臺灣彰化地方法院民事判決 105年度勞訴字第37號原 告 郭元盛訴訟代理人 李易哲律師被 告 平成印鐵廠股份有限公司法定代理人 許漢斌訴訟代理人 李宗炎律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,099,800元，及自民國105年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應給付原告新臺幣343,297元，及自民國105年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣370,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,099,800元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣120,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣343,297元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告出生於民國00年0月0日，自81年10月23日起受僱於被告
，有勞工保險被保險人投保資料表可稽，又原告在被告處係擔任馬口鐵印刷之月薪制工作，原告105年以前單月份擔任日班工作(被告規定正常工作時間為8時至17時共9小時)，雙月份擔任夜班工作(被告規定正常工作時間為18時至2時共八小時)，無論日班或夜班工作均無用餐等休息時間，且加班工資一律為每小時新臺幣（下同）60元(101年度每小時50元，104年度每小時80元)，整年度加班工資及特休未休工資均到隔年始一次結算給付，是以原告於105年3月31日與被告終止勞動契約，此時原告為59歲，工作年資前後共23年又5個月，合於勞動基準法第53條第1款工作15年以上年滿55歲者之退休條件，又原告離職時最近六個月平均工資為66,930元，最近5年每月底薪約為63,400元(日薪2,113元，時薪264元)。
㈡原告請求退休金部分：
被告於94年7月1日實施勞工退休金條例前，要求包含原告在內所有員工選擇勞工退休金條例之退休金制度(以下稱勞退新制)，被告並依同條例第11條第3項規定逕以587,600元與原告結清保留適用勞退新制前之工作年資共12年又8個月(81年10月23日至94年6月30日，以下稱保留年資)，若以勞退新制實施前原告平均工資至少63,400元並依勞動基準法第55條第1項第1款規定以13年共26個基數計算，被告於退休金新制實施時應給付原告退休金1,648,400元始符合勞工退休金條例第11條第3項結清保留年資規定，惟被告僅給付原告587,600元實低於勞動基準法第55條第1項第1款退休金給與標準，依法不生結清保留年資效力，從而原告於105年3月31日終止勞動契約時平均工資66,930元計算保留年資退休金應為1,740,180元(計算式：66,930元X26個基數=1,740,180元)，扣除被告已給付之587,600元，則被告尚應給付原告保留年資之退休金差額1,152,580元(計算式：1,740,180元-587,600元=1,152,580元)並依勞工退休金條例第11條第3項規定勞動契約終止後第30日即105年5月1日起付遲延責任。
㈢原告請求工資部分：
原告受僱被告期間之平常工作日(指星期一至星期五)經常有加班情形，日班超過法定每日正常工作時間一小時部分(即16時至17時期間)不僅未給予加班工資(被告規定日班正常工作時間為8時至17時共九小時)，被告亦規定隔年才一次結算前一年度加班費及特休未休假工資且加班費亦僅以每小時60元(101年度每小時50元，104年度每小時80元)計算，並規定原告及其他員工一年中應於休假或例假日提供24日為被告提供勞務，超過24日部分算入延長工作時間，不足24日部分則由加班時數扣回，此有被告出具之100年度～104年度假日及平常加班餘額統計表可稽，故被告未依法給付原告加班及特休未休假工資。惟依法原告日薪為2,113元，每日前2小時加班工資應為352元(計算式：時薪264元x3分之4)，每日加班第3小時開始應為440元(計算式：時薪264元x3分之5)，換言之，最近五年原告之加班費、特休未休假工資應為1,457,161元(計算式：100年5～12月236,912元+101年314,087+102年319,628元+103年307,311元+104年228,511元+105年1～3月50,712元=1,457,161元)，惟被告僅給付原告133,200元及105年特休未休假工資15,467元，合計148,667元，故被告尚應給付原告工資差額1,308,494元(計算式：1,457,161元-148,667元=1,308,494元)等語。並聲明：被告應給付原告1,152,580元及自105年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告應給付原告1,308,494元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
㈣對被告答辯所為之陳述：
1.退休金部分之計算法律依據，依勞工退休金條例第11條第2項及勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款。工資部分（包括延長工時工資及特休未休獎金）之計算法律依據，延長工時工資部分依勞動基準法第24條第1款、第2款計算；特休未休獎金部分依勞動基準法第38條、39條及勞動基準法施行細則第24條第3款計算。
2.有關兩造之間究竟屬於委任或雇傭關係，原告會任職於被告公司係因原告具有被告公司營業所需之金屬印刷技術(原告前任職於泰元金屬工業股份有限公司)，故被告公司草創之初為借助原告技術才僱請原告到被告公司任職並另外給予原告2％技術股來擔任工廠主管(其他技術股股東尚有劉金萬、黃森林等與原告均須輪流掛名董事)。另依82年10月份至12月份員工薪資明細表(其餘尚有83年～94年完整薪資明細，因數量甚多，原告僅提出82年部分)，可見原告除底薪之外，尚有職務津貼、全勤津貼及每月不固定之加班津貼，其中並載有加班時數，加上被告亦有為原告投保勞保、健保及被告自94年7月1日後開始提繳新制退休金雇主應負擔額部分，此與委任經理人係採責任制之固定委任報酬完全不同，兩造之間比較符合一般雇傭勞務契約薪資給付常態，足見兩造之間確實係雇主及勞工有上下從屬之雇傭關係，況且被告從未依公司法第29條規定進行決議並向主管機關經濟部辦理登記原告為委任經理人，或提出任何委任契約，足見兩造之間卻無委任關係至明。至於被告抗辯原告職稱為「副總」而為委任經理人，原告不否認職稱為副總，縱然副總屬經理人，原告至多亦屬僱用經理人性質而非委任經理人，況且職稱係公司自由設置，原告掛名副總並不代表兩造之間當然屬於委任關係，再者，原告僅於88年11月至90年3月之間因原告上級主管呂錫珍離職(原告之主管最早為總經理詹文隆，而後歷經楊光男、許漢仁、呂錫珍)，被告一時無法招聘到主管，被告才要擔任工廠主管之原告兼職暫代總經理職務並額外給予1萬元特別津貼，此有88年11月至90年3月之間薪資明細表載有特別津貼10,000元可證，但原告僅是在前開1年多期間有在相關會計簿冊上簽名，其餘被告所出具之往來廠商送貨單、安裝及試車完成證明等雖有原告簽名亦不過是原告身為工廠現場主管人員於往來廠商送貨或機台試驗時當場所為簽收憑據，此跟公司人員代為簽收郵局掛號信並無二致，應不足證明原告於經營上對於往來廠商訂單或買賣契約有代表被告之業務裁量決定權，加上原告對於被告公司更無任何財務支用或人事任免之自主裁量權，益見兩造之間並無委任關係。
二、被告則以：㈠原告自稱其受雇於原告，並擔任馬口鐵印刷之月薪制工人，
兩造間有勞雇關係乙節，被告茲予否認。原告所提之「勞工保險投保資料表」及每月受價金錢給付之客觀事實，並不足為兩造間有僱傭關係存在之證明。原告與被告公司間之法律關係實為委任關係，並非勞僱關係，原告所受領之金錢為委任報酬，並非工資，原告主張依勞動退休金條例及工資請求法律關係，提起本件訴訟，實無理由。
㈡兩造間為委任關係而非僱傭關係：
1.原告自被告公司於82年間成立迄至105年3月31日自請離職為止，均被告公司之股東，有部分時間更為被告公司之董事，尤其，依被告公司之章程規定，原告為被告公司之經理人（職稱為副總經理），始終實際參與被告公司之經營：被告公司94年12月31日之股東名簿、95年4月26日之股東會簽到簿，可證原告仍為被告公司之股東。被告公司之公司登記事項卡載明「郭建盛」（原告之原名）為董事；且原告亦實際參與被告公司之經營管理，此亦有82年11月20日原告簽名之董監事會議記錄可佐；被告公司章程其中，第十六條規定，被告公司得設置總經理一人、副總經理及經理若干人，其委任、解任及報酬，依照公司法第29條規定辦理。準此，原告既受被告公司之委任，為被告公司之副總經理，為被告公司管理其餘工人之上下班工作情形、考核、出勤請假等事宜，並處理代表被告公司與第三人之買賣契約等事務，則依民法529條規定及上開章程規定，原告與被告間乃委任關係，應無疑義；原告於89年10月間，代表被告公司簽認核准之轉帳傳票，支付廠商貨款、尤其，於90年3月31日更代表被告公司簽認核准被告公司法定會計帳冊之「資產負債表」；原告於97年間，更代表被告公司與第三人良記造機工廠簽訂設備買賣契約；105年間，以「副總」身份，批准員工許昭琴之假單及特休管制卡；於105年1月6日，以「副總」身份，張貼被告公司之休假、上班時間之「公告」；於105年3月14 日以「副總」身份，主持被告公司組長級以上人員之工作會議，並做有關工作之具體指示；於104年12月31日更親自簽立切結書，向主管機關彰化縣政府表示自己為被告公司之股東，係被告公司之共同經營者，其不具勞工身份，其備註欄更載明，如有不實，願負刑法第214條之「使公務員登載不實罪」；原告於105年3月1日提出離職申請時，亦自承其為「廠內主管」，其職稱為「副總」；此外，依原告之主張，其自81年10月23日任職，至105年3月31止，年資為23年5月，早已符合勞動基準法第53條第1款「工作15年以上，年滿55歲者」，得自請退休之規定，則若原告為被告公司之勞工，原告於105年3月1日當時，應是向被告表示「自請退休」始符其主張，而非向被告表示「身體不佳」、「擬自105年3月31日離職」，申請離職，且自該日之後即未再上班，原告此一單方表示終止契約之行為，實符民法第549條第1項隨時終止委任關係之行為，益證兩造間非為勞僱關係；又原告為管理被告公司所屬其餘員工方便，除在行政大樓中有一個辦公室外，於工作現場亦有一個辦公室，請原告說明，有何一公司之受僱勞工，可有兩個辦公室？可主持被告公司之工作會議，並指示組長級以上員工之工作注意事項？可代表被告公司對外簽立買賣契約？開立支票？並簽認轉帳傳票？審核被告公司之財務報表?年度資產負債表？甚至有批准其餘工人請假之權責？是原告係被告公司委任之副總經理，兩造間為委任關係，並非僱傭關係，被告公司已依約給付原告委任報酬，原告依勞動契約請求給付退休金、加班工資、特休假工資部分，均於法無據。
2.本件原告乃被告公司之副總經理，受被告公司之委託，於被告公司之工廠內，管理工廠內上班、工作之工人，此由證人廖振輝所稱「他就是管理我們員工，就是總管」、「他上班都在廠區裡面，在廠區走來走去」、「總經理林錫圭可以管原告」、「我們要寫工作日誌，原告不用，因為他是管理人員、他是看工作日誌的人」等語，證人戴春環亦為相類似之證詞，證人黃森林亦證稱「原告是副總，負責裡面廠區所有大小事的管理」、「公司規定（中午）原告可以休息一小時，原告如果願意不休息我也沒辦法」等語，由上開證人之證詞可知，原告在被告公司負責之事務，即為管理、監督並安排工人之工作情形，對於工人之請假、考核，具有一定之准駁及建議權，另須審核工人所填製之工作日誌，此部分乃原告處理事務具有獨立裁量權及決策權之性質，尤其，在原告請假時，原告之工作（或事務）除由同一工作內容之劉萬金經理代替外，其餘工人，均不可能接替其位置或工作內容，因此，原告雖受總經理之指揮監，此乃被告公司職位關係使然，與原告具民法上受任人之身份無關。
3.此外，雖然證人黃森林、劉萬金先後證稱「（原告與公司是什麼關係？）應該是股東關係，但原告跟被告公司也是僱傭關係。」、「（原告是否受僱被告公司？）原告是股東，但是也是受僱於被告公司」等語（以上參鈞院105年8月24日言詞辯論筆錄），似已證稱兩造為僱傭關係。然查，筆錄雖以中文記載為「僱傭關係」或「受僱於被告公司」，然上開證人黃森林、劉萬金，均係以台語回答「乎請」、「乎公司請」（台語音）乙語，而「乎請」、「乎公司請」（台語音），同時有「受雇」或「委請」、「受託」兩種意涵在內，亦即證人所稱「乎請」、「乎公司請」乙語，究為「僱傭」？抑或為「委託」，在未深究確認其意以前，並不足為兩造間有僱傭關係存在之證據，何況，證人對於法律上之「僱傭關係」、「委任關係」如何區別，如何定性並不具專業判斷能力，自然不能以精確用言加以區分，因此，證人泛稱「乎請」、「乎公司請」（台語音），實不足兩造具僱傭關係之證明，附予陳明。
4.綜上，兩造間實為委任關係，原告以其受總經理之指揮，並按月受領薪水等，即認兩造間具經濟、人格等從屬性，主張為僱傭關係，實非可採。
㈢關於被告公司於94年間給付原告587,600元年資結清資遺費：
1.兩造間乃民法上委任關係，已如前述。退步言之，縱鈞院認兩造間有勞動基準法或勞工退休金條例之適用，原告之主張亦無理由，應予駁回。
2.被告公司自成立後及原告自81年10月23日任職起，至90年至94年間，因經營困難，連續數年虧損，資本額由原來9100萬元虧損至3100萬元，並有1億餘元之負債，此有原告簽核之資產負債表可證，當時包括原告在內之全體股東及員工，人心浮動及對公司經營遠景、景氣不樂觀的情形下，均希望公司解散或結束營業，加上，適逢94年間，政府推動勞工之勞退新舊制轉換，包括原告在內之經理人及所有員工，均要求公司解散，以便趁此機會離開公司，並以先領先贏之心態要求被告公司給付部分補償金或資遺費，以結束勞僱或委任關係。當時原告明知被告公司財力困難，但仍要求被告以分期付款之方式給付其所謂「結清年資資遺費，參原證四」（實際上即離職補償金），以辦理離職。此即原告主張之結清年資並給付587,600元之由來。後因國際經濟景氣好轉，及被告公司延攬新的經理人，經過一段時間的苟延殘喘後，營運逐漸好轉，乃有餘力再聘任原告繼續擔任副總經理之職，與被告共同經營管理公司迄今。因此，縱認原告為被告公司之勞工，則兩造在94年7月間已結清年資，並給付資遺費予原告，原告當時亦已離職，其工作年資已經結算並為給付，且距今已超過10年以上，縱有應付未付之金額，其請求權已罹於時效，被告無給付義務。
3.再退步言，縱認依原告之主張，兩造於94年7月結清保留年資之行為，不生效力。依實務見解「按勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務。...如未依規定給付，尚不生該項結清保留年資之法律效力，年資仍應保留，嗣於給付資遣費或退休金時給付。是以，...勞工之年資仍應保留於給付資遣或退休金時給付」等語（臺灣高等法院臺南分院100年度勞上易字第19號民事裁判要旨參照），可知，勞工在資遣或退休時，始有結清年資之問題，且其年資「保留」於給付資遣費或退休金時給付之。準此，姑不論本件原告乃自請離職，並非退休或遭被告資遣，已無保留年資之問題，縱有保留年資未結清，則本件原告得請求者，應為94年當時其所「保留」未結清之部分，蓋自95年起，原告之薪資、退休，均依新法給付、提撥，應無問題；從而，原告當時之薪資為43,900元（原告主張63,400元，應屬錯誤），基數為26，原告可得領取之資遣費為1,141,400元，扣除原告已收取之587,600元外，被告公司於105年5月間，再給付原告45萬元之離職補償金，亦應扣除，則被告至多僅需再給付原告103,800元（計算式：43,900×26＝1,141,400,1,141,400-587,600-450,000＝103,800）,逾此部分，原告之請求即無理由。
㈣原告主張，被告公司應再給付退休金1,152,580元部分：
兩造間乃民法上委任關係，已如前述。退步言之，縱鈞院認兩造間屬僱傭關係，有勞動基準法或勞工退休金條例之適用，原告之主張其退休金經計算，應為1,740,180元，但被告公司已於94年7月間給付587,600元，尚欠差額1,152,580元，應再給付云云，亦無理由：
1.按計算退休金，所謂之「平均工資」，係指計算事由發生之當日前，六個月內「所得」「工資」總額，除以該期間之總日數，所得之金額。而「工資」則係謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。1、依上開實務見解，所謂「平均工資」，係指計算事由發生之當日前，六個月內所得工資之總額。準此，在計算平均工資時，應以「取得」之工資為計算之基準，並非以「應得」之工資為計算之基礎。依原告原證二、原證三及附表一之計算方式，原告是將其認為應該取得之「夜班」、「日班」之加班費列入工資計算，但是此部分，並非原告已經取得之工資，何況其計算基礎亦有錯誤，因此，原告將此部分列入計算，顯與上開實務見解及法律規定不符。
2.再者，原證二、原證三之原告薪資明細觀之，原告於104年10月至105年3月之薪資分別為60,497元、62,822元、59,822元、64,265元、60,630元、60,590元，依此計算，其平均工資應為60,430元，原告認為是66,930元，應屬錯誤；原告於
94 年7月1日選擇勞退新制，其自該日以後之退休金，不管是自行繳納或由雇主提撥，均存放於其退休金專戶中，因此，自該日之後，縱認被告公司為其僱主，原告於退休時，得由其專戶中提領退休金，被告並無給付退休金予原告之理。從而，上開實務見解及法律規定所定之「計算事由發生之當日」，就本件而言，應指94年6月30日，兩造第一次結算年資之際，而非原告嗣後自請離職或退休之日，因自94年7月1日起，被告公司已依原告調整後之薪資陸續給付原告退休金，均已繳付至退休金專戶，被告公司自無再給付予原告之義務，原告以其105年3月31日退休時之薪資，及此時之基數，計算退休金，即有重復計算、重複受利益之情形。從而，原告於94年6月30日結算年資時，其每月平均薪水為45,200元，原告當年之退休金基數為26（工作13年），其退休金應為1,175,200元，被告公司已給付587,600元，其差額應為587,600元，原告逾此部分之請求，即屬無據。
3.又按，「民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂的權利之效力。是以，勞動基準法關於退休金之規定，固為保護勞工而設，屬強制規定，固不得事先拋棄退休金請求權，如事先拋棄，固屬無效，惟勞工之退休金請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上契約自由之原則，勞雇雙方自得就此一債權互相讓步，成立和解。」臺北地方法院99年度勞簡上字第18號民事裁判要旨可參。本件原告於105年3月間，向被告公司表示離職或退休時，其退休金請求權既已發生，即向被告公司請求給付上開退休金，後經與被告公司協商，最後於105年4月26日達成以45萬元和解，原告並於105年5月9日受領該和解金額（參被證二），足見，兩造於原告離職或退休後，已就原告之退休金數額達成和解，並經原告受領，被告履行完畢，依上開實務見解，原告之退休金給付請求權即已消滅，無再請求被告給付，被告亦無給付之義務。原告稱該金額乃慰問質，與事實不符。
4.再退萬步言，縱認原告依法得向被告公司請求給付1,152,580元之退休金，惟原告前於94年6月間結清年資時，已受領587,600元之退休金外，又再於105年5月9日離職後，向被告公司領取退職金45萬元，被告公司業已開立彰化銀行彰化分行，票號LN0000000號，面額45萬元之支票，給付原告，並經原告提示兌現，此兩項金額，既因原告之退職或年資結算，而由被告給付，應自原告之退休金請求金額中予以扣除，方符事理。
㈤有關加班工資及特休工資部分：
1.原告乃被告公司之受任人，並非月薪制之員工，已如前述，原告所受領者為受任報酬，並非薪資。被告公司，除董事長、總經理、副總經理及經理外，具備勞僱關係之員工，只有在生產線上之工人（二班制，分日班及夜班，工作八小時，以日計薪，採月結方式付薪）及在行政大樓之三名行政會計人員（月薪約在25,000至35,000元間），即使連工作年資與原告相等勞工，其薪水不到40,000元，換言之，原告若為月薪制之員工，在被告公司內，不可能有如此高之薪資，應先敘明。
2.原告指稱其於日班工作，每日工作9小時，期間並無1小時的用餐及休息時云云，不符常理，被告茲予否認。
3.本件原告之受任報酬，因被告公司考量其為原始股東，且為高階經理人，與被告公司共同打拼至今，因此，願給付較高之報酬，基本上為每月63,400元（46,400＋17,000＝634,000），只是因會計課目記載不同，致原告曲解為基本薪水及加班費；部分月份有3,000之給付（例如原證二104年11月份），乃因原告與另一位副總經理劉金萬，必須互相輪調管理、監督或安排夜班工作工人之夜間津貼，並非原告所主張之夜間加班費。
4.又原告主張被告在100年至105年間，有以每小時60元計給原告特休未休及加班費，違反勞基法24條有關加班工資給付標準，應再給付差額乙節，亦屬無據。因原告與劉金萬，同為被告公司之副總經理，主要任務即在管理、監督或安排日、夜班工人之上班、工作情形，所以必須在日班或夜班間輪調，為體恤其辛勞，在民國100年之前，被告公司均於次年度春節左右，發放相同金額之獎勵金（相當於過年紅包）予渠兩人，其後，因原告主張其管理時間較長，同酬不同工不合理，因此，為公平起見，乃自100年開始，改採打卡記時方式，做為管理人員（尤其是原告與劉金萬兩人）年終紅包發放之計算標準，並以上一年度之公司盈餘、扣除相關費用後，為給付之依據，因被告公司每年之盈虧不一，故結算後給付予原告等人每小時之金額不一，因該金額並非加班費性質，實為春節紅包性質，此為原告所知，渠竟曲解為未依法給付之加班費，實不可採。上開五年度內之獎勵金，乃依原告及證人劉萬金、黃森林之工作情形，做為春節獎金（紅包）之發放標準，避免產生不公平之現象，其性質即為春節紅包，此經證人劉萬金、黃森林到庭結證明確，則此筆金額之給付，並非工資之一部分，不得列入工資計算，更非得做為加班時數之計算依據。
5.原告稱在105年之前，單月份擔任日班工作，工作9小時，雙月份擔任夜班工作，工作時間為8小時，不論日班或夜班，均無用餐及休息時間，因此，原告於100年度平日加班368小時、假日（週六）加班22日、101年度平日加班526小時、假日（週六）加班28日、102年度平日加班556小時、假日（週六）加班29日、103年度平日加班517小時、假日（週六）加班28日、104年度平日加班314小時、假日（週六）加班23日，此部分，被告應依法計算給付加班費云云；上開原告所計算之平日加班時數，係根據原告所謂於平日日班上班時，中午有一小時未休息及打卡時間之主張而來，然原告身為副總經理，職責即在管理工人工作情形，日班上班時，中午有一小時的休息時間，此業經證人黃森林、劉萬金證述屬實，因此，該中午休息時間每日一小時，應自加班時數中扣除；而原告之上班及工作內容，實乃委任性質，有其自主性、獨立性，不受監督，打卡記錄之目的，在於計算每年春節紅包之依據，與加班時數無關，原告以打卡記錄做為加班之依據，與事實不符，此部分之請求亦屬無據等語置辯。故聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：經查：原告主張自81年10月23日起受僱於被告，並於105年3月31日與被告終止勞動契約，此時原告為59歲，工作年資前後共23年又5個月，薪資為月薪制，最近5年每月底薪為63,400元等情，業據原告提出勞工保險之投保資料、薪資明細、存摺影本等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。而原告主張其受僱於被告，於105年3月31日與被告終止勞動契約，此時原告為59歲，工作年資前後共23年又5個月，合於勞動基準法（下簡稱勞基法）之退休條件，自得依法請求被告給付退休金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：兩造間勞務契約究為雇傭契約抑或委任契約？原告請求被告給付舊制退休金之差額，及加班費、特休未休假工資之差額等等是否有據？茲分別析述如下：
㈠兩造間勞務契約究為僱傭契約抑或委任契約？
1.按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前揭各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。僱傭與委任，就其均有勞務之給付乙節，固有相似之處，惟僱傭在受僱人一方，乃以給付勞務本身為目的之契約，亦即除供給一定勞務之外，並無其他目的，且受僱人係在從屬關係下服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己對於勞務之提供毫無獨立裁量之權；委任則係以處理事務為目的之契約，受任人給付勞務本身僅為處理事務之手段，受任人於處理委任事務時，雖應依委任人之指示為之，然其處理事務乃係經由委任人之委託授權，並非基於從屬關係，故受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定事務處理之方法，以完成委任之目的。由此顯見，委任與僱傭之法律性質不同，且無可兼而有之（最高法院83年度台上字第1018 號判決參照）。又按公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：…三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第29條第1項第3款定有明文。另按被告公司章程第22條規定：「本公司設總經理一人，副總經理、協理、各部室及分支機構主管等委任經理人若干人，其委任、解任及報酬，均應提請董事會決議行之。」
2.被告辯稱原告之職稱為副總經理，享有獨立辦公室，為被告公司管理其餘工人之上下班工作情形、考核、出勤請假等事宜，且為被告公司股東及登記為公司董事，實際參與被告公司之經營，故兩造間實為委任關係而非僱傭關係云云。然查，依證人被告公司經理即證人劉金萬到庭證稱原告係受僱於被告公司，領月薪，為管理者職稱為副總，中午可休息1個小時，休假須向公司請假，上下班須打卡，無加班費，打卡目的僅係用以計算年終紅包等詞及被告公司前員工即證人廖振輝、戴春環，及副理即證人黃森林亦證稱原告上下班須打卡、領月薪、休假須向公司請假，工作時間如為早班係上午
8 點至下午6點，晚班則係下午6點至凌晨4點，與經理輪流日夜班，平日負責管理廠區，不必寫工作日誌，須受總經理林錫圭管理，在行政大樓有辦公室，與公司間為雇傭關係等等，足認原告於被告公司工作，係由被告公司決定原告提供勞務之地點、時間及給付量等，原告對於自己之作息時間不能自行支配，且須受被告公司總經理之指揮監督，則兩造間確有人格上從屬性；再依原告歷年薪資均固定，其不負擔經營盈虧，只須確實提供勞務，被告公司即有給付報酬之義務，兩造間確有經濟上從屬性；另依證人所述，原告在被告公司擔任副總時，管理廠區之大小事宜，須受總經理指揮監督，則原告既需與上司、下屬協力完成工作，自有組織上從屬性。此外，被告亦不否認有為原告投保勞健保，並依法提撥勞工退休金，客觀上實與一般僱傭關係並無二致，已足使人產生合理之信賴，堪認兩造間確為僱傭關係。
㈡原告請求被告給付舊制退休金之差額，有無理由？
1.按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。」、「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年滿65歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。前項第一款所規定之年齡，對於擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者，得由事業單位報請中央主管機關予以調整。但不得少於55歲。」又「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。…」勞動基準法第53條、第54條、第55條第1項亦分別定有明文。
至依勞動基準法第57條規定，前開規定之勞工工作年資以服務同一事業者為限。查本件原告為00年0月0日出生，其自81年10月23日起任職被告公司，並於105年3月31日終止兩造勞動契約，工作年資前後共23年又5個月，已如前述，確已符合勞動基準法第53條所規定自請退休之要件無疑，則本件勞動契約業經原告退休時終止，於其行使時即發生形成之效力，不必得被告之同意，故原告請求被告給付退休金，於法洵無不合。
2.按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1至3項定有明文。是依勞基法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故未規定雇主於勞工選擇勞退條例之退休金制度時，應結清其年資，但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，於不影響勞工之權益之前提下，得先依勞基法規定結清保留年資。經查，本件原告於兩造勞動契約存續中之94年7月1日選擇勞退新制，適用勞退舊制年資為13年乙節，為兩造所不爭執，故依上開勞退條例第11條規定，原告適用勞退條例前之工作年資，原則上應予保留。次查，被告辯稱於94年間已給付原告587,600元之離職補償金，用以結清舊制年資，然依勞基法第55條第1項1款規定，勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與兩個基數，未滿半年者以半年計。再按勞退條例之立法宗旨為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展（勞退條例第1條第1項參照），而勞退條例第11條第3項規定以不得低於勞基法規定之給與標準結清年資，係於勞動契約存續期間所為，因此雇主與勞工約定以低於上開標準為之者，不生結清保留年資之法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予以保留（行政院勞工委員會94年04月29日勞動4字第0940021560號函釋參照，）。對此，原告主張退休金新制實施前平均工資至少為63,400元，並依勞基法第55條第1項第1款規定以13年共26個基數計算，被告應給付之舊制退休金為1,648,400元等語。被告雖辯稱原告於94年7月1日選擇適用勞退新制時之薪資為43,900元而非原告主張之63,400元，然縱依被告所辯之43,900元計算，其仍應給付原告1,141,400元（43,900元×26），始合於上開規定，而被告給付之離職補償金，顯已低於勞基法第55條規定之給與標準，揆諸上開說明，自不生結清保留年資之法律效果。
3.再按，勞動基準法第2條規定：「本法用辭定義如左：…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」。所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款亦定有明文。故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。倘若為雇主具勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資（最高法院85年度台上字第1445號判決意旨參照）。又所稱「經常性給與」，則指在一般情形下，按時間或制度，勞工經常可以得到之給付而言，故勞工因勞動契約實際提供勞務，而按時間或制度，經常可以取得由雇主所給付之對價，即屬於工資。查，本件依原告所提出退休申請前6個月即104年10月至105年3月薪資明細之記載，薪資項目46,400元、其他項目17,000元、夜晚扣餐費3,000元（雙數月份擔任夜班工作）部分，均有定期定額之支領紀錄，顯為經常性給與，且為提供勞務之對價，並非僅屬雇主具勉勵、恩惠性質，應列為退休前6個月之平均工資計算，至原告所稱之加班費部分，非屬經常性薪資，不得併入，則原告於退休事由發生之當日前6個月內所得領取之工資總額應為220,428元【計算式：66,400+63,400+66,400+63,400+66,400+63,400+66,400＝389,400】，月平均工資即為64,900元（計算式：389,400/6＝64,900）。以此計算本件原告得請求被告給付之舊制退休金為1,687, 400元（計算式：64,900×26個基數＝1,687,400）。再扣除原告已領取之587,600元，原告得請求被告給付之退休金差額應為1,099,800元。
至被告辯稱縱有應付未付之金額，原告之請求權已罹時效云云。然被告於原告退休時始有給付退休金之義務，而兩造雖曾協商結清原告勞保舊制保留年資，惟不生結清之效力，已如前述，則原告就勞退舊制之退休金請求權，應於退休時始得行使，其請求權消滅時效，應自退休翌日起算。本件原告於105年3月31日自被告公司退休，於105年5月30日提起本件訴訟，有本院收狀戳為憑，並未逾5年之消滅時效期間，被告上開所辯，自無足採。是原告請求被告給付退休金之差額1,099,800元為有理由，逾此範圍之請求，於法無據，不能准許。
4.又按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項亦有明文。準此，原告既於105年3月31日申請退休，被告本應於30日內給付退休金予原告，惟被告迄未給付，自原告退休日起30日之翌日起即屬遲延給付狀態，故原告請求被告公司應自退休日起30日之翌日起即105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即為有理，應予准許。
㈢原告請求被告給付加班費、特休未休假工資之差額，有無理由
？承上，兩造間之勞動契約係屬僱傭關係，兩造對於加班費及特休未休工資均適用5年時效期間並無爭執，故原告得請求起訴前5年至其退休日之加班費及特休未休工資，合先敘明。
1.平日加班費部分：原告主張被告規定正常工作時間為8時至17時，均未休息，故其工作9小時，超過法定正常工作時間1小時等語，據同為被告公司經理之證人黃森林、劉金萬所述，原告為管理者，按公司規定中午得休息1小時乙節，為兩造所無爭執，然原告主張其每日中午均未按規定休息1小時之情，為被告所否認，原告對此迄未能舉證以實其說，則原告請求被告給付加班費，即屬無據，不能准許。
2.假日加班費部分：按勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條定有明文。又所謂「加倍發給」，係指除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1日工資所得，延長工作者，延時工資依同法第24條規定辦理（最高法院97年度台上字第2505號判決意旨參照）。查，本件原告於假日上班，被告應依勞基法第39條規定加倍發給工資，如超過8小時之工作時間，始就再延長工作之時間依勞基法第24條按平日每小時工資加給3分之1或3分之2。原告主張均按勞基法第24條計算延長工時工資，於法即有未合。次查，原告主張其100年5月至104年之假日出勤上班之天數如起訴狀原證5（見卷第14至24頁）所示，即100年度5月至12月出勤22日、101年度出勤28日9小時（9小時非同一日）、102年度出勤29日又4小時、103年度出勤28日、104年度出勤23日又2.5小時，且其近5年底薪均為63,400元並未調整，應以此為基礎計算等情，為被告所不否認，則原告上開加班之每小時工資均為264元（計算式：63,400元÷30÷8＝
264 ，元以下四捨五入），故原告於假日工作應領工資為100年46,464元（264元×8小時×22日＝46,464元）、101年61,512元（264元×8小時×28日＋264元×9小時＝61,512元）、102年62,304元（264元×8小時×29日＋264元×4小時＝62,304元）、103年59,136元（264元×8小時×28日＝59,136元）、104年49,236元（264元×8小時×23日＋264元×2.5小時＝49,236元），合計為278,652元。
3.特休未休工資部分：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上7年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞基法第38條、第39條分別定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左列規定：…三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條亦有明定。查原告主張其應休未休之特別休假於100年為16日、101年15日、102年12日、103年15日、104年19日、105年24日等情，為被告所無異詞，則原告請求被告給付特別休假應休未休之工資合計應為213,312元【計算式：（16+15+12+15+19+24）×264元×8小時＝213,312】。
4.綜上，原告主張被告於100年至104年僅給付133,200元、105年僅給付15,467元，既為被告所不爭，則原告得請求之加班費及特休未休工資差額為343,297元（計算式：278,652 元＋213,312元－133,200元－15,467元＝343,297元），逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。
㈣從而，原告依兩造間勞動契約及勞基法之規定，請求被告給
付退休金之差額1,099,800元，及自退休日起30日之翌日即105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，暨請求被告給付加班費、特休未休假工資之差額343,297元及自起訴狀繕本送達翌日即105年6月5日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 林玟君