臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1152號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 張方俞律師被 告 施惟中被 告 施清騰上列當事人間請求確認第一順位抵押債權存在事件，本院於民國106年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國85年11月19日所設定抵押權新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權存在等情，為被告施惟中所否認，足見兩造間就系爭抵押權所擔保債權是否存在，不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告施清騰（原名施孟宏）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張以：㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民
法第759條之1第1項定有明文。又觀本條之立法意旨：「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第1項規定，增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效，或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號民事判例意旨參照）。
㈡系爭土地之土地登記第二類謄本中，他項權利部既已登記「
登記日期：85年11月19日、權利人：施孟宏（即被告施清騰）、擔保債權總金額：150萬元正、存續期間：85年10月22日至86年10月21日、清償日期：86年10月21日、設定權利範圍：七十六分之一…」等，則依照民法第759條之1第1項之規定及前揭最高法院判例意旨，本自應推定被告施清騰為抵押權利人，且對系爭土地所擔保之150萬元債權存在。次查，被告施惟中曾在本院104年司執丙字第45706號強制執行程序中提出異議，以「…，經了解當時設定抵押權予施孟宏（即被告施清騰），在設定完成前，該土地即遭法院扣押，因被繼承人施文炳（即被告施惟中之父，下稱施文炳）擔保其他人債務受連累，所以，系爭土地已無抵押價值，故被告施清騰並未真正將錢借予施文炳，因系爭土地不足以清償其保證債務，故施文炳亦未積極辦理抵押權塗銷」云云，請求撤銷強制執行程序等語。惟施文炳與施金山（即被告施清騰之父）為舊識，且均在台灣民俗村當顧問，以系爭土地向被告施清騰借錢，實屬合理，並非因系爭土地面積不大，而無法借到150萬，況當時係以4筆土地共同擔保抵押債權。
㈢次查，由系爭土地重測前（即彰化縣○○鎮○○段○○○段
000000地號土地）之異動索引資料以觀，可知系爭土地係於91年10月8日始遭到法院假扣押，而被告施清騰之抵押權登記，則早已於85年11月19日即登記完成，何來被告施惟中所述「在設定完成前，系爭土地即遭法院扣押」之可能？且依照一般民間借貸常情，借款往往在抵押權設定完成日前後，即會全數給付完畢，斷無可能拖延數年之久，而系爭土地之抵押權既然早已於85年11月19日即完成設定登記，則若依照被告施惟中所言，因系爭土地無抵押價值，故被告施清騰並未確實給付借貸款，豈不代表被告施清騰於系爭抵押權登記，到欲給付借貸款與施文炳之時，拖延了整整六年之久？且施文炳在所有土地遭設定抵押後，整整六年未向抵押權人請求給付貸款？如此完全不符合常理。再者，縱使系爭土地遭到法院假扣押，亦僅代表土地所有人不得自由移轉、處分系爭土地而已，抵押權人仍可隨時向法院聲請拍賣抵押物已資受償。故系爭土地是否遭到假扣押，對於抵押權人而言，並無太大影響，是以被告施惟中之主張，應無可採。因此，被告施清騰對於系爭土地之抵押權利既已合法登記，即應推定被告施清騰適法有此權利。而被告施惟中，不但未能提出反證推翻系爭抵押權登記之效力，所主張之事實又與一般社會常情明顯不符，顯屬無稽。故可認被告施清騰對於系爭土地之系爭抵押權確實存在。又對於被告施惟中最後庭期提出之證明書，無法證明被告施清騰所親簽，亦無法知悉其意思為何？就系爭土地之土地謄本及經驗法則，被告施清騰應確有交付借款給施文炳；倘若沒有，施文炳應該會要求被告施清騰塗銷系爭抵押權。綜上所述，懇請惠賜判如聲明所示。
㈣並聲明：⒈確認被告間就被告施惟中所有之彰化縣○○鎮○
○段○○○○號土地，於85年11月19日所設定之新台幣150萬元普通抵押權（存續期間為85年10月22曰至86年10月21日，清償日期為86年10月21日，設定權利範圍七十六分之一）所擔保之抵押債權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告等則以：㈠被告施惟中：
⒈民國85年當時伊父親施文炳名下有一棟房屋（有向銀行抵押
借款）及持分魚塭一處，該處魚塭是共有，重測前○○○鎮○○段顏厝小段527-23、000-0000（86年已被徵收）、530-30、530-31、530-32（重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，不包含000-0000地號土地）。施文炳所持分面積共計810坪左右，不到三分地，當年行情在每分地數十萬元之譜，尤其本處魚塭地處鹿港海埔新生地偏僻，地力不佳，一直無法成功養殖，又數十人持分，變現不易、其價值有限。推斷當時，應是以所有面積洽談借貸，要申辦設定抵押時527-23地號，已先於85年11月6日經地政事務所收件鹿登字9705號，依據本院95年執全字第952號函辦理假扣押登記，該土地已不能設定，在刪除527-23地號後，其餘4筆土地於85年11月20日完成設定，隔天同年11月21日000-0000地號土地，亦因同案遭假扣押登記，以他項權利證明書中所設定4筆土地總面積才21.7坪，扣除000-0000地號土地後，面積僅剩11.5坪，如何擔保150萬元之權利價值？且施文炳當下已背負高額負債，無償還能力，本借貸案自然破局。況按常理，他項權利證明書，應由債權人收執，卻一直留存在施文炳這裡，並未交予被告施清騰，也可佐證未有實質借貸發生。又被告施清騰曾透過其親人詢問過，確認本案未完成實質金錢交付，且就伊所知，當時借款並沒有完成。且被告施惟中是被告施清騰的債權人，如果當時確實有借款，伊應該會先抵銷債務；既然沒有抵銷，可見當時借款債務應該是不存在。
⒉原告質疑被告施清騰拖延6年，未向抵押義務人請求給付貸
款一節，自是因為貸款不存在。至於系爭抵押權一直未辦理塗銷原因，因施文炳保證債務，欠款銀行高達本金1360萬元，遠高於名下資產價值，對施文炳或者是伊來說，再花錢辦理塗銷，也無法取回任何利益。同理，對彰銀而言，拍賣能取回金額有限，以致85年發生違約，拖到93年才取得執行命令，迄今過了20年餘年，彰行也僅為扣押、從未執行拍賣。
⒊施文炳於103年4月7日過世，只有伊一人繼承，其餘繼承人
都拋棄繼承，且有向法院辦理拋棄繼承登記。伊父施文炳與施金山是好朋友，當時施文炳在「臺灣民俗村」當顧問，施文炳當擔保人，但沒有擔任施金山或「臺灣民俗村」的連帶保證人，且施文炳還是渠等債權人，伊借錢給金景山公司約有700多萬元，施文炳沒有錢可以借給渠等，故伊猜測當時系爭土地不好賣，故以此方式保留一些資產，後來並沒有借到錢。伊在漁會工作，知道魚塭也不好借到錢，應該是基於雙方父執輩交情，就算沒有擔保品，也可以借錢，才會設定給被告施清騰。況85年間，施金山與「臺灣民俗村」的財務狀況還是正常。綜上所述，原告之主張為無理由，請判決如答辯聲明。
⒋並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告施清騰：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告起訴主張：被告施清騰對被告施惟中之被繼承人施文炳
存有金錢借貸之債權存在，而施文炳生前將其所有（因繼承現由被告施惟中所有）系爭土地及重測前為彰化縣○○鎮○○段顏厝小段000-0000，權利範圍1/38、同地段530-31、530-32，權利範圍均為1/76，於85年11月19日設定系爭抵押權，共同擔保對被告施清騰之150萬元債權額比例1/76之抵押債權登記，嗣後000-0000地號土地已為徵收等情，為被告施惟中所不爭執，並有原告提出之系爭抵押物登記簿謄本為證，此部分原告主張抵押權登記之事實，應屬真實可信。惟原告進而主張，該抵押權所擔保之150萬元債權，應確實存在之情節，則為被告施惟中所否認，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨，厥為系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨）；而抵押權暨所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨抵押債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（參見最高法院98年度臺上字第1265號判決意旨）。基此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，而提起確認抵押債權存在之訴訟，自應由原告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，負舉證之責任。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權150萬元存在云云，業據被告施惟中否認在案，已如前述。至原告雖依據系爭抵押權既經設定登記一節，憑以推論系爭抵押權暨所擔保之債權關係，亦屬存在之事實。然當事人為借款債務設定抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，其所稱情節，未能證明所述抵押之債權確已存在之事實，仍應認原告未盡舉證證明義務。
㈢次按抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於抵押權擔保之範圍，民法第880條定有明文。查本件系爭抵押權擔保之債務，約定存續期間為自85年10月22日起至86年10月21日止，清償日期為86年10月21日，可推知被告施清騰與訴外人施文炳（被告施惟中之先父）間，就系爭借款返還期限約定為86年10月21日，以請求權15年時效期間計算，系爭抵押權所擔保之抵押債權應於101年10月21日，應已時效完成。原告未提出或證明被告施清騰與施文炳間就抵押之債權任何借據或證明文件，亦未就有何時效中斷之情形提出任何證據，故抵押債權之請求權，應已時效完成。雖尚在時效完成後，得實行抵押權之5年期間；惟實行抵押權，須向法院提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票或借據等債權證明。然本件他項權利證明書、抵押權設定契約書正本，均在被告施惟中手上，被告施清騰亦從未向法院聲請裁定拍賣抵押物。縱認被告施清騰仍得實行抵押權，然抵押物所擔保之主債權不存在，抵押權即無從依附，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債權，即被告施清騰對系爭土地之150萬債權存在，要屬無據。
㈣至本件原告雖引土地法第43條登記絕對效力之規定，而為主
張應受保護或推定有此債權云云。然此僅係抵押權之登記之公示效力，受物權保護，非謂連同所擔保之債權，亦有登記保護或推定之效力。故原告引土地法第43條規定，主張被告施清騰與施文炳間之系爭抵押債權存在，洵不足採。況且，被告施惟中當庭提出系爭抵押權之他項權利證明書正本。若施文炳與被告施清騰間確實仍存在借貸關係，何以該他項權利證明書會在施文炳（現為被告施惟中）手上？實與一般消費借貸常理不符。又衡諸系爭抵押權設定義務人、權利人間之情誼關係，縱有基於借款關係以外之其他原因考量，而合意就系爭土地辦理抵押權設定登記、甚或辦理抵押權登記未交付借款，及借款原因消滅後而未即辦理塗銷登記等情事存在，亦無悖於常情。甚者，系爭抵押權設定登記內容，雖揭明擔保債權總金額為新臺幣150萬元，惟針對設定當時（即85年）之土地公告現值，共同抵押之4筆土地均為每平方公尺1,800元，此四筆土地均為共有，應有部分甚微少、價值不高；其中000-0000地號土地為6萬1011元、系爭土地為3萬2874元、530-31地號土地為2萬5105元、530-32地號土地為1萬1653元，共計才13萬643元，土地價值不及設定債權金額11分之1；再觀起訴時（即105年度）之土地公告現值，共同抵押之3筆土地（扣除已為徵收之000-0000地號土地）均為每平方公尺2,200元，則系爭土地為3萬8877元、530-31地號土地為3萬864元、530-32地號土地為1萬4322元，共計才8萬4063元，土地價值亦不及債權金額17分之1。故而，徵諸上開各情，足見被告施惟中辯稱：系爭抵押權雖經設定登記，惟抵押權所擔保之債權關係應並未存在，且抵押物價值不足150萬元一節，亦無塗銷之利益等情，尚非無據。又系爭土地自民國99年7月27日迄今均遭訴外人彰化銀行假扣押在案，若予塗銷抵押權登記，對被告施惟中而言，亦無實益可言，被告施惟中稱繼承系爭土地後，未積極辦理塗銷抵押權登記，尚屬合理。此外，原告復未提出其他積極證據，證明系爭抵押權暨所擔保150萬元債權確存在之事實。從而，原告訴請確認被告間就系爭土地之第一順位抵押債權存在，尚無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
書記官 蕭美鈴