臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1260號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉訴訟代理人 陳一霖
參 加 人 台新商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 李國維
參 加 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 胡勝傑被 告 林瑞成律師(即債務人江瑞麟之遺產管理人)被 告 林來好上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年8月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告林來好就被告林瑞成律師(即債務人江瑞麟之遺產管理人)所有如附表所示之土地，經彰化縣員林地政事務所於民國89年9月1日設定登記抵押權所擔保之新台幣肆佰萬元債權不存在。
被告林來好應將如附表所示之土地，經彰化縣員林地政事務所於民國89年9月1日所為抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用（除撤回部分外）與參加費用由被告負擔。
事 實
一、本件被告二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：
（一）原告對於被告已取得本院所核發104年度司執字第11998號債權憑證，被告林瑞成律師應於管理債務人江瑞麟之遺產範圍內，清償原告新台幣（下同）000000元即依執行名義所載之利息，不料屢經催討票，債務人江瑞麟均未清償，原告欲對於債務人江瑞麟名下之財產強制執行，始發現債務人江瑞麟前曾於民國（下同）87年5月22日將如附表所示之不動產，先設定抵押登記給抵押權人江和興（此部分已撤回訴訟），以擔保100萬元債權；江瑞麟嗣又於89年9月1日將如附表所示之不動產，設定抵押登記給抵押權人被告林來好，以擔保400萬元債權。致本院民事執行處認原告聲請104年度司執字第11998號強制執行系爭土地拍賣最低價已不足清償被告就系爭土地設定之抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益而撤銷查封執行程序結案，致原告無法經拍賣系爭土地而受償。
（二）民事訴訟法第247條第1項前段所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告提起確認抵押權所擔保之債權不存在，及訴請塗銷抵押權登記，有即受確認判決之法律上利益。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，被告如主張抵押權所擔保之債權存在，應由被告負舉證之責。
（三）系爭不動產抵押登記日期89年9月1日，然被告林來好當時並未將借款400萬元交付江瑞麟，自不生消費貸貸契約之效力，且迄今已逾16年，未見抵押權人積極追償，設定抵押登記給抵押權人其債權不實，被告如主張有交付借款100萬元給江瑞麟，應由被告舉證。基於抵押權從屬性，如抵押債權不存在，其抵押權即不生效力。被告林瑞成律師即債務人江瑞麟之遺產管理人怠於行使回復原狀之權利，致原告債權不能受償，使原告私法上地位有受侵害危險，對於被告有請求確認系爭債權不存在之必要，原告依民法第242條、第767條提起確認抵押權所擔保之債權不存在，及訴請塗銷抵押權登記。併聲明：請求判決如主文所示。
三、被告方面：
（一）被告林來好經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執。
（二）被告林瑞成律師即債務人江瑞麟之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，曾於106年3月9日提出答辯狀，然所載案號106年度訴字第329號，並非本件案號、且所
載股別勤股，亦非本股，是否係針對本件之答辯尚非無疑，縱認係對本件之答辯，該答辯狀略稱：原告未具體主張依據何種請求權基礎提起本訴，系爭抵押權設定登記時，業經江瑞麟提出印鑑證明書辦理，可證江瑞麟同意設定系爭抵押權，被告縱未塗銷抵押權登記，並無侵害土地所有權，被告自無怠於行使權利，原告未說明系爭抵押權設定登記為何無效，且未就系爭抵押權設定登記有何通某虛偽意思表示之情事加以舉證，其請求無理由。併聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告主張被告二人間上開抵押權所擔保之400萬元債權不存在，被告對此既有爭執，是其法律關係之存在與否，即非明確，且原告聲請104年度司執字第11998號強制執行，經系爭土地有上開抵押權登記擔保之債權，致拍賣最低價已不足清償被告就系爭土地設定之抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益而撤銷查封執行程序結案，致原告無法經拍賣系爭土地而受償，其私法上地位有受到侵害之危險，而此項危險須以本件確認判決始得除去，自應認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
（二）原告主張系爭不動產抵押登記日期89年9月1日，然被告林來好並未將借款400萬元交付江瑞麟，自不生消費貸貸契約之效力等語，業據其提出本院104年度司執字第000 00號債權憑證、強制執行函文、台灣台南地方法院103年度司繼字第2673號裁定、與土地登記謄本等為證；被告林來好經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執，依據民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，即視同自認。被告林瑞成律師即債務人江瑞麟之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，雖曾於106年3月9日提出答辯狀，然所載案號106年度訴字第329號，並非本件案號、且所載股別勤股，亦非本股，是否係針對本件之答辯尚非無疑，縱認係對本件之答辯，然原告係主張被告林來好並未將借款400萬元交付江瑞麟，依法不生消費借貸契約之效力等語，並非主張被告有通謀虛偽意思表示情事，被告林瑞成律師即債務人江瑞麟之遺產管理人容有誤認。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條訂有明文，此即舉證責任分配之原則。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，被告如主張抵押權所擔保之債權存在，自應由被告負舉證之責。本院並於送達開庭通知時，請被告林來好提出其交付400萬元款項給江瑞麟之證明，此於106年8月18日送達被告林來好，有送達證書可稽，然被告等並未就系爭抵押權所擔保債權即被告林來好並未將借款400萬元交付江瑞麟之有利於己之積極事實，舉證以實其說，且被告林來好未曾於本院104年度司執字第11998號強制執行事件中陳報其抵押權所擔保之實際債權額，顯難認系爭抵押權所擔保債權存在。蓋民法第474條所稱消費借貸，必須兩造間有借貸之意思表示合致，且需有交付金錢，始生消費借貸契約之效力，本件被告既未能證明被告林來好有將借款400萬元交付江瑞麟之事實，即不生消費借貸之效力。
（四）末按抵押權係從屬物權，係從屬其所擔保債權而存在，故若其所擔保之債權不存在，則基於抵押權從屬性，抵押權即不生效力。俗上所述，被告之間既不生消費借貸之效力，則抵押權自隨同無效。迄今，被告林瑞成律師即債務人江瑞麟之遺產管理人既未訴請被告林來好塗銷抵押權登記，致原告債權不能受償，使原告私法上地位有受侵害危險，原告對於被告有請求確認系爭債權不存在之必要。從而，原告提起確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被告林來好塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項所示。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 蕭雅馨