縣政府公告房屋標準單價表（府授稅房字第1060046183號函及其相關附件）暨現行「彰化縣簡化評定房屋標準價格及房屋現值作業要點」規定，上訴人訴代藉陳文龍、陳啓峰稅籍證明仍具有房屋之最低殘值率
35.6%進行試算，分別取得其房屋造價表，並取陳文龍於46年間之「撫養親屬表」予以對照，證明陳文龍當時並無獨資重行起造系爭房屋之經濟能力。依據主計處發布「國民年均所得表」及鈞院調閱台中地方法院檢察署104年度偵字第3681號案卷，關於被上訴人陳啓立妨礙名譽案之供詞略以「陳啓順生前確實從事生意」等部分，核算陳啓順自40年至52年止之工作所得應為54,939元整，已高於H棟建物之造價總額（約42,854元），應斷定陳啓順具備支付系爭房屋重行起造之經濟能力。另依財政部70年11月24日台財稅字第39856號函，因「F」棟與「H」棟建物各具獨立之出入口，符合「稅籍設立」要件。另對照「陳啓峰、陳文龍稅籍證明編號孰為優先與面積篩檢表之檢出」等結果，證貫「F」棟房屋稅籍應為陳文和設立，「H」棟建物則屬陳啓順出資起造，雖「H」棟建物未設立稅籍，惟符合陳啓順生前告知「為其起造」之事實。「A」房間之正確門牌應為○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號」；「
B、C」房間之正確門牌應為○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號」、「G、H、I、J」房間之正確門牌應為○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號」。其餘散落建物因未釘有門牌號碼，無法證實位於被上訴人主張系爭房屋之門牌地址，僅得推定與系爭房屋之「G、H、I、J」房間門牌相同。
⑹上訴人於107年6月6日庭呈之光碟是合法取證，並非非法
，是為了釐清本案的爭點，讓本案真相能呈現。光碟內容是證人陳清興自己回答的，並非誘導式的對話，是由證人自己回答的，本錄音並非側錄，是由上訴人訴訟代理人錄音，有三個人同時對話，包括上訴人訴訟代理人二人及陳清興，所以上訴人主張這個錄音是合法的錄音，錄音當然不可能讓證人陳清興知道，錄音是在原審104年11月25日第二次測量時所錄音的。陳文龍不具系爭房屋編號G、H、
I、J房間任何建物權，應推定編號D、E、F、L號房間為陳啓順、陳文龍、陳文和三人公同共有，主要基礎事實在於編號K房間之協議及使用。陳文龍推定編號A、B、K房間各二分之一建物共有權，編號D、E、F、L號房間各三分之一建物共有權或被上訴人應已認知係取得事實上處分權，陳文龍已將上述各房間的事實上處分權贈與上訴人夫婦；因陳文龍確於生前贈與陳啓順，故陳啓順生前持有編號G、H房間全部之事實上處分權，編號I、J房間全部之建物所有權，編號A、B房間各四分之一建物共有權，編號K房間二分之一建物共有權，編號D、E、F、L房間各三分之一建物共有權，與上訴人受讓所有被繼承人陳文龍持系爭房屋前述推定共有建物之事實上處分權。上訴人持有系爭房屋編號A、B房間各四分之一建物共有權與子女所持效果，系爭房屋編號G、H、I、J、A、B房間全部事實上處分權，編號
D、E、F、L房間各三分之二之事實上處分權，當然不得成立不當得利。附圖編號H的房間，陳文龍為求被上訴人結婚祭祖之便，商請上訴人夫妻提供房間暫借給被上訴人結婚之用，用畢立即歸還，編號H就是陳峻榤的房間，不是被上訴人的房間。上訴人陳董素、陳峻榤、陳建村三人住在系爭房屋，現在還住在那裡，其他房間是上訴人的家人回去要住的房間。上訴人在讀小學之前有住在系爭房屋那裡，後來他讀中學後就去鐵路局宿舍住到大學，他就跟陳啓聰夫妻一起住在宿舍，當時陳文龍也在上班，所以被上訴人下班、下課都是到那裡由大伯母煮飯給他吃。系爭房屋編號G、H、I、J有報稅籍登記外，其他都沒有報，有申報的價值只剩14,000元，陳啓順整修過二次，第一次是在67年，第二次整修在75年底，因陳啓順務農，所以他整修要避開雨季；另陳淑娥的弟弟整修過一次花了564,990元（原先總共是67萬多），整修的費用沒有包括陳啓峰的修繕費用，這個房屋的價值如果以整修費用來看，應該是564,990元，被上訴人不承認房屋是因921地震災害受損，說是因房屋使用已達50年應該更新，但又說中間是76年陳文龍維修等語。
三、原審判決上訴人應將門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號房屋，如附圖所示編號A部分面積20.92平方公尺之廚房、編號B部分面積15.31平方公尺之房間、編號D部分面積32.89平方公尺之倉庫、編號E部分面積5.94平方公尺之洗衣間、編號F部分面積10.57平方公尺之水井、編號G部分面積14.79平方公尺之客廳、編號H部分面積14.81平方公尺之房間、編號I部分面積15.64平方公尺之房間、編號J部分面積15.73平方公尺之房間、編號K部分面積12.06平方公尺之廁所、編號L部分面積3.57平方公尺之倉庫遷讓並返還被上訴人及其他共有人。上訴人應給付被上訴人及其他共有人自97年5月1日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月以411元計算之租金。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用13,225元由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。本判決被上訴人勝訴部分得假執行，惟上訴人如以14,000元為被上訴人擔保後，得免為假執行。上訴人不服原審判決，全部提起上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○ 巷○○○ 號房屋（系
爭建物），有關鑑測日期104 年11月25日之土地複丈成果圖中，以下部分目前仍由上訴人繼續使用中：
①編號A部分面積20.92平方公尺之廚房。
②編號B部分面積15.31平方公尺之房間。
③編號D部分面積32.89平方公尺之倉庫。
④編號E部分面積5.94平方公尺之洗衣間。
⑤編號F部分面積10.57平方公尺之水井。
⑥編號G部分面積14.79平方公尺之客廳。
⑦編號H部分面積14.81平方公尺之房間。
⑧編號I部分面積15.64平方公尺之房間。
⑨編號J部分面積15.73平方公尺之房間。
⑩編號K部分面積12.06平方公尺之廁所。
⑪編號L部分面積3.57平方公尺之倉庫。
㈡系爭建物是全部為未保存登記建物。
㈢陳啓順（00年0月00日生）於87年12月8日過世，其繼承人為
配偶陳董素、子女陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰。
五、得心證之理由：㈠有關如附圖所示系爭房屋為何人所有之爭執：
⑴有關附圖所示系爭房屋為何人所有，因兩造陳述有先後不
一致情形，經本院於107年1月31日準備程序闡明後，被上訴人主張為「附圖編號A、B、K部分，均為陳文龍於60年間獨資改建；編號E、L部分，均為陳文龍於50年間獨資改建；編號D部分，陳文龍與陳啓峰（陳文龍之子，出養與兄弟陳文和）於50年間合資改建。編號F部分是水井，是陳文龍、陳啓峰及鄰居，於50年間合資興建。編號G、H、
I、J部分，是陳文龍46年間獨資改建」等語；上訴人答辯為「編號A、B、C部分，為陳文龍、陳啓順及上訴人三人於60年間共同出資起造，而公同共有。陳文龍將共有之事實上處分權，生前贈與上訴人陳董素、陳啓順二人，經遺產分割契約書確認。編號D、E、F、L部分，均為陳文龍、陳文和、陳啓順共同出資起造。陳文龍將共有之事實上處分權，生前贈與上訴人陳董素、陳啓順二人，經遺產分割契約書確認。編號K部分為陳文龍、陳啓順共同出資起造。陳文龍將共有之事實上處分權，生前贈與上訴人陳董素、陳啓順二人，經遺產分割契約書確認。陳啓順是將cd房間的事實上處分權與陳文和所有編號G、H房事實上處分權，相互讓與。編號I、J部分，陳啓順出資興建，為所有權人」等語，有本院準備程序筆錄可憑（見本院卷二第94頁至95頁），先予敘明。
⑵按房屋未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人
始能取得所有權，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號民事裁判意旨可資參照）。又按「上訴人提出登記收費據、房捐收據及縣政府登記審查完畢之批示，均不能證明已經登記完畢，即未合法取得所有權，不得對於強制執行提起異議之訴。」（最高法院40年台上字第126號民事判例可參）；房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明(最高院70年台上字第3760號判例意旨參照）。因系爭房屋均為未保存登記建物，故兩造所提出之諸多書證以及就面積計算所為之推論，均無從證明系爭房屋為何人所有。而遺產分割協議書當中並未記載到系爭房屋，則尚無法由遺產分割協議書當中直接認定陳文龍究竟有無將系爭房屋贈與上訴人陳董素、陳啓順二人。另外有關證人部分，就取得系爭房屋所有權之出資原始建造人的問題，業經證人陳啓聰（即陳啓順、陳啓立二人之兄長）於本院到庭證述房子有部分是我的父、母親建造的，有部分是買的，建造的部分確實是在民國46、47年以前起造的，B、C是向我的堂伯買的，原本是竹子建造的房子，後來才改成磚造的，都是我父母親花錢買的與建造的等語明確，足證系爭建物為陳文龍夫妻二人所出資興建或購入出資改建而為原始建造人。又證人陳啓聰復證稱我沒有聽過先父說房子要給誰等語，對於遺產分割契約書當中何以未就系爭房屋予以分割之原因，證人陳啓聰更明確證述略謂遺產分割契約書當時是在我兄弟姊妹面前一起商量、決定的，大家同意的，參加的我本人陳啓聰、陳啓立、陳敏如（更名：陳峻榤）、陳建村，好像是這些人，當時主要是要分割田地，房子漏掉了，當時沒有提起，當時想把土地先解決，房子的問題就漏掉了等語明確，由此可知，書立遺產分割契約書當時未記載系爭房屋的原因，是漏未將系爭房屋作成遺產分配，並非系爭房屋因贈與已非遺產。至於證人即上訴人之子陳峻榤雖證述略謂陳文龍於生前，有告訴證人系爭房屋贈送陳啓順、陳董素，是在家族的聚會說的，他非常感謝我父、母親，一生替他做牛做馬，犧牲奉獻給陳文龍，家族的企業都是我父、母親在耕作，一生挑起我爺爺陳文龍的辛苦，陳文龍說系爭房屋給我父、母親，大伯陳啓聰、小叔陳啓立不能回來分系爭房屋，這是家族聚會時說的，陳文龍他是在大家的面前宣布，我忘記現場有幾人等語，然此為證人陳啓聰所不知，已如前述，此外，其他證人即陳文龍之女兒陳玉雪、陳寶琴二人，均到庭證述不知道陳文龍有無將系爭房屋贈送給他人等語，核與證人陳啓聰之證述相符，倘若陳文龍果有贈與系爭房屋之事，衡諸社會常情，則豈有陳文龍之子女陳啓聰、陳玉雪、陳寶琴、陳啓立均不知情的道理？因此，證人陳峻榤之證詞既與證人陳啓聰、陳玉雪、陳寶琴等人之證詞相左，且與社會常情不符，再衡諸證人陳峻榤為上訴人之子，其證詞即不無偏頗之虞，故證人陳峻榤之證詞未能採信。上訴人雖又稱陳文龍並無獨資重行起造系爭房屋之經濟能力等語，倘若陳文龍並無經濟能力，則何以陳文龍之遺產分割協議書當中，尚有土地三筆、現金1,060,000元可供分配（見原審卷二第182至183頁）？況且上訴人亦自承上訴人夫妻基於學識之極度弱勢等語，相較之下，則豈有可能是陳文龍欠缺經濟能力而上訴人與陳啓順具備經濟能力？由此已足見陳文龍具有相當之經濟能力，亦可佐證證人陳啓聰所證述系爭房屋是父母親花錢買的與建造的等語為真，故上訴人所稱陳文龍並無獨資重行起造系爭房屋之經濟能力等語，與事實不符，未能採信。上訴人雖又聲請傳喚證人陳清興作證，然證人陳清興已到庭具結並證稱不知陳文龍生前有無將系爭房屋贈與何人等語（見本院卷二第124頁），與證人陳啓聰、陳玉雪、陳寶琴之證詞均相符合，應屬可信。上訴人雖再提出私下場合與陳清興之對話錄音為佐，然對話錄音為證人陳清興於審判外之陳述，且未經具結，實難認有何證據力。此外，上訴人並未能舉證證明系爭房屋當中有何陳啓順出資興建之事實，基於上開事證，本院認定系爭房屋應為陳文龍所有，且陳文龍生前亦不曾將系爭房屋贈與陳啓順或上訴人，且遺產分割時並未就系爭房屋予以分割，而仍為陳文龍之遺產。
⑶上訴人雖又答辯稱系爭房屋歷經陳啓順及上訴人多次修繕
改增建始成現在房屋，因921地震毀損嚴重，上訴人自費修繕花費約677,490元等語，雖提出單據為佐，被上訴對於修繕費用有所爭執，暫且不論上訴人實際修繕費用為何，然而上訴人對系爭房屋之修繕及增建，只是就系爭房屋之維修及管理，系爭房屋並未滅失，陳文龍對系爭房屋之所有權並未消滅。因此上訴人對於系爭房屋所為之維修及管理，不能做為取得所有權之原因，亦無法做為取得所有權或事實上處分權之依據。
⑷上訴人再辯稱其占用系爭房屋已長達數十年之久，業因時
效取得系爭房屋所有權等語，然而民法第769條、第770條、第772條等規定，僅只是取得請求登記為所有人或他權利人之請求權而已，並非當然取得該不動產之所有權或其他權利，更何況本件系爭房屋為未保存登記建物，其所有人無法依法律行為而移轉其所有權，僅得讓與事實上之處分權，而無從為所有權登記，所有權之取得時效即無從開始，故上訴人答辯稱時效取得所有權，自非有據，而事實上處分權非屬法律明定可登記之物權，自無時效取得登記之請求權可言。
⑸按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。民法第1151條定有明文。本件系爭房屋既為陳文龍所有，且陳文龍亦未將系爭房屋贈與陳啓順或上訴人，遺產分割時並未就系爭房屋予以分割，則在陳文龍於89年3月16日過世後，系爭房屋之所有權即成為被繼承人陳文龍之遺產，而為繼承人陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪、陳啓立，以及陳啓順之代位繼承人陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人繼承而成為公同共有。
㈡上訴人占有如附圖所示系爭房屋，是否為無權占有之爭執：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文，且依同法第828條第2項規定，於公同共有準用之。本件如附圖所示系爭房屋之所有權，是由陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪、陳啓立、陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人公同共有之事實，已如前述，則被上訴人陳啓立依上開條文訴請上訴人遷讓系爭房屋，則須審究上訴人是否無權占有系爭房屋。
⑵就有關附圖所示編號C部分面積16.38平方公尺之神明廳部
分而言，此部分已據原審判決駁回被上訴人請求上訴人遷讓返還該部分房屋，被上訴人亦未就此部分提起上訴，故此部分已經確定，先予敘明。
⑶再就系爭房屋如附圖所示編號A、B、D、E、F、G、H、I、
J、K、L等部分而言，上訴人並無因贈與、起造或讓與而取得所有權或事實上處分權，已如前所述，上訴人以贈與、起造或讓與而取得所有權或事實上處分權為理由對抗被上訴人，自非可採。然而，本件尚須審究者，為被繼承人陳文龍與陳啓順之間，有無使用借貸之法律關係存在？按民法第464條規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」；又按「被上訴人既係林炳西之繼承人，林炳西之權利義務本應由被上訴人包括的繼承。林炳西生前果有允許上訴人使用系爭樓房之事，則雙方顯已成立使用借貸契約。因此契約所生之權利義務，既應由被上訴人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，上訴人即有使用系爭樓房之合法權源，殊難遽指為無權占有」（最高法院70年度台上字第1607號民事裁判要旨可資參照）。經查：
①系爭房屋如附圖所示編號A、B、D、E、F、G、I、J、K
、L等部分，上訴人答辯稱此部分均為上訴人所使用等語，而被上訴人亦於本院言詞辯論時，亦自認父親陳文龍在世時，被上訴人原使用附圖編號H的房間，其他部分是陳文龍及陳啓順一家人及子女在使用等語，足見被繼承人陳文龍就系爭房屋如附圖所示編號A、B、D、E、
F、G、I、J、K、L等部分，即已有允許上訴人使用之事實，因此被繼承人陳文龍與陳啓順、上訴人陳董素之間顯然已經成立使用借貸契約，而此一借貸契約所生之權利義務，依前所述，應由全體共有人即陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪、陳啓立、陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，依照前述法條及最高法院裁判意旨，上訴人即有使用系爭房屋如附圖所示編號A、B、D、E、
F、G、I、J、K、L等部分之合法權源，不能認為是無權占有。雖然被繼承人陳文龍與上訴人之間的使用借貸關係未定期限，且亦不能依借貸之目的而定期限，依民法第470條第2項規定，須由系爭房屋全體共有人向上訴人為終止系爭房屋使用借貸契約之意思表示，俟系爭房屋使用借貸契約業經合法終止後，方得由共有人之一人，就共有物之全部為本於所有權之請求。然本件除上訴人以及陳啓順之子女陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人與被上訴人利害關係相反以外，並未與其他共有人向上訴人為終止契約之意思表示，則被上訴人逕自請求上訴人應將系爭房屋上開部分返還給全體共有人，即屬無據，不能准許。
②系爭房屋如附圖所示編號H部分，上訴人答辯稱此部分為
上訴人所使用等語，雖然被上訴人主張於76年結婚以後搬離編號H房間，被上訴人因有感於上訴人一家人眾多，父親陳文龍說被上訴人編號H的房間可不可以給陳啓順一家人居住，被上訴人為了一家人和諧，有同意也沒有指定要給誰使用，後來知道是給陳峻榤使用；被上訴人跟父親陳文龍及陳啓順一家人、陳峻榤約定，被上訴人回來時請他們要讓出編號H房間給被上訴人住等語，然此為上訴人所否認，答辯稱編號H的房間，陳文龍為求被上訴人結婚祭祖之便，商請上訴人夫妻提供房間暫借給被上訴人結婚之用，編號H就是陳峻榤的房間，不是被上訴人的房間等語。按當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第279條第2項定有明文。經核被上訴人上開主張之真意，是在主張自己已取得使用權之後，再同意於被上訴人未住期間可將編號H間供陳峻榤使用，而非逕予承認陳峻榤有使用權，故本院依上開規定，認為被上訴人上開主張尚非已有自認。而兩造雖各自主張對於附圖所示編號H部分有使用權，並否認對造有使用權等語，然現占有人即上訴人既然並未能舉證證明有何有權占有之依據，則上訴人占有此部分，即為無權占有。而此部分為陳文龍之遺產，由陳啓聰、陳寶琴、陳玉雪、陳啓立、陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人公同共有之事實，已如前述，因此，被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人應將系爭房屋如附圖所示編號H面積14.81平方公尺之房間遷讓返還被上訴人及其他共有人，即屬有據，應予准許。
㈢有關無權占有不當得利之爭執：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文；又被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人既無權占有系爭房屋如附圖所示編號H部分，已如前述，則上訴人拒絕被上訴人及其他共有人使用，可以認為已造成被上訴人及其他共有人受有損害，上訴人因而受有不當得利之情形，上訴人答辯否認有不當得利，自無可採。
⑵惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第3項亦定有明文。此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院77年度台上字第66號民事裁判意旨可參）；公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之適用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第481號民事裁判意旨，以及最高法院104年度第3次民事庭會議決議可資參照）。因此，上訴人無權占有系爭房屋如附圖所示編號H部分，雖屬無法律上之原因而受有利益，惟系爭房屋既為陳文龍之全體繼承人因繼承而公同共有，則對於上訴人之不當得利債權，亦屬於全體繼承人公同共有，依民法第831條準用同法第828條第3項規定，該權利之行使須經全體公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告而請求。而本件被上訴人起訴向上訴人請求返還不當得利，除上訴人以及陳啓順之子女陳淑娥、陳竣榤、陳建村、陳淑莉、陳沛辰等人利害關係相反以外，並未提出事證證明已得其他公同共有人之同意，亦未以其他公同共有人為原告，則依上開最高法院之見解，此部分請求即屬當事人不適格，而當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院29年抗字第347號判例可資參照）。
⑶從而，本件被上訴人請求自97年5月1日起至遷讓返還系爭
房屋之日止，按月給付租金予被上訴人及其他共有人，於法有違，未能准許，應予駁回。
㈣綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、
第828條第2項規定，請求上訴人應將系爭房屋如附圖所示編號H面積14.81平方公尺之房間遷讓並返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為命上訴人應將系爭房屋，如附圖所示編號A部分面積20.92平方公尺之廚房、編號B部分面積15.31平方公尺之房間、編號D部分面積32.89之倉庫、編號E部分面積5.94平方公尺之洗衣間、編號F部分面積10.57平方公尺之水井、編號G部分面積14.79平方公尺之客廳、編號I部分面積15.64平方公尺之房間、編號J部分面積15.73平方公尺之房間、編號K部分面積12.06平方公尺之廁所、編號L部分面積3.57平方公尺之倉庫遷讓並返還被上訴人及其他共有人，以及上訴人應給付被上訴人及其他共有人自97年5月1日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月以411元計算之租金等部分之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴人求予廢棄改判，本院基於前述理由，認為應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴，故判決如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，亦即上訴人應將系爭房屋如附圖所示編號H面積14.81平方公尺之房間遷讓並返還被上訴人及其他共有人，原審判決並無違誤，應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，故判決如主文第3項所示。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌
後認為對於判決結果均無影響，就不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 洪榮謙法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 王惠嬌