臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第48號上 訴 人 陳秋鈞被上訴人 羅詩婕上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年12月22日本院北斗簡易庭第一審判決（104年度斗簡字第252號），提起上訴，本院於民國105年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠於原審起訴主張：
上訴人於民國（下同）103年6月間以投資名義向被上訴人借款，因上訴人已信用破產，無法提供帳戶匯款，被上訴人遂於103年6月4日提領現金新臺幣（下同）34萬元，再加上家裏原有16萬元現金，於當日共計交付50萬元（下稱系爭借款）予上訴人，又訴外人即上訴人朋友陳炳雄於103年9月3日匯款10萬元予被上訴人，以清償部分債務。被上訴人於103年9月起，向上訴人催討系爭借款，另於104年5月13日向上訴人寄發存證信函，但上訴人均置之不理。上訴人確實積欠被上訴人系爭借款，此有附表所示之兩造錄音光碟之譯文及臉書對話可證。爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還上開借款及法定遲延利息。並聲明：上訴人應給付被上訴人40萬元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡於本院補陳：
存摺上打星星記號的部分，是6月4日提款的。後匯款10萬元給被上訴人的是上訴人朋友陳炳雄。被上訴人有領款紀錄及當天交付現金照片可證。將資料放在網路上是要證明被上訴人有拿錢給上訴人，照片是在上訴人家拍的，上訴人後來有請陳炳雄於103年9月3日還10萬元給被上訴人。上訴人在電話錄音中有提到現在沒有錢，如何還，這在簡訊中提到的。對於上訴人所主張抵銷部分，車子是上訴人在使用，被上訴人家裡也是開維修廠，被上訴人家的住址，庭呈發票章一只，負責人楊登祺是被上訴人的姊夫。對於農會支票57,000元部分，那是上訴人自己要付的，是無償贈與，當時兩造是男女朋友關係，與上訴人向被上訴人借錢無關。上訴人之前有說要還錢，後來讓被上訴人找不到人。上訴人借貸50萬元，只說要賺錢，被上訴人不知道其用途。這50萬元確實是借款。當時上訴人信用已破產，上訴人要被上訴人去借台銀的存摺，作為匯款之用等語。
二、上訴人則以：㈠於原審辯稱：
兩造於102年間為男女朋友，上訴人當時按月支付生活費用5萬元給被上訴人，但自103年起上訴人經濟就不如從前，聚少離多，故上訴人認為不用再給被上訴人生活費用，而被上訴人所稱陳炳雄匯款10萬元部分，此乃上訴人之前答應給被上訴人的生活費用，況被上訴人倘真有借錢給上訴人，大可以匯款方式，無須拿現金給上訴人。附表之錄音譯文中「切」，上訴人意思是給而不是還，只能證明上訴人給被上訴人錢，而非還錢給被上訴人。被上訴人所稱上訴人己無帳戶可使用並不實在，上訴人尚有可使用的帳戶。
㈡於本院補陳：
原判決略以：『原告主張被告於103年6月間向其借款40萬元，迄今尚未清償之事實，業據其提出活期性存款存摺影本為證；再者，經本院當庭勘驗原告所提出之兩造104年1月11日光碟錄音，經兩造當庭確認後如附表之通話譯文，其中「（原告問）40萬看怎麼還，不然先切十萬出來」、「（被告回答）沒錢怎麼還」，依此可知被告確實尚積欠原告40萬元債務未清償，足見被告於上揭時、地向原告借款，原告並交付40萬元之情事，揆諸前開說明，堪認兩造間消費借貸契約已因借貸合意及金錢交付而成立生效甚明。』等語，原審之判斷固非無見，惟詳究之則於法容有扞格，要難謂稱允當，茲析陳理由如下：
⒈兩造間並無成立消費借貸契約之合意：
⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）⑵查本件兩造於102年間係為男女朋友，且為「同居關係
」，上訴人基於兩造同居生活日常之花銷，遂同意每月負擔生活費5萬元，並交由被上訴人負責採買兩造日常飲食、生活必需品及其他花銷。然於103年起，兩造每因細故即會爭吵，便聚少離多，上訴人又因一時收入短缺，經濟陷入困頓，同居關係名存實亡，上訴人遂未再給付生活費用。
⑶是以，上訴人同意負擔生活費自與借貸關係迥然不同。
況上訴人本係基於兩造同居關係之前提下，同意負擔生活費，然兩造即未再繼續同居，上訴人認不再負擔生活費用而未再給付，是一般通常習慣所顯見之舉措，似乎亦非法理所不容。究本件事實，卻與借貸關係完全不相同，原審不察，驟認兩造借貸關係之存在顯有違誤，實有可議。
⒉被上訴人應就兩造間確已成立消費借貸關係之事實，負舉證責任：
⑴次按「至借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬
實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關。」（最高法院21年上字第114號判例意旨參照）。準此，被上訴人主張兩造間就系爭款項成立消費借貸關係一節，既已為上訴人所否認，自應由被上訴人就其與上訴人間有系爭款項之消費借貸意思表示相互一致及交付借款之情事，即兩造間確已成立消費借貸關係之事實，負舉證責任。
⑵上訴人自起訴迄今，提出用於證明兩造間存有消費借貸
關係之證據，僅有被上訴人活期性存款存褶及事後兩造Line之對話譯文之情，別無其他。被上訴人所提對話譯文，係事後於上訴人不知情下所盜錄，然於其蓄意盜錄之時，為何被上訴人不明示本件系爭款項係上訴人向其消費借貸之借款？而卻含糊欲向上訴人索取款項之名目？核諸上訴人同意負擔同居生活費之上情，本案事實即昭然若揭，從而，被上訴人主張兩造間有消費借貸合意云云，純屬臆測，毫無證據，實不足採。
⑶況被上訴人自始即未舉證證明其「交付」消費借貸款項
之證明，僅以其所有之活期存款存摺取款紀錄，即空泛指摘其已將消費借貸款項交付予上訴人云云，徒託空言，實屬無稽。
⒊綜上所陳、法律規定及裁判意旨以觀，兩造並未有任何消
費借貸之法律關係存在，至為灼然。另上訴人有幫被上訴人墊款的部分，應該要折抵：⑴中部汽車南投服務廠的工作傳票，這是上訴人幫被上訴人墊付的保養維修及裝置配備的費用，總共51,500元；⑵被上訴人投保新光人壽之保險，保險金57,000元，這支票是上訴人本人的，是上訴人幫被上訴人墊付的，支票是給付給新光人壽的業務人員。
在原審時，上訴人認為被上訴人並無支、本票相關借據，在當下才沒有提出證據等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人40萬元，及自104年1月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用4,300元由上訴人負擔。㈣本判決被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人聲明不服提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。經查：
⒈被上訴人主張上訴人於103年6月間向其借款50萬元，迄今
尚餘40萬元未清償之事實，業據其提出活期性存款存褶影本為證，另經原審當庭勘驗被上訴人所提出之兩造104年1月11日光碟錄音，並經兩造於原審當庭確認後如附表所示之通話譯文，其中「（被上訴人問）40萬看怎麼還，不然先切十萬出來」、「（上訴人回答）沒錢怎麼還。」等語。
⒉104年1月6日上訴人亦曾傳簡訊向被上訴人表示：…錢的
事，目前我沒錢，已有在想向誰借來還給妳，放心我會還妳，不會不還…等語，有簡訊影本在卷可考。
⒊上訴人自稱：…兩造於102年間係為男女朋友，且為「同
居關係」，上訴人基於兩造同居生活日常之花銷，遂同意每月負擔生活費5萬元，並交由被上訴人負責採買兩造日常飲食、生活必需品及其他花銷。103年起，兩造每因細故即會爭吵，便聚少離多，上訴人又因一時收入短缺，經濟陷入困頓，同居關係名存實亡，上訴人遂未再給付生活費用等情，卻又辯稱上訴人之友人陳炳雄於103年9月3日匯款10萬元給被上訴人，乃給被上訴人之生活費用云云。
顯有自相矛盾之處。應以被上訴人所稱：此10萬元為借款50萬元中之部分還款金額，較為可採。
⒋據此，可知上訴人確實尚積欠被上訴人40萬元債務未清償
，足見上訴人於上揭時、地向被上訴人借款，被上訴人並交付系爭借款之情事，揆諸前揭規定，堪認兩造間消費借貸契約已因借貸合意及金錢交付而成立生效。
㈡至上訴人所提抵銷抗辯乙節，按「當事人不得提出新攻擊或
防禦方法。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1項本文、第3項定有明文，該立法理由稱：「一、原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形…三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」等語，上訴人遲至本院最後言詞辯論期日始為上開抵銷抗辯之主張並提出相關之證據資料，惟其於原審本得提出而未提出，遲至二審始提出新攻擊或防禦方法，復查無同法第447條第1項但書之例外事由，揆諸前揭說明，本院認為應予駁回。
㈢綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨
指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 王鏡明
法 官 林于人法 官 蕭文學以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 于淑真附表：
┌───────────────────────────┐│104年1月11日通話譯文 │├───────────────────────────┤│上訴人：安那。 ││被上訴人：40萬看怎麼還，不然先切十萬出來。 ││上訴人：沒錢怎麼還。 ││被上訴人：沒錢看你先切多少啊，我要用錢。 ││上訴人：沒錢要怎麼切。 ││被上訴人：沒錢你要想辦法，沒錢，講一下沒錢，就算了。 ││上訴人：我甘有跟你講，不要還你。 ││被上訴人：不然你一直跟我說，你沒錢。 ││上訴人：我都沒錢，你甘都不知道。 ││被上訴人：不然你之前怎麼去用的，我嘛要用錢要怎麼辦，就││ 不是你不要還的問題，不然你多少去切，甘有叫你││ 一次還。 ││上訴人：有錢就切給你。 ││被上訴人：誰不知有錢就切給我，就不知要等多久，問題我就││ 是要做臉啦。 ││上訴人：我嘛欠人很多，欠人幾百萬咧。 ││被上訴人：欠人幾百萬，不是別人欠你很多嘛。 │└───────────────────────────┘