臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1200號原 告 吳雪玲訴訟代理人 熊治璿律師複代理人 翁小茵被 告 趙許堆訴訟代理人 蕭智元律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院104年度司執字第23986號強制執行事件，民國105年9月2日所製作分配表（表一）：次序5，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權原本新台幣177,120元，應更正為新台幣160,656元；原分配表記載：分配金額新台幣65,243元，應依更正之金額重為計算分配。次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本新台幣640,000元，應予剔除，將此新台幣640,000元均改列為普通債權。次序12，第2順位抵押權，被告趙許堆③，原分配表記載：債權原本新台幣2,500,000元，應更正為新台幣442,000元。
本院104年度司執字第23986號強制執行事件，民國105年9月2日分配表（表二）：次序2，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權原本及分配金額新台幣111,877元，均應按表一更正重為分配之結果，重為計算分配。次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本新台幣500,000元，應予剔除，將此新台幣500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：債權原本新台幣140,000元，更正為新台幣640,000元。
次序16，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表記載：債權原本新台幣2,500,000元，應更正為新台幣442,000元。
本院104年度司執字第23986號強制執行事件，民國105年9月2日分配表（表三）：次序5，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表記載：債權原本新台幣2,500,000元，應更正為新台幣442,000元；原分配表記載：債權利息新台幣274,932元，應更正為0元；原分配表記載：債權利息新台幣641,507元，應更正為0元；原分配表記載：違約金新台幣1,672,500元，應更正為0元。
次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本新台幣500,000元，應予剔除，將此新台幣500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：債權原本新台幣140,000元，更正為新台幣640,000元。
上開分配表（表一）、（表二）、（表三）更正後之金額，應由執行法院重為分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明求為判決「一、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，民國105年9月2日所製作之分配表（表一）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆執行費新台幣（下同）177,120元，應更正為162,716元；受分配金額65,243元，應更正為61,351元；（二）次序9所列被告趙許堆①第1順位抵押權債權640,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三)次序12所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為699,500元。二、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日所製作之分配表（表二）（即104年司執字第23986號之1）中，應為如下之更正：（一）次序2所列被告趙許堆執行費及受分配金額111,877元，應更正為101,365元；（二）次序15所列被告趙許堆①第2順位抵押權債權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三）次序16所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為699,500元。三、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日所製作之分配表（表三）（即104年司執字第23986號之2）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為699,500元；債權利息274,932元，應更正為76,926元；債權利息641,507元，應更正為179,494元；違約金1,672,500元，應更正為467,966元；（二）次序6所列被告趙許堆①第2順位抵押權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配。四、上開更正剔除後之金額應由執行法院重為分配。」，嗣變更訴之聲明為「一、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日所製作之分配表（表一）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆執行費177,120元，應更正為158,976元；受分配金額65,243元，應更正為61,729元；（二）次序9所列被告趙許堆①第1順位抵押權債權640,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三）次序12所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。二、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日所製作之分配表（表二）（即104年司執字第23986號之1）中，應為如下之更正：（一）次序2所列被告趙許堆執行費及受分配金額111,877元，應更正為97,247元；（二）次序15所列被告趙許堆①第2順位抵押權債權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三）次序16所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。三、鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日所製作之分配表（表三）（即104年司執字第23986號之2）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元；債權利息274,932元，應更正為0元；債權利息641,507元，應更正為0元；違約金1,672,500元，應更正為0元；（二）次序6所列被告趙許堆①第2順位抵押權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配。四、上開更正剔除後之金額應由執行法院重為分配。」，因基礎事實均屬同一，合於上開規定，先予敘明。
二、原告方面：㈠聲明求為判決：
⑴鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2
日所製作之分配表（表一）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆執行費177,120元，應更正為158,976元；受分配金額65,243元，應更正為61,729元；（二）次序9所列被告趙許堆①第1順位抵押權債權640,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三）次序12所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。
⑵鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2
日所製作之分配表（表二）（即104年司執字第23986號之1）中，應為如下之更正：（一）次序2所列被告趙許堆執行費及受分配金額111,877元，應更正為97,247元；（二）次序15所列被告趙許堆①第2順位抵押權債權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配；（三）次序16所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。
⑶鈞院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2
日所製作之分配表（表三）（即104年司執字第23986號之2）中，應為如下之更正：（一）次序5所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232, 000元；債權利息274,932元，應更正為0元；債權利息641,507元，應更正為0元；違約金1,672,500元，應更正為0元；（二）次序6所列被告趙許堆①第2順位抵押權500,000元部份，應予剔除，不得列入分配。
⑷上開更正剔除後之金額應由執行法院重為分配。
㈡主張略以：
⑴債務人林淑娟向被告借款64萬元，有林淑娟所提出之債權
契約書以及臺灣臺中地方法院104年度司票字第859號本票裁定64萬元債權可證，然此為普通債權，不在抵押權所擔保之債權範圍內，因此：
①104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表一）：有關次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄640,000元。結論為：應予剔除，640,000元均改列為普通債權。
②104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表二）：有關次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。
結論為：應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表三）：有關次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。結論：應予剔除，將此500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
⑵又債務人林淑娟於100年7月13日向被告借款金額，為250
萬元，並非300萬元，又設定系爭第2順位抵押權為擔保，系爭第2順位抵押權雖設定為300萬元，然實際借款金額僅250萬元，且無約定利息，復以臺灣臺中地方法院104年度司票字第861號本票裁定所示之250萬元本票作為擔保，而債務人林淑娟已陸續清償借款本金共計2,268,000元，借款餘額僅232,000元，逾此部份之抵押權即失所附麗，僅232,000元成立抵押權，且此借款並無利息、違約金之約定。因此，各分配表應更正如聲明事項所示。亦即：
①104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表一）中，次序12所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。
②104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表二）（即104年司執字第23986號之1）中，次序16所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表三）（即104年司執字第23986號之2）中，次序5所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為232,000元；債權利息274,932元，應更正為0元；債權利息641,507元，應更正為0元；違約金1,672,500元，應更正為0元。
⑶被告就系爭第2順位抵押權所得主張之範圍既僅232,000元，其所需之執行費自應一併更正如下：
①表一應更正次序5所列被告趙許堆執行費（元）計算方式:
表一趙許堆執行債權總額：
640,000+6,000,000+232,000+13,000,000=19,872,000元。
上開債權換算之執行費：
19,872,000×千分之8＝158,976元。
表一扣除次序1-4之債權後餘額：
270,000-5,400-28,900-5,156-278=230,266元。
表一次序5-8之執行費總額：
158,976+168,000+56,000+224,000=606,976元。
執行費調整後分配比率：
230,266÷606,976≒0.379366=37.9366%表一次序5趙許堆執行費應受分配金額：
162,716×37.9366%≒61,729元（四捨五入至個位數）。
②表二應更正次序2所列被告趙許堆執行費及受分配金
額（元）計算方式：158,976-61,729（表一執行費受分配金額）=97,247元。
⑷由證人林淑娟之證詞，可知被告於100年7月15日匯款300
萬元予債務人林淑娟，債務人林淑娟隨即於100年7月18日開立50萬元之支票予被告，系爭借款之實際金額為250萬元，且系爭借款只有在土地開發案成功後，會依開發成功及獲利情形給予債權人紅利，並無利息之約定。
⑸原告所提「債務人林淑娟還款資料明細表」所載還款金額
均係清償本件系爭250萬元之借款。被告爭執其他款項部分：
①被告固有於100年8月11日匯款200,000元至債務人林淑
娟之帳戶，惟該筆款項，債務人已開立臺灣中小企業銀行號碼0000000、發票日101年5月15日、票面金額200,000元支票，交付被告兌領清償完畢。
②被告另於100年10月25日匯款108,600元至債務人林淑娟
之帳戶，惟該筆款項實係被告為支付林淑娟另案南投縣○○鄉○○段12筆共有土地之部分款項，與本案系爭借款無關。
③被告於100年12月12日匯款100,000元至債務人林淑娟之
帳戶，惟該筆款項實係訴外人溢泉國際有限公司向被告周轉支付律師顧問費及代書費等，與本案系爭借款無關。
④訴外人趙婉君固有於102年6月5日匯款530,000元至債務
人林淑娟之帳戶，惟該筆款項，債務人已開立合作金庫商業銀行號碼0000000、發票日102年6月5日、票面金額530,000元支票，交付被告兌領清償完畢等語。
三、被告方面：㈠聲明求為判決原告之訴駁回。
㈡答辯略以：
⑴債務人林淑娟向被告借款64萬元，為普通債權，不在抵押
權所擔保之債權範圍內，不應由系爭分配表中予以剔除，僅係分配次序應予調整。因此：
①104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表一）：有關次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄640,000元。結論為：應予剔除，640,000元均改列為普通債權。
②104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表二）：有關次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。
結論為：應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表三）：有關次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。結論：應予剔除，將此500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
⑵又債務人林淑娟於100年7月13日向被告借款金額為300萬
元，被告確實有匯款300萬元至林淑娟帳戶，足見債權契約書記載：「…實際借款總金額新台幣貳佰伍拾萬元整…」確屬不實。原告所提林淑娟還款資料中，除最後一筆「日期103/03/28，金額210,000元」，被告並無收到該筆款項外，其餘各筆款項被告確實有收到。但除「日期100/07/15，金額500,000元」係償還系爭300萬元抵押貸款本金外（300萬元扣除50萬元，本金尚餘250萬元），其餘各筆款項被告否認係償還系爭300萬元抵押貸款本金。系爭300萬元抵押債權，抵押權設定登記關於利息（率）雖記載為:「無」，但此係因林淑娟當時表示係短期借款，不久即會清償，被告因此與林淑娟約定如短期間清償即不收取利息，但若短期無法清償，即按每百元每日7分計算利息。因林淑娟嗣後僅清償50萬元，其餘250萬元無法於短期內清償，因此乃依原先約定每百元每日7分利息，給付每月52,500元利息予被告（250,000÷100×0.07×30 =52,500）。被告與林淑娟間就第2順位300萬元抵押債權既有利息約定，抵押權登記為「無」，僅係該300萬元之抵押債權利息不在抵押權擔保範圍內，林淑娟仍有依與被告間之借款債權契約約定給付利息予被告之義務，而依民法第323條第1項「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，被告主張林淑娟清償之款項應先抵充利息，自屬有據。另鈞院執行處分配表，就第2順位抵押債權之「債權利息」欄部分，均係指遲延利息，附此敘明。
⑶原告所提林淑娟還款資料中：
①各筆52,500元，均係林淑娟給付予被告之利息，並非償還本金。
②日期103/3/28日，金額210,000元支票（支票號碼00000
00），被告並無兌領該張支票款項，原告主張被告有受領該筆款項，應由原告負舉證責任。
③「日期100/11/15，金額210,000元」，被告雖有收受兌
領該筆票款210,000元，然該筆款項係支付100年7月15日至同年11月15日期間4個月每月52,500元之利息。
④「日期100/11/30日，金額100,000元」，被告雖有收受
兌領該筆票款100,000元，然該筆款項係因林淑娟前於100年10月25日另外向被告借款108,600元，被告因此由萬泰銀行彰化分行000-00-00000-0-0號帳戶匯款108,600元至林淑娟設於合作金庫銀行五權分行0000000000000號帳戶，此支票係為償還100年10月25日之108,600元之借款，並非償還系爭抵押債權。原告抗辯被告100年10月25日匯款108,600元給林淑娟係為支付林淑娟另案南投縣魚池鄉12筆共有土地之部分款項云云，並非事實，被告否認之，林淑娟南投縣魚池鄉12筆共有土地積欠被告之款項並未返還，前經被告對林淑娟聲請本票裁定，經臺灣臺中地方法院核發103年司票字第6313號裁定可證。
⑤「日期101/01/12，金額100,000元」，被告雖有收受兌
領該筆票款100,000元，然該筆款項係因林淑娟前於100年12月12日另外向被告借款100,000元，被告因此由萬泰銀行彰化分行000-00-00000-0-0號帳戶匯款100,000元至林淑娟設於台灣中小企業銀行台中分行00000000000號帳戶，該支票係為償還100年12月12日之100,000元之借款，並非償還系爭抵押債權。原告主張該筆款項係溢全公司向被告周轉支付律師費及代書費云云，則林淑娟要將該筆款項作何用途，核與被告無關。
⑥「日期102/06/10，金額520,000元」被告雖有收受兌領
該筆票款520,000元，然該筆款項係因林淑娟前於102年6月5日另外向被告借款530,000元，被告因此由女兒趙婉君設於萬泰銀行彰化分行000-00-00000-0-0號帳戶匯款530,000元至林淑娟設於合作金庫銀行和美分行0000000000000號帳戶，被告於匯款前同日即將該張支票於趙婉君前揭帳戶內託收，是林淑娟102年6月10日之520,000元支票係為償還102年6月5日之530,000元之借款，並非償還系爭抵押債權。原告抗辯訴外人趙婉君於102年6月5日匯款530,000元至林淑娟帳戶之款項，林淑娟已開立合作金庫商業銀行支票號碼0000000、發票日102年6月5日、票面金額530,000元支票予被告兌領清償云云。被告雖有收受兌領前揭合作金庫商業銀行支票號碼0000000、面額530,000元之支票，但該張支票係訴外人黃國城（原名黃清河）背書後交予被告，此有該張支票正反面影本可參。而黃國城之所以交付該張支票予被告，係因黃國城於102年6月3日向被告借款50餘萬元（50萬元匯款，另印象中可能有數萬現金，但時日已久不復記憶），此有匯款申請書可參。故合作金庫商業銀行支票號碼0000000、票面金額530,000元之支票，並非林淑娟為清償訴外人趙婉君102年6月5日匯款530,000元。
⑷系爭300萬元抵押債權，實際上係由訴外人黃國城與被告
洽談，黃國城曾於103年4月8日與被告協商塗銷設定抵押權登記，及於103年10月13日與被告協議清償借款時，均確認系爭抵押債權仍積欠250萬元，證人黃國城也證稱，被告借款是為了獲取紅利或利息，證人黃國城及林淑娟雖然證稱沒有約定利息，只有約定要給予紅利，但對於紅利的內容卻無法具體說明，證人2人的證詞顯然與書證相關資料不符，不足採信。
⑸又依抵押權登記資料，遲延利息為「每百元日息一角計算
」，違約金為「每百元日息一角計算」，因前揭遲延利息換算年息為36.5%，依民法第205條規定，超過20%部分無請求權，因此執行法院就遲延利息以20%為計算，債權利息欄274,932元，並無錯誤；另就違約金部分無前揭利息上限規定之適用，因此仍以每百元日息一角計算，違約金金額為1,672,500元，亦無錯誤，均不應更正。據此計算之利息、違約金、執行費，均無違誤。
⑹被告並未收受兌領發票日期101年5月15日，台灣中小企業
銀行票號0000000、面額20萬元之支票，依鈞院函查資料，該張支票係於第三人趙煥庭帳戶內兌領，趙煥庭並非被告子女，被告亦不認識等語。
四、兩造不爭執之事項：㈠104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日分配
表（表一）：有關次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄640,000元。
結論：應予剔除，640,000元均改列為普通債權。
理由：林淑娟向被告借款64萬元，有林淑娟所提出之債權契
約書以及臺灣臺中地方法院104年度司票字第859號本票裁定64萬元債權可證，然此為普通債權，不在抵押權所擔保之債權範圍內，因此該分配所記載：「表次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，債權原本欄640,000元」，應予剔除，將此640,000元均改列為普通債權。
㈡104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日分配
表（表二）：有關次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。
結論：應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
理由：林淑娟向被告借款64萬元，有林淑娟所提出之債權契
約書以及臺灣臺中地方法院104年度司票字第859號本票裁定64萬元債權可證，然此為普通債權，不在抵押權所擔保之債權範圍內，因此該分配所記載：「次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，債權原本欄500,000元」，應予剔除，將此500,000元改列於次序26，將次序26原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
㈢104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日分配
表（表三）：有關次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。
結論：應予剔除，將此500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
理由：林淑娟向被告借款64萬元，有林淑娟所提出之債權契
約書以及臺灣臺中地方法院104年度司票字第859號本票裁定64萬元債權可證，然此為普通債權，不在抵押權所擔保之債權範圍內，因此該分配所記載：「次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，債權原本欄500,000元」，應予剔除，將此500,000元改列於次序8，將次序8原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
㈣前開所述㈠、㈡、㈢，均為被告趙許堆對於債務人林淑娟同一筆債權。
五、得心證之理由：㈠有關債務人林淑娟向被告借款64萬元部分：
⑴原告主張債務人林淑娟向被告借款64萬元，此為普通債權
，不在抵押權所擔保之債權範圍內等語，為被告所不爭執，且有臺灣臺中地方法院104年度司票字第859號裁定可證，應堪信為真實。則此64萬元債權為普通債權，既不在抵押權所擔保之債權範圍內，亦非不存在，且兩造對於不爭執事項欄內之結論均不爭執，此部分事實，已堪認定。
⑵從而，本院認定如下：
①104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表一）：有關次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄640,000元。結論為：應予剔除，640,000元均改列為普通債權。
②104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表二）：有關次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。
結論為：應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表三）：有關次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本欄500,000元。結論：應予剔除，將此500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：140,000元，更正為640,000元。
㈡就債務人林淑娟於100年7月13日向被告借款金額部分：
⑴有關借款金額應為300萬元或250萬元之爭執：原告主張借
款金額為250萬元等語，被告則答辯稱借款金額為300萬元等語。經查：債務人一開始在100年7月13日向被告借款300萬元，被告在100年7月15日匯款300萬元給林淑娟，林淑娟在100年7月18日以臺企銀支票號碼0000000號支票，還給被告本金50萬元，因此借款為250萬元之事實，有萬泰銀行匯款申請書可佐，而證人林淑娟亦到庭證述略謂一開始說要借300萬，土地設定300萬元，被告認為這樣抵押權設定不足，所以要先還他50萬元等語明確，被告亦不否認債務人林淑娟有還此筆50萬元，且參以系爭第2順位抵押權設定為300萬元，依社會交易常情抵押權設定金額會高於實際借貸金額，以及債務人林淑娟又以臺灣臺中地方法院104年度司票字第861號本票裁定所示之250萬元本票作為擔保來看，本院因而認定，債務人向被告實際借款金額，應為250萬元。
⑵有關系爭借款250萬元有無約定遲延利息、違約金之爭執
：原告主張系爭借款只有在土地開發案成功後，會依開發成功及獲利情形給予債權人紅利，並無關於利息之約定等語，為被告所否認，答辯稱約定遲延利息為「每百元日息一角計算」，違約金為「每百元日息一角計算」等語。按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。又按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號民事判例可資參照）。經查：被告上開所辯，雖有土地登記第一類謄本附於執行卷內可憑，然經本院向證人林淑娟詢問：「被告稱你與被告間約定利息為每100元每日七分，有無此事？」，證人林淑娟證述：「這個約定都是代書在處理，我不懂，而且是我第一次跟被告接觸，所以當時沒有約定利息，而是約定土地開發蓋了房子再給被告利潤」等語，本院復詢問：「提示卷80頁之債務契約書，趙許堆之簽名欄是你寫的，被告並未蓋章，為何沒有被告蓋章？」，證人林淑娟又證述：「字是我寫的，我們跟金主借錢都會寫這種單子，我都會先簽名蓋章完交給對方，至於對方有無蓋章就不一定了，這份契約書一開始我有參考另外魚池設定抵押借款的契約給我做參考，我就是仿那個格式來寫，交給對方之後，我們不一定會把這份書面要回來，因為是基於互信」等語，以及其所證述略謂：「因為有設定抵押的，基本上大多是沒有算利息，都是給紅利，若是短期票貼，沒有設定抵押，所以才會給利息」、「（被告訴訟代理人問：黃國城要跟被告談論系爭借款時，借款前有無先跟妳討論過這筆借款的條件？）系爭借款的條件是在周代書的事務所講的，我也有參與討論。（被告訴訟代理人問：在談系爭借款條件時，除了你之外，還有誰在場？）黃國城，周代書沒有在場，是借周代書的辦公室在談，因為當時公司還沒有辦公室。（被告訴訟代理人問：妳剛才說系爭借款是要等到開發完成後才要給被告紅利，當時有無具體講紅利是怎樣的條件？）當時還沒有講，因為公司當時還在研議到底要整筆土地賣給別人還是要分批蓋房子來賣」等語，核與證人黃國城證述略謂：「（問：林淑娟與被告之間，有無約定利息怎麼算？或是另外約定如果投資開發土地獲利，可另外分配紅利（多少）？）沒有利息，因為有土地設定抵押，我們再分小額分期付款給被告，但是如果要從中拿出一筆的話，我們也分不清楚，我們知道有設定二水的土地作抵押，然後有小額分期付款還給被告。後來投資的開發將房子蓋好了，被告就將房子給拍賣掉三戶」等語大致相符，堪認債務人林淑娟與被告之間，就系爭借款250萬元，對於遲延利息、違約金之問題，實際上並未達成意思表示合致。被告雖又提出106年6月5日由黃國城簽署之協議書，欲證明每月有52,250元利息之約定，然證人黃國城則證述略謂：有一天我在郭代書那裡，我之前向被告借太多錢了，只要被告要我簽什麼我就簽什麼，106年的證明書要講100年的事情，我怎麼可能腦筋那麼好，他要我簽，我沒有看內容我就簽了等語，核其所述內容亦非與常情有違，應屬可採。綜合以上各情，應堪認對於系爭250萬元借款，債務人林淑娟與被告就遲延利息、違約金，並未達成意思表示合致，而是以開發不動產之紅利回饋被告。因此，原告主張系爭250萬元並未約定遲延利息、違約金等語，核屬有據，堪以採信。
⑶有關系爭借款250萬元已經清償多少之爭執：原告主張債
務人林淑娟已陸續清償借款本金共計2,268,000元，借款餘額僅232,000元，逾此部份之抵押權即失所附麗，僅232,000元成立抵押權等語，為被告所否認，答辯稱系爭借款250萬元均未清償等語。按民法第321條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」。經查：
①債務人林淑娟給付被告每次52,500元共20次，合計105
萬元部分（包括日期分別為：101年2月15日、3月15日、4月16日、5月15日、6月15日、7月16日、8月15日、9月17日、10月15日、11月15日、12月17日、102年1月16日、2月18日、3月15日、4月18日、5月15日、6月17日、7月15日、8月15日、9月16日、3月15日、3月15日、3月15日、3月15日、3月15日、3月15日）：原告主張均為清償系爭250萬元之債務等語，被告答辯稱此為清償每月利息52,500元等語。然兩造之間就系爭借款250萬元並未約定利息之事實，已如前述，且證人林淑娟亦證述略謂這是因為借錢被告說要我們每個月多少還一點，若有收入再增加一些等語。因此，上開105萬元均經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，自已發生抵充系爭借款之結果。
②100年11月15日的21萬元部分：原告主張是清償系爭250
萬元之債務等語，被告答辯稱此為林淑娟支付100年7月15日至100年11月15日這四個月每月52,500元的利息等語。然兩造之間就系爭借款250萬元並未約定利息之事實，已如前述，且證人林淑娟亦證述略謂：這不是利息錢，而是根據票頭記載支付二水的250萬元，這一筆21萬元不可能是清償100年8月11日向被告借款20萬元等語明確。因此，上開21萬元經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，已發生抵充系爭借款之結果。
③100年11月30日的10萬元部分：原告主張是清償系爭250
萬元之債務等語，被告答辯稱林淑娟於100年10月25日向被告借款108,600元，因而償還10萬元等語，而證人林淑娟證述略謂是清償系爭250萬元之債務，因為當時公司有其他的收入，所以才先還這一筆債務的10萬元等語明確。因此，上開10萬元經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，已發生抵充系爭借款之結果。
④101年1月12日的10萬元部分：原告主張是清償系爭250
萬元之債務等語，被告答辯稱林淑娟於100年12月12日向被告借款100,000元，因而償還10萬元等語，而證人林淑娟證述略謂其認為就是在還本件250萬元的債務，因為票頭也是這麼記載等語明確。因此，上開10萬元經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，已發生抵充系爭借款之結果。
⑤102年6月10日的52萬元部分：原告主張是清償系爭250
元之債務等語，被告答辯稱林淑娟於102年6月5日向被告借款53萬元，因而償還52萬元等語，而證人林淑娟證述略謂是在還本件250萬元借款的本金等語明確。因此，上開52萬元經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，已發生抵充系爭借款之結果。
⑥102年12月4日的78,000元部分：原告主張是清償系爭25
0萬元之債務等語，被告答辯稱此為清償每月利息52,500元等語，然兩造之間就系爭借款250萬元並未約定利息之事實，已如前述，且證人林淑娟亦證述略謂票頭只有記載250萬元還的資料，也沒有記載二水字樣，我認為250萬元的債務只有二水設定抵押這一件，所以是還本件借款的本金等語明確。因此，上開78,000元經債務人林淑娟指定抵充系爭借款250萬元之債務，已發生抵充系爭借款之結果。
⑦103年3月28日的210,000元部分：原告主張是清償系爭25
0萬元之債務等語，被告答辯稱並未收到此筆款等語，經本院向合作金庫商業銀行和美分行查詢結果，該行函覆該支票是由黃國城兌領，有函文在卷可憑（見卷158、159頁），證人林淑娟亦證述略謂票頭是給被告，而且是250萬的債務，我也覺得很奇怪為何是由黃國城去兌領，因為這一筆是黃國城兌領的，所以被告有可能沒有收到這一筆錢等語明確。因此，上開21萬元並未對被告清償，應堪認定。
⑧被告雖答辯稱黃國城曾於103年4月8日與被告協商塗銷
設定抵押權登記，及於103年10月13日與被告協議清償借款時，均確認系爭抵押債權仍積欠250萬元等語，雖提出塗銷設定協議書、協議書為佐，然此據證人黃國城到庭證述這是林淑娟處理的等語，而林淑娟業已到庭就各筆清償之款項詳述如前，從而，系爭借款250萬元，經債務人林淑娟為上述清償後，剩餘債務應為442,000元（2,500,000-1,050, 000-210,000-100,000-100,000-520,000-78,000＝442,000）。
⑷系爭借款250萬元，計經債務人林淑娟陸續清償借款本金
後，借款債務餘額為442,000元，則擔保此一債務之抵押權範圍，應為本金442,000元。所以各分配表應更正如下：
①104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表一）中，次序12所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為442,000元。
②104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表二）（即104年司執字第23986號之1）中，次序16所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為442,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月2日
所製作之分配表（表三）（即104年司執字第23986號之2）中，次序5所列被告趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，應更正為442,000元；債權利息274,932元，應更正為0元；債權利息641,507元，應更正為0元；違約金1,672,500元，應更正為0元。
㈢又被告就分配表應更正如前㈠、㈡所述，則被告於分配標表中，有關執行費部分，亦應一併更正如下：
⑴表一應更正次序5所列被告趙許堆執行費（元）：
①表一趙許堆執行債權總額：640,000+6,000,000+442,000+13,000,000=20,082,000。
②上開債權換算之執行費：20,082,000×千分之8＝160,656。
③因此，執行費之債權原本應更正為160,656元。從而，
表一次序5趙許堆執行費當中，執行費之分配比率、分配金額，均應依更正之金額，由執行法院重為計算分配。
⑵表二次序2所列被告趙許堆執行費及受分配金額，亦受表
一更正重為分配之結果影響，亦應由執行法院重為計算分配。
㈣綜上所述，原告之訴為一部有理由，一部無理由。分述如下：
⑴原告之訴有理由部分，應予准許，爰判決本件分配表應更正如下：
①104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表一）：次序5，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權原本177,120元，應更正為160,656元；原分配表記載：分配金額新台幣65,243元，應依更正之金額重為計算分配。次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本640,000元，應予剔除，將此640,000元均改列為普通債權。次序12，第2順位抵押權，被告趙許堆③，原分配表記載：債權原本2,500,000元，應更正為442,000元。
②104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表二）：次序2，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權原本及分配金額111,877元，均應按表一更正重為分配之結果，重為計算分配。次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本500,000元，應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，將次序26原分配表記載：債權原本140,000元，更正為640,000元。次序16，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表記載：債權原本2,500,000元，應更正為442,000元。
③104年度司執字第23986號強制執行卷宗，105年9月2日
分配表（表三）：次序5，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表記載：債權原本2,500,000元，應更正為442,000元；原分配表記載：債權利息274,932元，應更正為0元；原分配表記載：債權利息641,507元，應更正為0元；原分配表記載：違約金1,672,500元，應更正為0元。次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債權原本500,000元，應予剔除，將此500,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：債權原本140,000元，更正為640,000元。
④上開更正剔除後之金額，應由執行法院重為分配。
⑵原告之訴無理由部分，不能准許，應予駁回。
㈥本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 王惠嬌