臺灣彰化地方法院民事判決 105年度家簡上字第1號上 訴 人 張Ｏ訴訟代理人 呂思頡律師
張方俞律師徐惠玲被上訴人 張ＯＯ寸訴訟代理人 江來盛律師
張郡庭上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年5 月26日本院105 年度家簡字第7 號民事判決提起上訴，本院於106 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴主張：㈠原審判決認兩造爭訟事實因年代久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，構成家事事件法準用民事訴訟法第277 條但書之情形，而減輕被上訴人於本件之舉證責任；證人丁○○固結證稱「張Ｏ發之養父母為張Ｏ來、張Ｏ綢，應屬於登記錯誤」，而被上訴人雖未提出任何證明以證張Ｏ綢與張Ｏ發間有收養合意存在之書約等，惟依據被上訴人所提訴訟資料仍得以證明張Ｏ綢有收養張Ｏ發之事實，故認被上訴人主張張Ｏ發為張Ｏ綢之養子為真云云，尚非全然無見。惟被上訴人於原審從未主張應減輕其舉證責任，而原判決逕為適用民事訴訟法第277條但書之規定，顯然有判決適用法規顯有不當之違誤；且未就此舉證責任分配闡明曉諭兩造攻防，除違反闡明義務，亦違反家事事件法第10條第3 項規定，有判決不適用法規之違誤。即當事人未曾主張應依民事訴訟法第277 條但書之規定，則法院不得代為當事人主張，逕而適用該條之規定，否則除有適用法規顯有不當外，更有違背民事訴訟採辯論主義之基本原則。固然家事事件法第10條第1 項、第2 項規定家事事件中證據法則之適用原則，僅係規範證據調查程序及法院心證如何形成，實未規範法院得基此代替被上訴人主張法律上之權利。又本件兩造主要爭執事項在於張Ｏ綢與張Ｏ發間是否具有收養關係存在，被上訴人自應就張Ｏ發有被張Ｏ綢收養之事實或該2 人具有收養之合意提出相關證據，以盡其舉證責任，然卻未見被上訴人有提出任何證據以實其說，亦從未就舉證責任主張應適用民事訴訟法第277 條但書之規定主張。原審顯然有適用法規不當及違反辯論主義之情形，且未就此闡明曉諭，原審法官訴訟程序即有重大瑕疵。
㈡倘若鈞院認為於本件仍得適用民事訴訟法第277 條但書之情
形，則張Ｏ綢與張Ｏ發2 人間應無收養之合意，故仍無收養關係存在：1.按日據時期昭和年代（民國15年）以後之臺灣習慣，養親有配偶者，收養子女應與配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權即行消滅。至民國15年前，臺灣民間習慣收養子女，係因養子女之生父與養父之合意而成立，其生母或養母不過問其事，亦即夫得獨立收養子女，而其收養之效力及於妻，此有最高法院85年台上字第1655號判決可資參照。2.復按所謂收養，通常係指生前收養而言。按臺灣在日據時期本省人間之親屬關係，依當地之習慣決之，而日據時期臺灣習慣，收養之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足。故收養關係是否存在？須提出足以證明當事人間有收養合意之證明。又臺灣省政府民政廳87年9月29日民六字第87032842號函略以：「戶籍資料雖無收養關係之記載，如有證據足以證明當時確有收養之事實，仍應認其有收養之關係。…至於神主牌位或最近親屬2 人以上之保證仍不足以證明有收養關係。故日據時期已未申報戶口，縱於收養之成立並無影響，惟仍須提出足以證明當事人間有收養合意之證明（如收養書約、過房書約等）始得證明該收養關係存在。」。3.依證人丁○○於原審結證，張Ｏ發係於昭和13年（即民國27年）始被張Ｏ來所收養，且從張Ｏ發之日治時期戶籍謄本上並未記載張Ｏ綢為張Ｏ發之養母，從而得認當時張Ｏ來並未與張Ｏ綢共同收養張Ｏ發，故張Ｏ來收養張Ｏ發之法律上效力當然不及於張Ｏ來之配偶張Ｏ綢，張Ｏ發與張Ｏ綢間確無收養關係。4.按「依臺灣民事習慣調查報告93年5 月版第171 頁，日治時期依戶口規則收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。又養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分，此有最高法院23年上字第4823號判例可參。準此，有無收養之意思，應以收養者之意思為張本，不能僅以戶籍登記為認定之依據。又依前揭調查報告第166 、173 至174 頁，日治時期昭和年代（民國15年）以後之臺灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第853 條之規定，於相當期間內行使撤銷權，縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係。」此為原審判決所採認之法律見解。本件張Ｏ發出生於日治時期昭和12年（相當於民國26年）、張Ｏ綢之配偶張Ｏ來於日治時期昭和13年（相當於民國27年）收養張Ｏ發，是本件爭訟事實之發生時間係於民國15年以後，應有上揭實務見解及臺灣民事習慣調查報告之適用，張Ｏ綢與張Ｏ發間是否存在有收養關係，仍應以張Ｏ綢是否有收養張Ｏ發之意思表示為斷。㈢本件被上訴人一再主張張Ｏ綢有收養張Ｏ發之意思表示，然
其主張之依據竟為證人庚○○因過錄錯誤始為之養母登記，易言之，被上訴人主張張Ｏ綢有收養張Ｏ發之事實之依據，係證人庚○○錯誤之意思表示，並非張Ｏ綢本人之意思表示，難認被上訴人已就張Ｏ發有被張Ｏ綢收養之事實或該2 人具有收養之合意提出相關證據。且因張Ｏ來有收養張Ｏ發之事實，張Ｏ發既稱張Ｏ來為爸爸，則其稱張Ｏ來之配偶即張Ｏ綢為阿姨（應係姨啊之誤，臺語，意思媽媽），亦係因張Ｏ綢與張Ｏ來之配偶關係使然，與張Ｏ綢是否有收養之意思表示無關。況依據上開最高法院23年上字第4823號判例之見解，若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，仍不能取得養子女之身分，則張Ｏ發自小被張Ｏ來收養而帶回家中養育，張Ｏ綢因與張Ｏ來有配偶關係，按理當會有養育張Ｏ發之事實，然養育之事實與是否有收養之意思仍非得以相提並論，否則何以張Ｏ來有就張Ｏ發為收養登記，然張Ｏ綢卻無同為收養登記？是縱認張Ｏ發有稱呼張Ｏ綢為「阿姨」、或張Ｏ綢有養育張Ｏ發、與張Ｏ發同居之事實，仍無法作為張Ｏ綢有收養張Ｏ發為養子之依據。
㈣有關張Ｏ發之日治時期戶籍資料，最早僅登記由張Ｏ來單獨
收養，嗣因過錄錯誤才會登記張Ｏ綢為養母，末因張Ｏ振申請更正，二林鎮戶政事務所人員經詳實查證後，確定張Ｏ發僅為張Ｏ來所單獨收養，故始復更正登記，故此張Ｏ綢實非張Ｏ發之養母：1.依證人丁○○於原審結證，再依彰化縣二林鎮戶政事務所104 年10月6 日函所附戶籍登記申請書及附件，該申請書左下角末段記載戶政人員之批註：「查張Ｏ發養父母姓名確實未經申請補填，後民國84年為電腦化作業集體請查補註，應僅填養父姓名始為正確，核准予註銷養母姓名」，是戶政人員查證有無收養登記之過程，從歷來張Ｏ發之戶籍謄本之記載係從「無」到「有」到「無」，而曾出現過有養母之登記亦僅為過錄錯誤，實非當事人間事實，顯認戶政機關向來即認為張Ｏ發與張Ｏ綢間並無任何收養關係存在，張Ｏ綢確非張Ｏ發之養母。2.依上揭戶籍登記申請書所載：「張Ｏ發於民國81年調換戶籍除戶簿並未加註養母姓名張Ｏ綢」、「且日據時期張Ｏ綢與張Ｏ發未有收養關係之事實證明」、「旋於民國86年電腦作業前除戶簿未經申請逕自加註養母姓名張Ｏ綢」，可知最早並未有任何加註張Ｏ發與張Ｏ綢間有收養關係存在，或張Ｏ綢為張Ｏ發之養母。嗣於86年始未經申請而逕自加註養母姓名張Ｏ綢，嗣被張Ｏ振發見後，始於93年向戶政機關申請更正登記。3.是可知經二林鎮戶政事務所查證後認為，張Ｏ綢自始即非張Ｏ發之養母，嗣後雖曾有短暫時間有養母之記載，但屬於過錄錯誤，嗣後張Ｏ振提出申請更正登記，於法亦無不合，且該更正登記，並非無任何查證過程，然原判決竟捨客觀上公允且為行政機關所填載之公文書不用，逕而採被上訴人片面之主張，原判決於認定事實部分顯然與客觀證據有所悖離，並有違背經驗法則及論理法則之違誤。4.依據證人張枝葉所述可知，張Ｏ綢若有收養之意思，其定會前往戶政事務所辦理登記，此亦由張Ｏ並非張Ｏ綢之親生女兒，但張Ｏ綢為收養張Ｏ，不但前往戶政事務所辦理登記更登記為長女可證，且張Ｏ發既然係張Ｏ綢與張Ｏ來共同養育的，則張Ｏ來前往戶政事務所辦理張Ｏ發之收養登記時，張Ｏ綢不可能不知情，故無一併為收養登記更證張Ｏ綢本人並無欲收養張Ｏ發。況如當時所謂「戶警合一制度」，倘張Ｏ綢有收養張Ｏ發之意思存在，則當時查察戶口時，張Ｏ來及張Ｏ綢應立即向員警表示戶籍謄本有誤，然查，從張Ｏ來收養張Ｏ發後，歷經多次戶口清查、清鄉事件，直至張Ｏ來、張Ｏ綢、張Ｏ發過世時，3 人始終並未對只有「張Ｏ來收養張Ｏ發」之事實記載有何異議，直至86年電腦化作業時才由戶政因過錄錯誤誤為記載養母。
況依證人庚○○所述，此登錄錯誤亦僅為戶政人員自行加註，並未經任何戶口查察。是可推論當時張Ｏ發僅有被張Ｏ來收養，張Ｏ綢自始並無為收養張Ｏ發之意思表示。5.張Ｏ綢係於87年離世，長達60年間均如日治時期戶籍謄本僅記載張Ｏ來有收養張Ｏ發，依常理推論，張Ｏ綢並無收養張Ｏ發之意思。另張Ｏ發若識字，則倘經員警或戶政人員詢問後，發見張Ｏ綢並未記載為其養母，則依常理，也應提出異議或申請更正，是張Ｏ發自己亦清楚自己只有被張Ｏ來收養。
㈤綜上所陳，客觀證據而言張Ｏ發與張Ｏ綢間並無收養關係存
在，而原審逕為代替被上訴人主張應減輕其訴訟上之舉證責任，從而為上訴人不利之認定，於法顯然有所未合。
㈥否認被上訴人所提錄音譯文之真正；至被上訴人所謂蕭張屘
知悉此事部分，蕭張屘既知道張Ｏ綢去申報戶口，但之後戶籍登記只有張Ｏ來收養張Ｏ發，此亦可知當時只有張Ｏ來有收養張Ｏ發之意思。至於上訴人張Ｏ有無奉養照顧、祭祀等情節，並非本件之爭點。對於原審所列之本案爭執與不爭執事項無意見。對於原審起訴狀暨調解聲請狀所附日常生活照片，此無從證明張Ｏ綢有收養張Ｏ發的意思，且照片不是張Ｏ發與張Ｏ綢的合照。關於張Ｏ振104 年11月5 日之證述並不實在，證人己○○106 年3 月23日證述不實在，及被上訴人所提親族連署書、錄音光碟及譯文亦不真實，不得做為本案證據。對於起訴狀暨調解聲請狀所附兩造及被繼承人之歷次戶籍謄本、戶口名簿，臺灣銀行匯款收據單，沙鹿童綜合醫院病危通知，二林鎮公所自行收納款項統一收據，張Ｏ綢出殯賓客題名錄，結婚之請帖，財政部中區國稅局遺產免稅證明書，乙○○○於104 年7 月15日所附○○○鄉○○段9-
19、105-11、106-2 、106-5 地號○○○鄉○○段735 、73
6 、786 地號之土地登記第一類謄本，上訴人張Ｏ於104 年
9 月8 日民事答辯⑴狀所附：法務部81年8 月12日（81）法律字第11986 號函、法務部80年2 月12日（80）法律字第2385號函、80年3 月18日（80）法律4227號函、彰化縣二林地政事務所民國103 年11月14日二林補字第000215號、彰化縣二林鎮戶政事務所日治時代戶籍謄本、法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」第167 、183 、285 頁、張Ｏ發之除戶戶籍謄本、張Ｏ綢牌位照片、張Ｏ發與張Ｏ來及張Ｏ綢合葬之照片、彰化縣二林鎮戶政事務所104 年10月6 日二鎮戶字第1040002657號回函暨戶籍登記申請書，張Ｏ於106 年5 月2日家事言詞辯論意旨狀所附：高雄大寮區戶政事務所網路資料、臺灣法律史學會網路資料、高雄市大寮區戶政事務所網路資料、彰化縣二林鎮戶政事務所106 年1 月20日函、彰化縣二林鎮戶政事務所106 年1 月20日二鎮戶字第1060000191號函暨張Ｏ發被收養記載經過相關資料文件、歷次土地謄本資料均無意見。聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人第一審之訴駁回。
二、被上訴人則以：㈠本件被上訴人配偶張Ｏ發出生於日治時期昭和12年（即民國
26年）10月21日，為蕭明池、蕭許緞之親生子，於昭和13年
6 月16日（即民國27年）出養為張Ｏ來、張Ｏ綢之養子，日治時期戶籍登記簿上登記張Ｏ發為張Ｏ來之螟蛉子，其後於民國84年間之戶籍登記簿上登記為張Ｏ來、張Ｏ綢之養子。
按依臺灣民事習慣、法院實務見解及主管機關函釋，日治時期收養目的在傳宗繼嗣，收養同宗同姓者為「過繼子」，俗稱「過房子」，異宗異姓或異宗同姓養子為「螟蛉子」，均取得與親生子女相同之身分；依日本法律規定，收養養子僅須有收養之事實，並不以舉行何種儀式或作成何種書面為必要；依日治時期戶口規則，收養子女須申報戶口；日治時期養親無子，以立嗣為目的而收養之過房子及螟蛉子，即與民法繼承編施行法第7 條所稱之嗣子女相當，其認定以戶籍記載為準；臺灣省人民在日治時期之身分變更事項，其方式及生效要件，自應依當時適用之法律定之，但當時在臺灣對於此等事項之處理，均係以習慣為依據，並不適用日本民法第四編「親族」及第五編「相續」之規定，故當時臺灣人民間之收養，亦皆不以申請登記為生效要件；依日治時期臺灣民事習慣，養親以男子為原則，至日本昭和年代（民國15年以後），始認為已成年之獨身婦女，得獨立收養子女，而收養子女依養子之生父與養父合意而成立，生母或養母不過問其事，收養人有配偶者，收養子女得不與其配偶共同為之，然收養之效力亦及於配偶；日治時期關於收養之要件、收養是否有無效或得撤銷之事由，原則上以當時有效臺灣民俗習慣為依據，當時之戶籍登記資料僅為重要依據之證據，如有爭議仍應當時習慣作為依據，詳予認定。再者，依民法親屬編施行法第1 條後段及74年6 月3 日修正前民法第1079條規定，自幼撫養為子女者，其收養無庸以書面為之，而所謂自幼，依司法院31年院解字第2332號解釋，係指未滿7 歲而言。
另依據日治時代收養登記相關規定：臺灣人民間之收養，不以登記為生效要件，42.10.15內戶字第36738 號函（57年法令彙編2288則）79年法規彙編303030則。又自幼撫養多年其收養關係，應認為成立，55.4.18 臺內戶字第200347號函（57年法令彙編2383則）79年法規彙編303107則。再則日據時代收養之子，未經法院確認收養無效或撤銷，不得撤銷之，
43.7.2內戶字第51815 號函（57年法令彙編2295則）79年法規彙編303037則。根據上開函文規定，張Ｏ發為日治時代即為張Ｏ來及張Ｏ綢所收養，並自幼由張Ｏ來及張Ｏ綢扶養。又民法親屬編施行法第1 條後段及74年6 月3 日修正前民法第1079條分別定有明文，而民法親屬編施行法就民法第1079條於74年6 月3 日修正後之規定，並無特別規定適用修正前發生之親屬事件，本件自應適用修正前發生當時之規定，而收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，即不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得本生父母之同意，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。按74年6 月3 日修正前之民法第1079條規定，斯時收養未滿7 歲之子女者，只須有自幼撫育之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。
㈡張Ｏ來、張Ｏ綢無親生子女，張Ｏ發自幼即由張Ｏ來、張Ｏ
綢收養，並撫養為子，目的即在延續香火、繼承遺產，張Ｏ綢生前，基於養兒防老、傳宗接代之考慮，向來不願張Ｏ發與其本生父母往來，且絕口不談收養之事，以免母子關係生變。而張Ｏ發經張Ｏ綢收養，終生皆以母子相稱，朝夕相處、共同生活，張Ｏ發及張Ｏ綢對於家族中之婚喪喜慶等重要場合，均親自出席參加，且張Ｏ發皆盡心奉養張Ｏ綢至終老；張Ｏ來、張Ｏ綢死亡後，係由張Ｏ發以考妣之名為其等設立牌位；嗣張Ｏ發死亡後，亦與張Ｏ來、張Ｏ綢同葬祖墳。況此事在張氏家族是眾人皆知事實，己○○、蕭張屘（即張Ｏ綢之小姑，已歿）均曾提到此事，張Ｏ綢的確有向眾人為收養張Ｏ發之意思表示。相形之下，上訴人為養女，以臺灣早期之民俗習慣、觀念，上訴人長大成年，終究出嫁離開本家，自難期待上訴人承繼香火，是張Ｏ綢不可能僅收養被告，卻不收養張Ｏ發，致使其希望落空，且家產悉數為上訴人單獨取得。且事實上上訴人為張Ｏ綢收養之養女，對於張Ｏ綢之養生送死，卻少有聞問。
㈢日治時期及民國時期之戶政制度均稱嚴謹，戶籍員登記張Ｏ
綢為張Ｏ發之養母，自係基於確實之查訪，或本於公知之事實，絕非誤植，張Ｏ來於84年6 月24日死亡後由張Ｏ發繼任為戶長時，亦係詳查後始記載張Ｏ發之養父母為張Ｏ來、張Ｏ綢，未見有何異議。如張Ｏ綢確非張Ｏ發之養母，戶籍資料當僅許記載彼此為同居或寄居關係而已。衡諸社會常情及時空環境，張Ｏ綢收養張Ｏ發，係出於防止其配偶張Ｏ來納妾之動機，張Ｏ綢不至於違逆張Ｏ來之意願，而拒絕共同收養。況張Ｏ來、張Ｏ綢均不識字，係以口頭方式向戶政機關申請收養登記，則日治時期戶籍登記簿上登記張Ｏ發為張Ｏ來之螟蛉子，而未有關於張Ｏ綢收養之記事，當係出於遺漏。此外鈞院101 年度家小字第5 號判決（下稱小額前案），亦肯定張Ｏ發確為張Ｏ綢之養子。張Ｏ發之養父母為張Ｏ來、張Ｏ綢之戶籍登記，並無「過錄錯誤」之情形，二林鎮戶政事務所之更正登記，於法不合。至於訴外人張Ｏ振向二林鎮戶政事務所提出之更正登記申請，確屬謬誤，張Ｏ振對於其祖父母張Ｏ來、張Ｏ綢當年收養其父親張Ｏ發之過程，不可能親自見聞。況且張Ｏ振亦在原審審理時出庭作證時供稱，其係為領取土地徵收補償金之便，遭張Ｏ綢之姪丙○○欺騙才會出具該申請書。且張Ｏ振係在張Ｏ發其餘繼承人完全不知情，又未經張Ｏ發之其餘繼承人同意，且相關事證闕如之情形下，擅自向彰化縣二林鎮戶政事務所提出申請書，偽稱張Ｏ發並非張Ｏ綢之養子云云，申請更正登記。而更有甚者，二林鎮戶政事務所亦未通知張Ｏ發之其餘繼承人表示意見，又疏於查證，遽信為真，逕予准許，二林鎮戶政事務所為之更正於法自有未合。張Ｏ來等有無依當時戶口規則申報收養子女，於收養之成立並無影響，不能單憑戶籍資料認定收養之有無。
㈣被上訴人主張張Ｏ綢與張Ｏ發終生以母子相稱，張Ｏ來、張
Ｏ綢死亡後，係由張Ｏ發以考妣之名為其等設立牌位，張Ｏ發死亡後，亦與張Ｏ來、張Ｏ綢同葬祖墳之事實，為兩造所不爭，則張Ｏ發於客觀上當係自幼由張Ｏ來、張Ｏ綢撫養並共同生活，於主觀上彼此間亦互相承認為養親養子，參以張Ｏ來、張Ｏ綢並無親生子女，與張Ｏ發差距20餘歲，為其父母年齡相當，衡諸早年農業社會重男輕女之社會常情，確有收養男子以延續香火、繼承遺產之需，若謂張Ｏ綢對於張Ｏ發僅有單純之養育，使人丁不致單薄，或謂僅使其同居、寄居，以增加勞動力，而無以之為養子之意思，實有違經驗法則，又如謂張Ｏ來、張Ｏ綢收養被告即養女，係為使其優先於張Ｏ發之地位而延續香火、繼承遺產，亦非常態，張Ｏ發與張Ｏ綢確有收養關係存在。又證人丁○○所證稱與戶籍登記簿形式上之內容互核，然此更正登記縱與戶籍法令無違，仍非得否定收養關係之存在。
㈤另張Ｏ振前向二林鎮戶政事務所申請撤銷張Ｏ綢收養張Ｏ發
，已於原審出庭作證是受到丙○○之誤導，二林鎮戶政事務所之撤銷張Ｏ綢之收養張Ｏ發是行政瑕疵，以此據以否定已經存在之收養事實更為謬誤。本件依證人陳正順於原審出庭作證時證稱可知，當時戶政承辦人員經過確認無誤後，始為事項之登載，而證人己○○、張Ｏ振所陳屬實，上訴人張Ｏ所為證言則是不存在。另依被上訴人所提錄影光碟內容紀錄，張Ｏ綢妯娌張枝葉及其媳婦林麗珠供述證實張Ｏ發自幼即由張Ｏ綢親自挑選並抱回養育，亦有錄音內容可知張Ｏ綢之侄子陳惇厚和丙○○均承認和被上訴人的親屬關係，同時也希望被上訴人能提訴訟等語。
㈥對於原審所列之本案爭執與不爭執事項無意見。對於起訴狀
暨調解聲請狀所附兩造及被繼承人之歷次戶籍謄本、戶口名簿，臺灣銀行匯款收據單，沙鹿童綜合醫院病危通知，二林鎮公所自行收納款項統一收據，張Ｏ綢出殯賓客題名錄，結婚之請帖，財政部中區國稅局遺產免稅證明書，乙○○○於
104 年7 月15日所附○○○鄉○○段9-19、105-11、106 -2、106-5 地號○○○鄉○○段735 、736 、786 地號之土地登記第一類謄本，上訴人張Ｏ於104 年9 月8 日民事答辯⑴狀所附：法務部81年8 月12日（81）法律字第11986 號函、法務部80年2 月12日（80）法律字第2385號函、80年3 月18日（80）法律4227號函、彰化縣二林地政事務所民國103 年11月14日二林補字第000215號、彰化縣二林鎮戶政事務所日治時代戶籍謄本、法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」第
167 、183 、285 頁、張Ｏ發之除戶戶籍謄本、張Ｏ綢牌位照片、張Ｏ發與張Ｏ來及張Ｏ綢合葬之照片、彰化縣二林鎮戶政事務所104 年10月6 日二鎮戶字第1040002657號回函暨戶籍登記申請書、親族之連署書、錄音光碟及譯文，上訴人張Ｏ於106 年5 月2 日家事言詞辯論意旨狀所附：高雄大寮區戶政事務所網路資料、臺灣法律史學會網路資料、高雄市大寮區戶政事務所網路資料、彰化縣二林鎮戶政事務所106年1 月20日函、彰化縣二林鎮戶政事務所106 年1 月20日二鎮戶字第1060000191號函暨張Ｏ發被收養記載經過相關資料文件、歷次土地謄本資料均無意見；上述其中關於張Ｏ民事答辯⑴狀所提出函文形式上沒有意見，但見解不利於被上訴人部分則認為不得做為認定依據；至於二林鎮戶政事務所10
4 年10月6 日二鎮戶字第1040002657號回函形式上沒有意見，但是所謂登錄錯誤的部分與事實不符。對證人丁○○於10
5 年2 月2 日之證述、證人庚○○於106 年3 月23日之證述、證人丙○○於106 年3 月23日之證述，背離事實而不可採，證人戊○○於106 年3 月23日之證述則只是機械式的依據其他承辦人所登載的資料，不得據為認定事實的依據。聲明：上訴駁回。
三、本件被上訴人於原審起訴聲明：確認被上訴人乙○○○對於張Ｏ綢所遺如附表所示應有部分土地，與上訴人間之公同共有關係存在；上訴人則聲明求為判決駁回被上訴人之訴。原審判決：確認被上訴人對於張Ｏ綢所遺，坐落彰化縣○○鄉○○段五之一二五六、九之一九、一０五之一一、一０五之
一四、一０六之二、一０六之五、二四七之六地號，芳草段三０一、七三五、七三六、七五一、七五四、七八六、七八
九、一一五五地號，建平段七六五、八０五地號及建新段三
三四、三六四、四００、四一四、五二六、五四四、五六五、五六六地號土地如附表所示應有部分，與上訴人間之公同共有關係存在。上訴人全部不服，提起上訴，聲明為：1.原判決廢棄；2.被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造於本院審理中之爭執及不爭執事項：㈠不爭執之事實：
1.張Ｏ發出生於日治時期昭和12年（民國26年）10月21日，為蕭明池、蕭許緞之親生子；於昭和13年6 月16日（民國27年）戶籍登記簿「事由」欄登記「緣組入籍」、「續柄」欄登記「螟蛉子張Ｏ來之螟蛉子」；於35年間之戶籍登記簿上登記為「養子張Ｏ來之養子」，於84年間之戶籍登記簿上登記為「養父張Ｏ來」、「養母張Ｏ綢」；被上訴人乙○○○與張Ｏ發之子張Ｏ振於93年4 月13日向二林鎮戶政事務所申請，准在張Ｏ發之戶籍記事欄內記載「原登記養父張Ｏ來養母張Ｏ綢係誤報更正為養父張Ｏ來單獨收養民國93年4 月13日補填更正記事」，而為更正登記。
2.張Ｏ來、張Ｏ綢並無親生子女，張Ｏ發係張Ｏ來之養子，張Ｏ係張Ｏ來、張Ｏ綢之養女。
3.張Ｏ來、張Ｏ綢先後於日治時期明治44年（民國前1 年）、大正5 年（民國5 年）出生，先後於84年6 月24日、87年5月7 日死亡；後張Ｏ發於89年3 月30日死亡，繼承人為乙○○○及其子女張Ｏ振等人。
4.張Ｏ綢與張Ｏ發終生以母子相稱，共同生活至張Ｏ綢終老；張Ｏ發對於家族中之婚喪喜慶等重要場合，多有參與；張Ｏ來、張Ｏ綢死亡後，係由張Ｏ發以考妣之名為其等設立牌位；張Ｏ發死亡後，亦與張Ｏ來、張Ｏ綢同葬祖墳。
5.張Ｏ綢死亡後，遺有系爭土地之應有部分，於104 年間均登記為張Ｏ所有，張Ｏ發之繼承人即乙○○○及其子女皆未登記為共有人。
6.本件訴訟具有確認利益。㈡兩造主要爭執事項：張Ｏ發是否為張Ｏ綢之養子？
五、本院之判斷：㈠按民法親屬編施行法第11條規定「收養關係雖在民法親屬編
施行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力」。依最高法院57年台上字第3410號判例，臺灣在日治時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。其次，依臺灣民事習慣調查報告93年5 月版第166 頁、173 至174 頁，第17
1 頁，日治時期昭和年代（民國15年）以後之臺灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第853 條之規定，於相當期間內行使撤銷權，縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係；日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響，是於日據時期有關收養之拜親、拜宗廟儀式及向戶政機關辦理收養登記，均非收養成立要件，收養之實質要件之一則須養父（或養子）與生父有收養之合意，養親有配偶，或養子有配偶者，均須一同為收養。又養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分；日據時期臺灣民事習慣，養親以男子為原則，至日本昭和年代（民國15年以後），始認為已成年之獨身婦女，得獨立收養子女。而收養子女依養子之生父與養父合意而成立，生母或養母不過問其事，收養人有配偶者，收養子女得不與其配偶共同為之，然收養之效力亦及於配偶；因日據時期之收養，為諾成契約，祇須養子女之生父與養父意思表示相合致，收養關係即能成立，不以申報戶口為必要。以上有最高法院23年上字第4823號判例、85年度台上字第1655號判決可參。準此，本件收養發生始於昭和13年（民國27年）間，此收養關係之成立與否，除須審驗當事人間有無收養之意思，以收養者真實意思為張本之外，仍須衡以當時臺灣民間習慣有關收養成立之各項形式上、實質上要件，至戶籍登記或書面製作顯屬收養認定之重要依據其一。另觀民國74年6 月3 日修正前民法第1079條明文：「收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。」，亦明收養既以發生親子關係為目的之身分法上契約，著重收養者與被收養者間確有創設親子關係之真意而成立，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之。
㈡被上訴人主張張Ｏ發係於民國27年為張Ｏ來與張Ｏ綢所共同
收養，二林鎮戶政事務所以過錄錯誤為由將戶籍登記更動不合法，張Ｏ發確為張Ｏ綢之養子而有遺產繼承權等語；而上訴人對於張Ｏ發與張Ｏ來間確具收養關係並無爭執，惟否認張Ｏ發為張Ｏ綢之養子，認被上訴人未舉證證明張Ｏ綢有收養意思，所憑以戶政登錄錯誤為本，原審判決顯然謬誤云云。經查：被上訴人配偶張Ｏ發出生於日治時期昭和12年（民國26年）10月21日，其親生父母為蕭明池、蕭許緞，張Ｏ發嗣於昭和13年（民國27年）6 月16日經戶籍登記「螟蛉子張Ｏ來之螟蛉子」，及於35年經戶籍登記「養子張Ｏ來之養子」，於84年經戶籍登記「養父張Ｏ來、養母張Ｏ綢」，而張Ｏ來、張Ｏ綢先後於84年6 月24日、87年5 月7 日死亡，至被上訴人與張Ｏ發之子張Ｏ振則於93年申請更正張Ｏ發之戶籍登記為「原登記養父張Ｏ來養母張Ｏ綢係誤報更正為養父張Ｏ來單獨收養民國93年4 月13日補填更正記事」等情，業據本院核查相關戶籍資料無誤。又張Ｏ綢與張Ｏ發終生以母子相稱，同住生活至張Ｏ綢終老，且張Ｏ發對於家族中婚喪喜慶等重要場合多有參與，而張Ｏ來、張Ｏ綢亡故後亦由張Ｏ發以考妣之名為其等設立牌位，張Ｏ發死亡後亦與張Ｏ來、張Ｏ綢同葬祖墳等情，為兩造於原審及本院言詞辯論程序中不表爭執，且有被上訴人提出之日常生活照片、合葬祖墳祖先牌位名銜照片、陳綢出殯時賓客題名錄照片等為證，均堪信為真。
㈢另據證人即兩造之二嬸己○○到庭具結證述略以：「（問：
今天有無要做證人？）一邊是男孫【臺語，意思姪子】，一邊是女孫【臺語，意思姪女】，要怎麼講，兩邊都是孫子」、「（問：張Ｏ來是妳何人？）我小叔。」、「（問：張Ｏ來夫婦有無生小孩？）沒有。用抱，抱月仔【張Ｏ】及發仔【張Ｏ發】，先抱發仔。」、「（問：張Ｏ來夫婦結婚多久抱張Ｏ發來養？）兩、三年還是一、兩年。」、「（問：張Ｏ發是被張Ｏ來獨自一人扶養還是兩人一起養大？）一起養大。」、「（問：張Ｏ發是只有讓張Ｏ來當兒子還是沒有讓張Ｏ綢當兒子？）都有。兩個是夫妻，也是有讓張Ｏ綢當兒子。」、「（問：張Ｏ發是張Ｏ來與張Ｏ綢共同扶養的嗎，張Ｏ發如何稱呼張Ｏ綢？）叫張Ｏ來叫爸爸，張Ｏ綢叫姨阿【臺語，意思媽媽】。」…「（問：妳是否知道張Ｏ發抱來時，有無辦理登記？）有，不然怎麼做兒子。」、「（問：妳可以確認有無辦登記？）可以，不登記，如何做兒子。」、「（問：張Ｏ發是從那裡抱來的？）蕃仔厝抱來的。」、「（問：誰去抱來養的？）我不知道。」、「（問：所以妳沒有看到誰抱來養的？）是，我只知道是夫妻共同扶養的，一起扶養長大的。」、「（問：妳沒有看到是誰將張Ｏ發扶養長大的？）是，我只知道是夫妻共同扶養的，一起扶養長大的。」、「（問：在抱張Ｏ發回來扶養時，有無跟妳講，要抱誰來養？）那時候沒有講，抱來後我才知道。」、「（問：是妳自己看到的，還是他們跟妳講的？）是他們講的，兩夫妻沒有生，就共同抱阿發來扶養。」、「（問：有無看到是誰抱張Ｏ發來扶養的？）沒有。他們抱來給我看時，我覺得這個孩子怎麼這麼可愛。」、「（問：張Ｏ綢如果要收養張Ｏ發為養子，一定會去登記？）是。張Ｏ綢夫妻沒有生，抱這個小孩來養，兩人共同扶養的。」、「（問：就日據時代的戶籍資料，張Ｏ綢沒有登記張Ｏ發為養子，妳是否知道？）張Ｏ發就從小被抱來養的。」等語明確。再參以上訴人張Ｏ在庭具結後陳述略以：「（問：張Ｏ來與張Ｏ綢還有無另外一個兒子？養子？）我曾經聽過我爸爸張Ｏ來有收養張Ｏ發，但沒有聽過媽媽張Ｏ綢講過。」、「（問：是先收養張Ｏ發還是先收養妳？張Ｏ發是妳哥哥嗎？）我不太了解。是。」、「（問：妳稱呼張Ｏ綢什麼？）阿母。」、「（問：張Ｏ發稱呼張Ｏ綢什麼？）也是阿母。」、「（問：張Ｏ來、張Ｏ綢、張Ｏ發及妳一起共同生活多久？）十幾年…24歲出嫁後才沒有共同生活。」、「（問：妳們4 人住在一起是十幾年還是二十幾年？）十幾年是我知道的，小時候我怎麼會知道。」、「（問：張Ｏ發幾歲的時候結婚？）還沒有當兵時。」、「（問：結婚後還有無跟張Ｏ來及張Ｏ綢住在一起？）有。」、「（問：張Ｏ發叫張Ｏ綢阿母，張Ｏ綢有無說我不是你阿母，阻擋他不能這樣叫？）沒有這樣阻擋他。」、「（問：妳養父先過世還是養母先過世？）養父。」、「（問：養父過世後，養母張Ｏ綢跟誰住？妳為何要搬出去？）我已經出嫁，養母就跟原來同宅的人住在一起，她的財產都在那裡，不住在那裡要住那裡？」、「（問：妳有無確定被張Ｏ來與張Ｏ綢收養？）有。有看過戶口名簿，登記為長女，親生。」、「（問：為何會登記為長女，親生？）生我的媽媽說要登記為親生的，就這樣抱過去。」、「（問：妳有無聽過父親說，哥哥張Ｏ發是誰收養的？）我只有聽過我爸爸講過，是他收養的，我從來沒有聽過我母親說過她有收養他。」等語明確，有本院準備程序筆錄附卷足稽。被上訴人配偶張Ｏ發及上訴人張Ｏ同為張Ｏ來之養子女，且將上訴人張Ｏ登記為張Ｏ來、張Ｏ綢夫婦2 人之親生女兒，而養子張Ｏ發同為其夫婦之養子，佐以當時男孩方為傳宗接代之固有思想，常理豈有僅由養父張Ｏ來收養之理。再參以證人己○○上揭證述可知張Ｏ發係張Ｏ來夫婦2 人共同扶養，實無刻意區分僅養父張Ｏ來為收養意思之理，此舉自與常情不合。
㈣再參以雙方陳述及上開證據調查結果，證人己○○與兩造誼
屬至親關係深切，而上訴人張Ｏ為本案當事人亦熟相關事實，證人己○○與張Ｏ之證詞當值參酌。依前揭證述，可認張Ｏ發確實於民國27年期間由張Ｏ來前往蕭明池與蕭許緞處帶回家中養育，而此情過程始末亦均為張Ｏ來之配偶張Ｏ綢所知悉參與，張Ｏ來與張Ｏ綢、張Ｏ發3 人即開始同住生活，隨後張Ｏ來與張Ｏ綢再收養張Ｏ【然戶籍登記養女張Ｏ為長女、親生】，此後4 人同住多年，並以父、母、兄、妹相稱，顯然張Ｏ來與張Ｏ綢自始均有與張Ｏ發、上訴人張Ｏ構築親子關係之意思至明，且明確以經營家庭生活之意而與張Ｏ發、上訴人張Ｏ同住；嗣上訴人張Ｏ出嫁後移居，張Ｏ來與張Ｏ綢、張Ｏ發仍然繼續共同生活直至終老，養父張Ｏ來亡故後，張Ｏ綢仍與張Ｏ發同住，受其扶養，且張Ｏ發於張Ｏ綢在世時，自始至終均與其以母子相稱且互為扶養照顧，於張Ｏ綢亡故後且以後代子女之身份辦理張Ｏ綢之喪事，母子情誼歷經多年而穩固，以上事實更足認定張Ｏ來與張Ｏ綢均有以張Ｏ發為子女之意思而收養，張Ｏ綢對張Ｏ發確實有創設親子關係之收養真意，反之張Ｏ發亦以人子身份侍奉孝養張Ｏ綢終老。至上訴人張Ｏ對雙方確有共同生活之部分經核陳述明確，但就其所述母親張Ｏ綢未向其說明關於張Ｏ發收養始末、未認同張Ｏ發為養子部分等語，顯屬個人主觀臆測之詞，難能採信。上訴人其本與養父母、張Ｏ發共同生活，多年來以父母兄長相稱，卻在同住時期未曾質疑相互親屬關係或有任何查證詢問，遲至關涉繼承權益時始生糾紛，動機亦有疑問。
㈤又參酌我國戶籍登記現已經行政機關嚴謹查考，但日治時期
之戶口登記無如現今健全，仍非當時社會大眾所均能清楚資訊並完備程序，戶籍登記甚有顯然錯誤及資訊未明情事【如上述五㈢：上訴人張Ｏ以養女身份卻仍戶籍登記為長女、親生】；是關於日治收養關係之成立，若以報載戶口為唯一依據，顯非妥善，且當時民情一般民眾較難對公務機關主張身分登記資訊透明，衡以張Ｏ來係為市場豬肉攤商，張Ｏ綢為單純家庭主婦（參本院106 年7 月12日言詞辯論筆錄），其
2 人之教育程度為「不識字」，此有其2 人之戶籍謄本在卷可查（見原審卷二第136 頁、第144 頁），依其等智識與所處社會地位在收養張Ｏ發之時未必能知悉收養程序有無完備，而或有書面申請、口頭申請之缺漏，或戶政機關之疏失誤記，而戶政單位於其執掌登錄作業且非必然通知當事人參與程序，則張Ｏ來與張Ｏ綢、張Ｏ發雖有明確收養事實，但在此多年時間既難清楚知悉戶籍記事內容正確與否，遑論令其等為補正戶籍之請求，惟當時此戶籍行政登記並不影響張Ｏ發為張Ｏ綢之養子身份。
㈥本院依職權函詢彰化縣二林鎮戶政事務所關於張Ｏ發受收養
之戶政登錄相關資料結果，依該所檢附日據時期至今有關張Ｏ發之戶政登記，張Ｏ發於84年之前戶籍均無記載有「養母姓名」，嗣二林鎮戶政事務所人員自行加註其上，再於93年間由張Ｏ振申請而以過錄錯誤為由更正，有該戶政事務所10
6 年1 月20日二鎮戶字第1060000191號函文暨簡略說明、相關資料（含內部簽呈、擬辦文件）在卷可參。另①證人即本件戶籍登記人員庚○○到庭具結證述：80年電腦化的戶籍普查是全臺灣普查，沒有實際普查，只有將舊有的資料納入電腦建制，原審卷二第156 頁之張Ｏ發戶籍謄本，上面有記載養父養母的姓名，這可能是我適用法律解釋不當，養母是我憑一般常識，就給她加進去，一般原來沒有寫這麼清楚，沒有這麼健全，看到養父，聯想到有配偶，就理所當然就填上去；而張Ｏ是張Ｏ來與張Ｏ綢的養女，確定是養女，有關二林鎮戶政事務所106 年1 月20日函覆之後附文件二之戶籍登記申請書上面記載張Ｏ發是張Ｏ來之養子，張Ｏ是張Ｏ來之長女，依資料記載張Ｏ是張Ｏ來的親生女兒；原審卷二第
153 頁下方，張Ｏ發旁邊有一欄寫張Ｏ來之養子，第156 頁有養父張Ｏ來、養母張Ｏ綢之記載不同，該養母是從這裡才開始填入的，關於張Ｏ振更正本件養母張Ｏ綢申請書（見本院卷關於二林戶政事務所106 年1 月20日函覆之後附文件十
一、原審卷二第65頁），而該申請書左下角的批註是我寫的，我在寫批註的時候有請同事幫忙查證，認為一開始沒有記載養母，所以才會做這個批註，這是93年當事人要辦理註銷養母的記事，才去查證原始資料，當時是以民國15年以前以後的戶籍法令為變更，至於沒有去向關係人或繼承人查證，是因為對這方面的經驗不夠等語；及②證人當時戶政科員戊○○具結證述：卷附之除戶個人記事更正登記申請書（見原審卷二第46頁）有兩個人核對，一人核對一半，我核對我的，我就蓋章，他核對他的，就蓋他的章，本件更正申請養母，我的核對會從頭看所有戶籍資料內容，主管簽的部分，申請人及承辦人去做查證所蒐集的資料或所調的戶籍資料及主管的簽來做審核，看申請書內容有無寫錯，本案就是相關所有資料有無連結下來，看是否能符合申請人所申請事項等語；暨③證人即另一承辦戶籍人員丁○○具結證稱：本件更正申請養母事件，我經手登打戶籍申請書的部分，原審第46頁這張戶籍申請書是我打的，我是承辦人員，當時這個案件窗口沒有時間看，該第47頁申請書進來後，就由當時的秘書庚○○幫我們審核，因為庚○○有個擬簽，主管審核，主任核可後，才拿給我做電腦建檔資料，本案我應該沒有做查證的工作，因為都已經簽好，查證是等到有訴訟我們才去做查證等語（均詳見本院106 年3 月23日準備程序筆錄）。互參足知本件養母記載認為是「誤錄」而為更正，此程序主要查證者為庚○○，並依其查閱民國15年前後戶籍法令而為之，其餘承辦人員戊○○、丁○○均依主管簽文及查所附文書資料即為「誤錄」之更正，而刪除張Ｏ發「養母張Ｏ綢」之記載，惟上揭80年全面電腦普查時在張Ｏ發戶籍上加註「養母張Ｏ綢」，或93年依張Ｏ振申請而刪除該「養母張Ｏ綢」之記事，此均與張Ｏ發與張Ｏ綢間是否有養母養子之關係，不生影響。
㈦復觀以證人張Ｏ振於原審證稱：係圖領取徵收補償金之便，
聽信丙○○之詞而依其指使辦理本件戶籍收養更動登記等語【詳參原審案卷】，及證人丙○○於本院準備程序到庭具結證稱：「（問：張Ｏ來與張Ｏ綢收養子女的情形你是否知道？）不知道。」、「（問：張Ｏ發是否為張Ｏ來夫妻的養子，你是否知情？）以前不知道，我長大時候才知道，民國幾年才知道我忘記了，當兵回來，約52、53年在社會跑才知道，以前沒有接觸。」、「【提示原審卷二第47頁申請書】（問：這個申請書你看過嗎？）我知道，但是內容忘記，這不是我寫的。是代書起稿的，張Ｏ振抄的，好像是這樣，民國
93、94年的事情已經忘記。」、「（問：為何要申請？）我祖父陳建上有一塊地，臺中中港路長榮桂冠前面有一條路政府沒有徵收，有建設公司來買，好像是要捐給政府抵稅的樣子，所以來跟我們買，要辦理繼承，才發現這個問題。」、「（問：何謂辦理繼承發現問題？）辦理繼承時，找繼承系統表，蓋章都蓋好要拿到臺中西區地政事務所辦理，附繼承系統表及戶籍謄本，代書跑來說被地政事務所退件，說張Ｏ發的戶籍不對，他沒有繼承，要寫一個單子去戶政事務所辦更正，於是我就帶代書去找張Ｏ振講這個事情，他就說好，我們就去辦理更正。…該代書是立信資產管理股份有限公司所雇…，之後核算拿現金新臺幣（下同）34萬3642元給我，我再匯款給張Ｏ振；去戶政辦理更正後，地政事務所的買賣過戶很快就下來，如果沒有辦的話就沒有辦法辦理買賣土地。」…「（問：張Ｏ振也有領到賣陳建上遺產的錢？）我叫立信公司分34萬元給張Ｏ振，但不是土地款，土地款給張Ｏ的部分，一毛都沒有少，因為我知道寫了會喪失繼承權。」…「（問：張Ｏ振所寫的申請書，內容是如何來的？）代書寫後，張Ｏ振照抄，內容我不知道，因為我沒有看。我有告訴張Ｏ振是土地的問題。」等語，有本院準備程序筆錄在卷供參。而張Ｏ振及丙○○係因出售土地之便配合代書要求的作業程序而為本件戶籍登動之申請，其等證述則無礙於本件張Ｏ發與張Ｏ綢間收養關係之認定。
㈧綜上，依二林鎮戶政事務所當時承辦戶籍登錄人員之陳述，
確可還原有關張Ｏ發之戶籍登記是由「登記張Ｏ來為張Ｏ發之養父」狀態，再為「登記張Ｏ來、張Ｏ綢分別為張Ｏ發之養父、養母」狀態，嗣因張Ｏ振之申請更動戶籍記事再為僅「登記張Ｏ來為張Ｏ發之養父」記載等流程，惟戶籍機關所為有關戶政登載質屬行政上事務性管理行為，本無確定民事法法律關係之效力，無論二林戶政相關人員有否疏失，此充其量均只認定該戶籍機關自始未能充足查證而為正確登記，復又未按規定而增註記，再因關係人申請後，以內部作業研議為改動戶籍記事處分等事實經過而已，凡此均不能據以推翻張Ｏ綢有收養張Ｏ發之事實，上訴人以最初日治時期戶籍並無登記張Ｏ綢與張Ｏ發之收養關係，逕認其等絕無收養行為，自嫌速斷且不可採。是本件上訴人執以年代久遠之日治時期戶政記事為基據，主張戶政人員於張Ｏ發僅登記養父姓名、張Ｏ登記為「親生長女」等記事為真實，復主張嗣後二林戶政人員自行加註張Ｏ發養母為張Ｏ綢部分為錯誤意思表示，被上訴人於原審是以該誤錄主張收養成立，原審捨最初公文書內容不採，即有違法云云，顯有邏輯上謬誤且誤解戶籍管理之行政效力。另本院審酌上述㈡、㈢、㈣所述已足認被上訴人已盡相當舉證責任證明張Ｏ綢有以張Ｏ發為養子之意思而收養之，2 人間並建立實質之母子關係甚明，從而上訴人所稱原審所論舉證責任分配並有適用法規不當及違反訴訟主義云云，則屬對於家事事件特殊性之認知問題，亦無可憑。
㈨至上訴人稱張Ｏ來及張Ｏ綢等歷經多次戶口普查甚於清鄉事
件仍無登記收養關係，且張Ｏ發亦是明知自己並未被收養所以多年未有更正，顯然張Ｏ綢並無收養張Ｏ發意思云云，而被上訴人則稱張Ｏ綢為養兒防老及傳宗接代而收養張Ｏ發，且張Ｏ未盡孝親等語。惟本件張Ｏ綢與張Ｏ發間自始應有創設親子關係之意思，已足認定如前述，上訴人此部分主張係事後旁測推論，被上訴人所述則屬收養動機及後續，均與收養意思有無之認定無涉，兩造前揭陳述，尚非足取。
六、綜上所述，張Ｏ發確實為張Ｏ綢之養子，本件收養亦無無效或足推翻否認之事由。被上訴人於原審主張配偶張Ｏ發確與張Ｏ綢間為養親關係，並確認其對張Ｏ綢所遺遺產與上訴人間之公同共有關係存在，應有理由。從而原審所為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，不再逐一贅述論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 王美惠
法 官 黃楹榆法 官 李淑惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 林淑文附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│地 號 │登記為張Ｏ所有之應有部分 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 1 │草湖段5之1256地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 2 │草湖段9之19地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 3 │草湖段105之11地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 4 │草湖段105之14地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 5 │草湖段106之2地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 6 │草湖段106之5地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 7 │草湖段247之6地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 8 │芳草段301地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 9 │芳草段735地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 10 │芳草段736地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 11 │芳草段751地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 12 │芳草段754地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 13 │芳草段786地號 │公同共有1/3 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 14 │芳草段789地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 15 │芳草段1155地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 16 │建平段765地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 17 │建平段805地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 18 │建新段334地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 19 │建新段364地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 20 │建新段400地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 21 │建新段414地號 │分別共有5/264 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 22 │建新段526地號 │分別共有5/264 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 23 │建新段544地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 24 │建新段565地號 │分別共有5/132 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 25 │建新段566地號 │分別共有5/132 │└──┴─────────┴─────────────┘