臺灣彰化地方法院民事判決105年度建字第30號原 告 黃妙如訴訟代理人 許宜嫺律師複代理人 張淑婷被 告 泰吉意象廣告工程行即黃世郎上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國110年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣4,312,744元，及其中新臺幣1,480,530元部分自民國105年8月23日起，及其中新臺幣237,414元部分自民國107年11月7日起，及其中新臺幣2,594,800元部分自民國108年8月10日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔68％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣1,437,581元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣4,312,744元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告於民國105年8月17日起訴請求被告返還不當得利，訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,480,530元，及至清償日止，按年息5％計算之利息。聲明歷經多次變更，並追加損害賠償請求權，最終於109年4月10日具狀變更聲明為：1.被告應給付原告2,660,000元，及其中1,480,530元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，及其中1,179,470元自107年11月1日民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。2.被告應給付原告3,661,600元，及自108年8月7日民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷4第132頁）。核原告所為上開聲明之變更，請求之基礎事實同一，僅擴張、減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、兩造主張
一、原告主張：㈠緣伊於104年11月5日與被告簽立工程合約(下稱系爭契約)
，約定由被告承攬施作伊所有員林市○○巷00號之4房舍(下稱系爭建物)之規劃、設計及整修事宜，施工項目如附表所示，並包含景觀造景工程(下稱系爭工程)。雙方約定工程總價為400萬元，並約定應於105年5月5日完工。嗣原告陸續預付工程款266萬元。
㈡伊得解除系爭契約，並請求返還已支付之工程款：
⒈詎被告未按工期完工，進度嚴重拖延，於105年3月間即
停止施作系爭建物之整修工程而改施作景觀，經伊及配偶多次催告加速系爭建物之修繕作業，被告均不予置理，並於105年6月11日開始無正當理由停止施工。伊迫於無奈遂於105年7月4日以員林郵局293號存證信函（下稱293號存證信函）催告被告應於3日內復工並依系爭契約內容施作，惟被告仍消極未予置理；伊遂於105年7月11日以員林郵局305號存證信函（下稱305號存證信函）通知被告終止並解除契約。上開情事已符合「無正當理由不履行合約」、「因具可歸責事由致延誤履約期限且情節重大」、「自接獲原告書面通知日起未改善違約狀態」等事由，伊當得依系爭契約第11條第1、3、5款約定解除契約。
⒉另因被告所施作系爭工程具多處瑕疵，該瑕疵並經中華
民國全國營造業工地主任公會鑑定報告（下稱營造業公會鑑定報告）指明已嚴重影響建築物之結構及安全，甚至有倒塌之風險，可謂瑕疵重大已使系爭建物不能達安全居住使用之目的，且鑑定報告亦顯示多處瑕疵已不能補正。職此，伊並依民法第494條、第495條第2項規定，請求解除契約。
⒊伊解除契約後，被告受領預付工程款266萬元，即失其法
律上原因，伊得依民法第179條、第259條第1項第1款規定，請求被告返還該款項暨利息。
㈢退步言，倘認伊請求解除契約無理由，則伊爰依民法第511
條規定終止承攬契約；原告已給付之工程款266萬元扣除被告已依約施作完成並對原告有利益之工程價值386,000元後(即整地/挖土機費用16000元、鑿水井費用35萬元、2棵櫻花2棵樹葡萄費用20000元)後，其餘被告受領之預付工程款均無法律上原因，伊爰得依民法第179條規定請求被告返還2,274,000元。
㈣另因系爭工程如營造業公會鑑定報告所示，就不能補正之
瑕疵，伊主張拆除重作之費用，及能補正之瑕疵伊請求補正瑕疵費用，均屬伊因系爭工程瑕疵所受額外之損害，相關損害賠償金額整理如附表「原告主張損害賠償金額」欄所載，合計金額為3,611,600元；就此部分損害，加計被告所施作之6人化糞池埋設追加工程需重新施作金額50,000元，伊爰依民法第495條第1項、第227條規定請求被告賠償3,661,600元（本院卷4第138頁至第139頁）。
㈤並聲明：1.被告應給付原告2,660,000元，及其中1,480,53
0元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，及其中1,179,470元自107年11月1日民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。2.被告應給付原告3,661,600元，及自108年8月7日民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠伊均依原告指示施作系爭工程，且原告按伊施工進度陸續
付款；另原告曾同意追加綠美化等工程，此部分亦應計算報酬；故伊所受領之266萬元並非不當得利。
㈡查系爭契約第2條所定之工程期限僅為約定履行期，非以該
期限為契約要素；且本工程係住宅整修，並無不於約定時期整修完畢，即喪失住宅效用，故本件未以特定期限完成或交付為要素；況系爭契約第2條亦明定完工日期得因變更設計、增加項目等其他因素得以延長完工期限之約定，由雙方另行協商定之，益證雙方非以105年5月5日完工為契約要素，準此，原告不得依民法第502條第2項或系爭契約第11條第1、3、5款約定解除契約。
㈢系爭工程係因原告之解除或終止契約而停工，系爭工程僅
進行部分，伊得於工作完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作，民法第493條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工作後始有其適用，是原告於工作完成前不得主張瑕疵擔保，更不能驟然斷定伊承攬工作瑕疵重大逕行依民法第495條第2項規定解除契約。
㈣原告所繕發存證信函係在催告伊儘速復工進場施作，未有
隻字片語提及瑕疵修補乙事，並未就系爭工程之工程項目具體指明有何種瑕疵且應如何進行修繕，尚難以此遽認原告業已依民法第493條規定先行定期催告伊修補瑕疵，不得依民法第495條規定向伊主張解除契約或請求損害賠償。
㈤其餘詳如附表「被告答辯要旨」欄所示等語。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
參、不爭執事項（本院卷5第12頁、第45頁至第46頁、第112頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、兩造於104年11月5日簽立系爭契約，約定由被告承攬施作原告所有系爭建物之整修及監造事宜。約定開工日期預定為104年11月5日，完工日期為105年5月5日前。如有變更設計、增加項目或原告因其他應配合工程以致影響時，完工日期應由雙方另行協商之。
二、原告已給付工程款266萬元，其中6萬元為原告代被告給付油杉費用，轉為工程款性質。
三、被告自105年6月11日起即未進場施作。
四、原告於105年7月4日以293號存證信函催告被告於函到後3日內復工並依系爭契約約定內容施作，該存證信函經被告於105年7月5日收受。
五、原告再於105年7月11日以305號存證信函通知被告依系爭契約第11條規定終止並解除契約，並請求被告返還溢收款項。
肆、本院之判斷：原告主張已陸續預付工程款合計266萬元，然被告於施作部分工程後，竟無故停工，遲誤完工期限；且所施作工程存有瑕疵，伊自得依系爭契約第11條、民法第494條、第495條第2項及第511條等規定解除或終止系爭契約，並請求被告返還不當得利及損害賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本件爭點分述如下：
一、系爭契約是否經原告解除或終止？㈠原告主張依系爭契約第11條約定解除契約，並無理由；應僅得主張終止契約：
⒈按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，
定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院98年度台上字第1256號判決、101年度台上字第444號判決要旨參照）。換言之，民法第503條所謂「其遲延可為工作完成後解除契約之原因」者，必須限於第502條第2項「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」之情形，此與同法第255條規定之旨趣大致相同；亦即承攬契約之清償期必須訂有「絕對確定期限」，定作人方得依據民法第502條第2項或第503條規定解除契約。如非以此為契約之要素，定作人不得解除契約。
⒉依系爭契約第2條固約定：「完工日期105年5月5日前」
，惟同條後段亦約定：如有變更設計、增加項目或原告因其他應配合工程以致影響時，完工日期應由雙方另行協商定之等語，並經兩造不爭執於前。是依系爭契約約定文義，既有前揭展延履行期限之可能，則難認被告須於特定期限完成工作，否則即不能達契約之目的。此外，原告未能舉證證明兩造間曾有系爭工程非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，自難認系爭契約訂有「絕對確定期限」，原告亦無從主張解除契約。⒊系爭契約第11條第1、3、5款固約定：被告有因具可歸責
事由致延誤履約期限且情節重大、無正當理由不履行合約、或自接獲原告書面通知日起未改善違約狀態等事由，原告得主張「解除」或「終止」契約等語。然查上開約定雖同時載明「解除」及「終止」，惟因兩造均不具備法律專業知識，不了解契約解除與終止法律效果之差異，從而就上開約定之適用，仍應解釋兩造締約真意為之。經核系爭契約並未約定工作於特定期限完成或交付為契約之要素，業如前述，依前揭說明，縱然發生前揭違約事由，原告應僅得主張「終止」契約，不得再主張「解除」契約，始符衡平原則，以免構成權利濫用。㈡原告主張依民法第494條、第495條第2項規定，請求解除契約，並無理由：
⒈按承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，
或依該條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第494條，第495條第1項、第2項分別定有明文。
復按上述條文立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103年度台上字第2339號判決要旨參照）。則據此足證承攬之工作為建築物時，僅於工作物存在重大瑕疵致使不能達使用之目的時，定作人始得解除契約。蓋因承攬具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦予定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失，對社會經濟亦有不利影響。從而定作人欲單方消滅承攬關係時，以行使契約終止權為原則，例外僅於工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之事由，致生瑕疵而其瑕疵重大致不能達使用之目的時，定作人始得行使契約解除權。
⒉查系爭工程包含規劃、設計、整修房舍、現場監造等事
宜，雖致生瑕疵，然依原告所主張，被告所施作工項亦非全數無法修補（詳後述），尚非重大致不能達使用之目的，無從認為原告得行使契約解除權。且被告既已開始履行承攬契約，若原告得解除契約，則原告即應拆除所有已施做之工程項目以回復原狀，顯然與系爭工程之性質不符。從而原告主張得解除系爭契約云云，並不足採。
二、原告主張請求被告返還工程款，有無理由？㈠按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯
及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。查原告業已依系爭契約第11條約定終止系爭契約，有如前述，則系爭契約僅於終止後失其效力，並非自始歸於消滅；職是於系爭契約有效期間內，被告所施作之工程項目，其中或有瑕疵而仍能補正者，對於原告並非毫無利益，原告仍有給付報酬義務。則核諸系爭工程中被告所得請求承攬報酬之項目及金額，詳如附表各項說明，並有台灣省土木技師公會鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告，詳外放卷）可稽，合計應為942,056元。
㈡至於其餘被告所施作之工程，或與契約所約定施工工法不
符，或違反建築法規，或存有安全疑慮等情，致生瑕疵且無法補正，需另行拆除重新施作，詳如附表各項說明，並有營造業公會鑑定報告可稽（詳外放卷），則該部分工程對於原告並無利益，若要求原告給付報酬，顯失公允，是被告抗辯應給付該部分報酬云云，即不應准許。
㈢至於被告抗辯另有施作綠美化等追加工程，原告亦應給付
報酬云云，惟按系爭契約第1條末段約定：追加部分須由雙方討論議價方可進行等語，另第4條並約定：如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由原告簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件等語。堪認追加工程應由原告「簽認」並以「書面」附入系爭契約後，方可進行。經查被告所提出之追加工程項目，係由被告單方所提出，且於承攬施作期間均未見被告提出書面予原告簽認並附入系爭契約；參諸被告亦當庭自承：雙方未就單價部份討論議價，亦無特別簽訂書面契約等語（本院卷5第112頁），顯與前揭系爭契約約定尚有未符，難認被告此部分抗辯有理由。
㈣按給付無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益，民法第179條定有明文。經查原告已給付工程款266萬元，為兩造所不爭執，但被告就系爭工程已為工作部分之報酬為942,056元，有如前述，故原告溢付工程款1,717,944元【計算式：2,660,000－942,056元＝1,717,944元】，則被告就溢收工程款1,717,944元部分，並無法律上原因而受有利益，即屬不當得利。從而原告請求被告返還1,717,944元，應屬有據。
三、原告主張請求被告賠償損害，有無理由？㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；民法第493條第1項、第494條前段、第495條分別定有明文。復按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的；是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。又定作人直接行使不完全給付責任之損害賠償請求權時，應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法第227條第1項之規定；若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果；因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。是以工作物發生瑕疵，且瑕疵可補正者，定作人應依民法第493條規定先催告承攬人修補瑕疵，始可主張民法第495條之損害賠償；其依民法第227條請求不完全給付損害賠償請求權者，亦同。
㈡復按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給
付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害（最高法院98年度台上字第721號判決要旨參照）。
因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文（同條第2項係指加害給付之損害賠償）。所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。是債權人依本條項規定行使權利仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第226條第2項規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求債務人賠償（最高法院102年度台上字第182號判決、最高法院106年度台上字第106號判決要旨要旨參照）。準此，工作物發生瑕疵，如瑕疵可補正者，定作人未依法先催告承攬人修補瑕疵，定作人固無法依民法第227條第1項、第495條主張損害賠償；惟如瑕疵無法補正者，定作人當得依給付不能規定請求損害賠償，無訂相當期限請求承攬人修補之必要。蓋若屬不能修補之瑕疵，又命定作人請求承攬人限期修補始能請求損害賠償，實為無益之舉。
㈢查被告所施作系爭工程發生瑕疵項目，是否能予修補，業
經本院認定如附表「瑕疵可否補正」欄及「理由」欄所示，亦有營造業公會鑑定報告可稽。自得據此認定原告得否請求被告賠償損害：
⒈就系爭工程有瑕疵但可補正項目言，原告固主張曾催告
修補瑕疵，無非係以其所繕發293號存證信函及305號存證信函等為據。然查293號存證信函記載略以：被告開工以迄，作綴無常，屢經催趕進度，均置若罔聞，請被告於函至3日內儘速復工進場施作，並於復工後即依系爭契約及所附工程明細表約定各項施作，且於2個月內完工交付使用，倘未能如期交付使用點收，將依系爭契約相關規定辦理等語（本院卷1第56頁至第57頁）；另305號存證信函則記載略以：原告於105年7月4日繕發293號存證信函後，惟迄未復工亦無任何回應，爰依系爭契約第11條相關規定予以終止並解除契約，另被告應將溢收工程款返還且應負未依約施作造成之一切損害賠償責任等語（本院卷1第59頁至第60頁），由上以觀，原告前揭兩份存證信函係在催告被告儘速復工進場施作，既未提及瑕疵修補乙事，亦未就系爭工程之工程項目具體指明有何種瑕疵且應如何進行修繕，尚難以此逕認原告業已依民法第493條規定先行定期催告被告修補瑕疵，依前揭說明，就此部分原告自不得依民法第495條及民法第227條第1項等規定，就工作瑕疵所受損害請求被告負損害賠償責任。
⒉另就系爭工程有瑕疵但無法補正項目言，縱使未經原告
催告被告修補瑕疵，惟如前揭說明，原告亦得依給付不能規定請求損害賠償，各項目金額及理由詳如附表「原告得請求損害賠償金額」欄及「理由」欄所示，合計為2,594,800元。
⒊另被告抗辯所施作追加工程，因不符系爭契約所約定方
式，尚難認定為兩造所合意施作範圍，已如前述。從而被告所施作之6人化糞池埋設既屬於追加工程，而未納入系爭契約範圍，則原告主張需重新施作該追加工程而致生50,000元損害賠償金額云云，亦難認有據，而無從准許，併此敘明。
㈣綜上，原告得請求被告返還不當得利1,717,944元，並請求
損害賠償2,594,800元，合計得請求被告給付4,312,744元【計算式：1,717,944元＋2,594,800元＝4,312,744元】。
四、利息部分：末按無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件係屬返還不當得利及損害賠償之債，給付無確定期限，並以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，其中1,480,530元部分，請求自起訴狀繕本送達被告（參本院卷1第67頁）翌日即105年8月23日起；其中237,414元部分，請求自107年11月1日民事變更訴之聲明狀繕本送達被告（參本院卷3第203頁）之翌日即107年11月7日起；其中2,594,800元部分，請求自108年8月7日民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀繕本送達被告（參本院卷4第99頁）之翌日即108年8月10日起，均至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，自屬有據。
伍、綜上所述，原告終止契約後，得依不當得利及民法第227條等規定，請求被告給付4,312,744元，及其中1,480,530元部分自105年8月23日起，及其中237,414元部分自107年11月7日起，及其中2,594,800元部分自108年8月10日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
民事第四庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
書記官 蔡明株