臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第15號原 告 祭祀公業黃郡記法定代理人 黃重川訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告 何志文
何志強何宜佳何淑珍何玉珊何雪玉共 同訴訟代理人 蘇哲科律師被 告 何玉霞
何汎祝廖玉村被 告 彰化縣員林市公所法定代理人 張錦昆訴訟代理人 王宗彬
參 加 人 余炯坤代 理 人 王耀賢律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖玉村應自坐落彰化縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號D（石棉瓦鐵棚）地上物遷出。
被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳應將坐落彰化縣員林市○○○段七二一、七二二、七
二四、七二八地號土地上如附圖所示編號A（石棉瓦鐵棚）、B（石棉瓦雨遮）、C（鋼筋混凝土房屋）、D（石棉瓦鐵棚）、G（磚造圍牆鐵圍籬，P3、P4連線）、H（磚造圍牆，P5、P6連線）地上物拆除，並將該土地及附圖所示編號E部分土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳共同負擔。
本判決第一、二項於原告提出新臺幣壹佰陸拾伍萬元，為被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳、廖玉村供擔保後，得假執行。但該等被告如以新臺幣肆佰玖拾肆萬玖仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告何玉霞、何汎祝、廖玉村經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請一造辯論而為判決。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴而將招致不利益，或本訴訟之裁判效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例）。本件原告訴請被告拆除地上物並返還土地等，參加人余炯坤主張該等土地原為其先祖「余老池」所有，現由其與他人因繼承而共有，本件訴訟之勝敗將影響權益，其就本件有法律上利害關係，為輔助被告而聲明參加等語（卷102至104頁），依上開規定及說明，核其所為訴訟參加，並無不合，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項明文。另不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。本件原告起訴時依民法767條規定請求被告何志強、何志文拆屋還地（卷1頁），嗣經地政機關製作複丈成果圖確定具體範圍，並查知地上物處分權及使用等情，而追加其餘被告及變更聲明，被告就追加無異議而為本案言詞辯論，依上開規定，併予准許。而原告更易聲明，屬不變更訴訟標的而更正事實或法律上之陳述，附此敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：坐落彰化縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（合稱系爭土地）為原告所有，被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳之父何首安生前無權在系爭土地上興建如附圖編號A（石棉瓦/鐵棚）、B（石棉瓦/雨遮）、C（鋼筋混凝土二層建築物）、D（石棉瓦/鐵棚）、G（磚造圍牆/鐵圍籬）、H（磚造圍牆）等未保存登記之地上物，該等被告因繼承而取得地上物處分權。另附圖編號D地上物為被告廖玉村承租使用、編號F（水泥擋土牆）為被告彰化縣員林市公所興建，均無權占用系爭土地，爰依民法第767條規定請求被告廖玉村自地上物遷出，其餘被告應拆除地上物並返還系爭土地等語。並聲明：被告廖玉村應自系爭土地上如附圖編號D石棉瓦鐵棚遷出。被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳應將系爭土地上如附圖編號A（石棉瓦/鐵棚）、B（石棉瓦/雨遮）、C（鋼筋混凝土房屋）、D（石棉瓦/鐵棚）、G（磚造圍牆/鐵圍籬，P3、P4連線）、H（磚造圍牆，P5、P6連線）之地上物拆除，並將該占用土地及編號E部分土地返還原告。被告員林市公所應將附圖所示F部分（P1、P2連線）水泥擋土牆拆除，並將該土地返還原告。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告分別辯稱如下：
（一）被告何志文、何志強、何淑珍、何玉珊、何雪玉、何宜佳辯稱：系爭土地並非原告所有，訴外人余朝欽、余清炎之先祖「余老池」與原告前身「黃郡記堂」於日據時期（明治32年）簽立「貸地銀約」，「黃郡記堂」將其名下「三塊厝庄」全數出典給「余老池」，典價「70大圓」，約定將來「討屋還銀」，嗣黃郡記堂未還銀，余老池因典權之法律關係取得所有權。此外，系爭724土地（重測前為中洲段588、三塊厝段150之9地號），訴外人余朝欽於民國69年7月12日將該土地內約150坪「權利」讓與訴外人曾清風，嗣曾清風於71年4月24日讓與其等之父何首安。另訴外人余清炎於70年1月10日將該土地內約70坪「權利」讓與訴外人江賢財，嗣江賢財於74年3月25日讓與何首安。
被告因前述受讓權利及繼承而有權占用系爭土地。而系爭
721、722、728等土地（重測前為三塊厝段150之17、150之8、150之10）為余老池後代取得所有權，並非原告所有等語。並為答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告廖玉村經合法通知，始終未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何置辯。被告何玉霞、何汎祝未於最後言詞辯論期日到場，前於言詞辯論時表示其等意見同被告何志文等語。
（三）被告員林市公所辯稱：系爭土地因地形地勢狀況，該路段洪峰有水路功能，為維護公眾通行權益及公共安全，前於72年間興建如附圖編號F所示擋土牆，為必要之安全設施，且該擋土牆無妨礙原告使用系爭土地權益等語。並為答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助被告主張：系爭土地在日據時期屬燕霧下堡三塊厝庄，於日據時期明治32年（民國前12年、西元1899年）由「黃郡記堂」出典予參加人先祖「余老池」占有使用，約定回贖期間12年，簽立貸地銀約（設定典權），期滿未經回贖，自為余老池或其繼承人取得，系爭土地並非原告所有，而係參加人與其他繼承人共有。日本竊取台灣，日本民法於民國12年（日本國大正12年）始在台灣施行，前述貸地銀約簽立時，根本沒有認識或預見日本民法，且性質與日本民法關於不動產質權未符，而不能適用該法。最高法院52年度台上字3616號判例意旨，顯較持平兼顧日據時期經濟交易秩序之現實維持及信賴或習慣等語。
四、經查，系爭土地（彰化縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號）現登記為原告所有（權利範圍全部），被繼承人何首安在系爭土地上興建如附圖編號A（石棉瓦/鐵棚）、B（石棉瓦/雨遮）、C（鋼筋混凝土二層建築物）、D（石棉瓦/鐵棚）、G（磚造圍牆/鐵圍籬）、H（磚造圍牆）等未保存登記之地上物，何首安去世後，該等地上物由被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳因繼承（包括繼承其母何賴美珠部分）共同取得事實上處分權，並占用使用系爭土地；又如附圖編號D（石棉瓦/鐵棚）為被告何志強租予被告廖玉村使用而占有（系爭721、
722、724土地）、附圖編號F（P1、P2連線）水泥擋土牆為被告員林市公所占用系爭721土地興建等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、現場相片、勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖、租約、戶籍登記資料、戶籍謄本、員林市公所105年3月24日函等件在卷可稽（卷5至8、22、24、32、43至
54、66頁），應認屬實。
五、本件原告依民法第767條規定請求被告拆除或遷出地上物並分別返還前述土地，被告及參加人則以前詞置辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。則本件爭執厥於：
㈠原告得否以所有人地位請求被告拆除或遷出地上物並返還系爭土地？㈡被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳之前述地上物（附圖編號A、B、C、D、G、H）占用系爭土地，有無合法權源？㈢原告請求被告員林市公所拆除附圖編號F部分水泥擋土牆，有無違反公共利益？茲分述如下：
（一）原告得否以所有人地位請求被告拆除或遷出地上物並返還系爭土地？⒈原告主張其為系爭土地之所有人，提出土地登記謄本為證
（卷5至8頁），並稱原告並非貸地銀約所載之「黃郡記堂」、貸地銀約因期滿而消滅、訴外人余朝欽、余清炎係向「公業黃清嚴」承租土地等語。被告及參加人辯稱系爭土地並非原告所有，參加人之先祖「余老池」與原告前身「黃郡記堂」於日據時期（明治32年）簽立「貸地銀約」，「黃郡記堂」將其名下「三塊厝庄」全數出典給「余老池」，典價「70大圓」，約定將來「討屋還銀」，約定回贖期間12年，嗣「黃郡記堂」屆期未還銀，「余老池」因典權之法律關係取得系爭土地所有權，「余老池」去世後由其繼承人繼承取得。因日本竊取台灣，日本民法於民國12年（日本國大正12年）始在台灣施行，前述貸地銀約簽立時，根本沒有認識或預見日本民法，且性質與日本民法關於不動產質權不同，而不能適用該法。參照最高法院52年度台上字3616號判例意旨，顯較持平兼顧日據時期經濟交易秩序之現實維持及信賴或習慣等語，提出貸地銀約為證（卷97頁）。
⒉本院參酌該「貸地銀約」所載立貸地約字人為「黃郡記堂
」，而被告未能提出相關資料證明該立約人與原告是否確為同一主體、又該貸地銀約所載標的土地「燕霧下堡三塊厝庄等」範圍是否包括系爭土地，則原告是否受該貸地銀約效力拘束，已有所疑。另依證人余清炎證稱：伊聽曾祖父說以前有付錢給地主簽約12年，後地主沒還錢，認為土地就給我們了，後因借錢就把土地給江賢財，以前在三塊厝150之9土地住約20-30年，沒繳過租金，期間不知有無他人請求返還土地等語（卷213至215頁）。然證人係聽聞其先祖所述，且無相關資料證明前述貸地銀約立約人、標的土地與原告、系爭土地確屬同一；況參加人余炯坤為訴外人即證人余清炎之叔伯（卷214頁），則余清炎應亦為余老池之繼承人，然證人余清炎與訴外人江賢財於70年1月10日簽立之「建築基地讓渡契約書」（卷89頁），第一條記載「甲方（余清炎）向公業黃清嚴承租土地（即三塊厝段150之9土地內70坪16）讓渡」等語，即知證人余清炎所讓渡者乃係向他人承租之土地，余清炎於70年間讓渡時亦非以土地所有人自居，即無從認被告此部分辯稱屬實。⒊縱原告前身即為貸地銀約所載之「黃郡記堂」、該貸地銀
約所載土地與系爭土地為同一、參加人為「余老池」之繼承人一節均為屬實，按系爭原登記之「典權」係發生在「日本民法施行於台灣前之日本佔領台灣期間」，然日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間，係限制債務人回贖權之行使及限制債權人之被擔保債權行使。此項典權，自日本民法施行於台灣（民國12年）後，即應適用日本民法有關不動產質權之規定，而變更為有存續期間10年之不動產質權。於期限屆滿後，如未經當事人明示更新契約，另訂存續期間，該不動產質權即於期限屆滿時歸於消滅（最高法院49年台上字第2432號判例、85年度台上字第1210號、88年度台上字第1643號判決意旨參照）。準此，前述貸地銀約內容如係關於典權之記載，該「討屋還銀」之12年期間，係限制債務人「黃郡記堂」回贖權之行使及限制債權人「余老池」之被擔保債權行使，此項典權，自日本民法施行於台灣後，即應適用日本民法有關不動產質權之規定，而變更為有存續期間10年之不動產質權。於期限屆滿後，如未經當事人明示更新契約，另訂存續期間，該不動產質權即於期限屆滿時歸於消滅。余老池或其繼承人亦無從因期間屆滿而取得該約所載土地之所有權。至參加人援以最高法院52年台上字第3616號判例等（卷236至237頁），因與本件事實未盡相符（該等判決事實發生時間為「非日據時期」之「民國前64年、道光18年即民國前74年」，或未載具體時間事實等），均非發生在「日本民法施行於台灣前之日本佔領台灣期間」，而難予憑採，附此敘明。
⒋再者，依訴外人余朝欽、曾清風於69年7月12日所簽立之
「建築基地讓渡書」（卷84頁），第一條記載「甲方（余朝欽）向公業黃清嚴承租土地三分之一（三塊厝段150之9地號約150坪左右）願意讓渡等語；嗣訴外人曾清風與何首安間於71年4月24日簽立之「土地讓渡權利協議書」（卷87頁），第一條亦載明「土地所有權人祭祀公業管理人黃埤」、第四條「承買人（何首安）房屋興建中，管理人及族親制止者，出讓人（曾清風）應負責賠償材料費及工資或估回」；此外，參加人余炯坤為訴外人即證人余清炎之叔伯（卷214頁），則余清炎應亦為余老池之繼承人，依訴外人余清炎、江賢財於70年1月10日簽立之「建築基地讓渡契約書」（卷89頁），第一條記載「甲方（余清炎）向公業黃清嚴承租土地（即三塊厝段150之9土地內70坪16）讓渡」等語，嗣訴外人江賢財與何首安間於74年3月25簽立「建築基地讓渡契約書」（卷93頁），第六條「關于..略圖依照民國柒拾年壹月拾日成立讓渡書為準」（應指前述訴外人余清炎、江賢財間之「建築基地讓渡契約書」）。據此得知，訴外人余朝欽、余清炎（為余老池之繼承人）係向「公業黃清嚴」承租土地，該150之9土地（系爭724土地）並非其等所有，亦無從據此推知該土地為參加人先祖余老池所有。
⒌如上，被告及參加人辯稱系爭土地為「余老池」之繼承人
所有，並無所據。而原告既為系爭土地之所有人，自得以所有人地位請求被告拆除或遷出地上物並返還系爭土地。
（二）被告被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳之前述地上物（附圖編號A、B、C、D、G、H）占用系爭土地，有無合法權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執（應包括爭執經調查釐清所有權），而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨）。如前所述，原告既為系爭土地之所有人，被告即應就其地上物占有使用系爭土地之正當權源負舉證證明之責。
⒉被告辯稱訴外人余朝欽、余清炎均為「余老池」之繼承人
，系爭724土地（重測前為中洲段588、三塊厝段150之9地號），訴外人余朝欽於69年7月12日將該土地內約150坪「權利」讓與訴外人曾清風，嗣曾清風於71年4月24日讓與其等之父何首安。又訴外人余清炎於70年1月10日將該前開土地內約70坪「權利」讓與訴外人江賢財，嗣江賢財於74年3月25日讓與何首安。被告因前述受讓權利及繼承何首安而有權占用系爭土地，提出貸地銀約、建築基地讓與契約、土地讓渡權利協議書等件為證（卷84至97頁）。
⒊然而，縱原告前身即為前述「貸地銀約」所載之「黃郡記
堂」，且該貸地銀約所載之土地與系爭土地為同一範圍，余老池或其繼承人（如訴外人余朝欽、余清炎等）亦無從取得系爭土地。另就前述「建築基地讓渡書」、「土地讓渡權利協議書」，因被告未能證明讓渡書所載出租人「公號黃清嚴」與原告確為同一主體之相關事證，且讓渡書所列「三塊厝段150之9地號」土地面積與系爭724土地不符（系爭724土地僅371.02平方公尺，余朝欽與余清炎共轉讓726平方公尺餘，余朝欽轉讓150坪、余清炎轉讓約70坪），則該「建築基地讓渡書」、「土地讓渡權利協議書」亦未能證明被告因租賃關係而有權占有使用系爭土地。
⒋另被告廖玉村經通知未到場，亦未以書狀作何置辯，因被
告何志強無權出租「系爭土地」，又房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，則原告即得以所有人地位請求被告廖玉村遷出地上物（系爭721、722、724土地上如附圖編號D），附此敘明。
（三）原告請求被告員林市公所拆除附圖編號F部分水泥擋土牆，有無違反公共利益？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。民法第148條第1項明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨）。
⒉被告員林市公所辯稱系爭土地因地形地勢狀況，該路段洪
峰有水路功能，為維護公眾通行權益及公共安全，前於72年間興建擋土牆，為必要之安全設施，且該擋土牆無妨礙原告使用系爭土地權益等語。本院參酌該工程施作之相關資料已銷毀（卷198頁），尚無從直接得知施作緣由，然地方工程通常視實際必要需求而為評估後施作，且要編列預算，容非地方政府得予任意為之；復參加人於審理時表示：以前下大雨就會淹水，所以市公所作了擋土牆等語（卷226反頁），堪認市公所對原砌石擋土牆所施工改善之工程，應為公共利益所需。
⒊則依上開規定及說明，原告請求被告員林市公所拆除附圖編號F部分水泥擋土牆，因違反公共利益，自難許可。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段及前項規定，請求被告廖玉村應自系爭721、722、724土地上如附圖編號D石棉瓦鐵棚遷出，請求被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳應將系爭土地上如附圖編號A（石棉瓦/鐵棚）、B（石棉瓦/雨遮）、C（鋼筋混凝土房屋）、D（石棉瓦/鐵棚）、G（磚造圍牆/鐵圍籬，P3、P4連線）、H（磚造圍牆，P5、P6連線）之地上物拆除，並將該土地及編號E部分土地返還原告之部分為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。
七、本件就原告勝訴部分，原告及被告何志文、何志強、何淑珍、何玉霞、何汎祝、何玉珊、何雪玉、何宜佳均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
八、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
九、依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第86條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第四庭 法 官 范坤棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 李噯靜