臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第245號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉
梁懷德被上訴人 葉薇薇訴訟代理人 胡榮駿上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年10月18日本院北斗簡易庭第一審判決（105年度斗簡字第196號）提起上訴，本院於民國107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人對訴外人謝匡海取得本院102年度司執字第40853號債權憑證，謝匡海應清償上訴人新臺幣（下同）369,000元及其利息等。又坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為謝匡海所有，系爭土地於民國81年間為訴外人洪茂榮設定最高限額1,000萬元之抵押權，存續期間為81年5月1日至82年4月30日（下稱系爭抵押權），嗣洪茂榮於84年11月10日將系爭抵押權讓與登記予被上訴人，致上訴人對謝匡海之前述債權因執行無實益而不能受償。因系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年時效，且被上訴人未於5年內實行其抵押權，系爭抵押權應已消滅。然謝匡海怠於行使其回復原狀之權利，上訴人因保全債權，自得以自己名義代位行使其權利。爰依民法第242條、第767條、第880條、第881條之15規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權等語。
二、被上訴人辯稱：謝匡海於81年間向被上訴人借款1,000萬元，並簽發同額之本票及設定系爭抵押權為擔保（借款及設定借用被上訴人配偶胡榮駿員工洪茂榮名義，洪茂榮離職而回復登記為被上訴人），前於96年間前順位抵押權人臺中商業銀行股份有限公司聲請執行謝匡海財產（本院96年度執字第00000號），被上訴人即聲請參與分配，因拍賣不足清償而未獲分配。系爭抵押權所擔保之前述借款並未清償，且被上訴人於96年、101年向本院聲請參與分配，另於102年5月至105年2月27日間委請配偶胡榮駿催討，因此謝匡海於105年2月27日以書面同意清償（承認），已生時效中斷效果。退步言之，縱認債權或抵押權時效已完成（假設語氣），謝匡海明知時效完成而仍承認債務，雖無中斷時效可言，謝匡海拋棄時效利益，即回復時效完成前之狀態，不得再以時效完成拒絕給付，上訴人即無依民法第242條規定代位行使權利之餘地。請求駁回上訴人之請求等語。
三、原審斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，判決駁回上訴人之請求，本件上訴聲明求為：原判決廢棄，被上訴人應將系爭抵押權設定塗銷。被上訴人則請求駁回上訴。
四、經查，上訴人對訴外人謝匡海聲請強制執行無效果，取得本院102年度司執字第40853號債權憑證，謝匡海應清償上訴人369,000元及其利息等。又系爭土地為謝匡海所有，於81年5月28日為訴外人洪茂榮設定最高限額1,000萬元之抵押權（存續期間為81年5月1日至82年4月30日）。嗣謝匡海與被上訴人於84年10月21日欲共同就系爭抵押權辦理「抵押權內容變更登記（權利內容等變更）」，抵押權人即債權人葉薇薇、義務人兼債務人謝匡海，變更後關於權利存續期間為「81年5月1日至86年4月30日」，然因未經後順位抵押權人同意而駁回該申請，後洪茂榮於84年11月10日將系爭抵押權讓與登記予被上訴人。此外，謝匡海於81年6月1日簽發本票1紙（未載到期日，金額1,000萬元）交付被上訴人，並於105年5月27日就該本票書立書面表示「本件本人同意於105年7月31日或105年12月31日前付借款人葉薇薇新台幣300萬元正（以美金帳戶付款），倘本件付款完成，則此債務視為清償，債權人應同時塗銷抵押權登記」等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、債權憑證、彰化縣田中地政事務所函件、地籍異動索引、本票影本（含謝匡海手稿）、土地登記申請書、臺灣省彰化縣土地登記簿等件在卷可稽，堪認屬實。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹15年時效而消滅，被上訴人未於5年內實行其抵押權，請求塗銷系爭抵押權；被上訴人則以前詞置辯，則依上開規定及說明，本件爭執厥於：系爭抵押權所擔保之債權是否因時效完成而消滅？上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權有無理由？分述如下。
五、系爭抵押權所擔保之債權是否因時效完成而消滅？㈠上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權因時效完成而消滅，此
經被上訴人否認，並以前詞置辯。按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125條、第128條分別明文。而系爭抵押權設定與洪茂榮之相關資料，因已逾保存期限業依規定銷毀在案（彰化縣田中地政事務所105年7月7日函件）；另依臺灣省彰化縣土地登記簿所載「清償日期依各個債務契約所約定之清償日期」，復被上訴人未就前述欠款清償日期提出相關事證，無從確知被上訴人對謝匡海之前述債權清償日期。則參照前述本票之發票日（81年6月1日）、系爭抵押權登記存續期間（至82年4月30日）、謝匡海與被上訴人就系爭抵押抵申請變更期間（至86年4月30日）等情，如無中斷時效事由，則被上訴人對謝匡海之前述債權恐已罹前述請求時效。㈡惟按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅
，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第144條亦有規定。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例）。另債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例）。
㈢姑不論被上訴人對謝匡海之前述債權有無中斷時效事由、是
否已罹時效，查訴外人謝匡海於本件起訴前之「105年2月27日」書立書面，並經訴外人謝匡海於原審證稱該書面為其所寫、尚欠被上訴人1,000多萬元、談判的結果為300萬元等語，是就上述81年6月1日簽發之本票債務（指借款之原因事實），謝匡海既同意於105年7月31日或105年12月31日前清償被上訴人300萬元，倘付款完成則此債務視為清償（指其餘款項拋棄而和解），並承認系爭抵押權存在（清償約定款項則應塗銷抵押權登記）。據此，縱被上訴人對謝匡海之前述債權無中斷事由而已罹時效，因謝匡海既於時效完成後而仍為前述承認行為，並與被上訴人協商和解款項，自屬拋棄時效利益，而恢復時效完成前狀態，即不得再以時效業經完成拒絕給付，迄而時效尚未完成。
㈣至上訴人主張洪茂榮與謝匡海間無債權債務關係，系爭抵押
權設定時違反抵押權之從屬性而屬無效。然依謝匡海證稱其對被上訴人欠款，並簽發本票及設定抵押權；又謝匡海與被上訴人於84年10月21日共同就系爭抵押權辦理「抵押權內容變更登記（權利內容等變更）」，抵押權人即債權人葉薇薇、義務人兼債務人謝匡海，變更後關於權利存續期間為「81年5月1日至86年4月30日」（該申請未經後順位抵押權人同意而駁回）；另洪茂榮於84年11月10日將系爭抵押權讓與登記予被上訴人等情，堪認被上訴人辯稱借款及設定抵押均借用洪茂榮名義為之，洪茂榮離職而回復為被上訴人一節，堪認為真。上訴人此部分主張亦難憑採，附此敘明。
㈤如上，姑不論被上訴人對謝匡海之前述債權是否已罹時效，
縱罹時效，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。且因謝匡海於時效完成後而仍為前述承認行為，並與被上訴人協商款項和解，自屬拋棄時效利益，而恢復時效完成前狀態，現已不得再以時效業經完成拒絕給付。
六、上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權有無理由？㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之1第1項、第881條之15分別明文。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項及民法物權編施行法第17條亦有規定。又民法物權編修正施行前之最高限額抵押權存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權，而應適用民法關於普通抵押權之規定。
㈡如前所述，訴外人謝匡海現已不得再以時效業經完成拒絕給
付。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文固有規定。然債權人依該規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院40年度台上字第304號、65年度台上字第381號判例）。茲因債務人謝匡海對被上訴人之塗銷系爭抵押權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。
七、從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述。
九、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 林于人法 官 范坤棠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 林曉汾