臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第129號原 告 汪複興訴訟代理人 曾彥錚律師被 告 施秀香訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告及訴外人汪朝銘、陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好等六人，均為被繼承人汪六之子女，汪六於民國（下同）69年5月19日往生後遺有彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地乙筆，經家族討論後，決定由原告及汪朝銘、陳炳元等三名男丁繼承，應有部分均為三分之一，惟為因應陳炳元辦理農保加保，原告三兄弟同意將該筆土地全部借名登記於陳炳元名下，然陳炳元嗣後因參加勞保，已無辦理農保加保之必要，為此原告及汪朝銘、陳炳元三兄弟乃於79年間同意將該土地以買賣名義過戶至被告施秀香（即汪朝銘之妻）名下，由被告施秀香作為借名登記人，以利被告施秀香辦理農保加保，往後並由施秀香將每月農地租金所得按比例給付原告三兄弟各新台幣（下同）5,000元至今，此部分因均為現金，原告無法提出證物。
二、惟被告丈夫汪朝銘因覬覦汪六所遺留他筆未繼承登記土地持份（即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，分割前地號為福興段399、400、401地號），竟於104年3月間利用該筆土地共有人向本院提起分割共有物訴訟的機會，向原告及其他全體繼承人訛稱：須趕緊補辦理遺產繼承登記，否則恐將發生訴訟上不利云云，原告等人因為信任汪朝銘為血緣至親均不疑有它，旋將印鑑證明及印鑑章交付汪朝銘代為處理繼承登記，然汪朝銘未經原告及其他全體繼承人同意，即盜蓋印章，逕向地政事務所申請分割遺產繼承登記，將該土地應有部分全部登記於汪朝銘自己名下（按：此事原告已另案提起塗銷分割繼承登記訴訟，現繫屬本院中），而汪朝銘上揭偽造文書侵害原告遺產公同共有所有權之行為，令原告深感此一借名登記方式，毫無權益保障可言，審慎考量後，決定終止與被告施秀香間借名登記關係，並以本起訴狀作為終止之意思表示，請求被告施秀香將土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告。
三、原告錄音譯文中提到汪晉鴻、汪振全是原告兒子。證人陳炳元未經切結之證述與錄音內容不符，其稱系爭土地由其單獨繼承，與錄音錄文稱是三兄弟共有互相矛盾。其稱當時不知有錄音，只是隨便應答，惟正因證人陳炳元不知有錄音，才能毫無戒心將真相託出，故證人陳炳元所述不實在。系爭土地為農地，不用繳稅。因為證人陳秀夏有處理399之2建地的糾紛，所以原告才會想說連同這塊農地一起處理，所以才請證人陳秀夏轉告被告，希望利用這次機會，一次處理完畢，證人陳秀夏才會在之後跟原告說因為農保的問題，被告希望登記在她名下。如果說被告沒有這樣告知證人陳秀夏，證人陳秀夏不可能知道所謂農保的問題，也不可能提出看是要用公告現值還是用建地來交換。
四、證人陳秀夏為地政士，雖未辦理本件系爭土地所有權移轉事宜，然因兩造於104年間另案土地繼承糾紛，係由其承辦，當時原告希望將本件系爭土地及繼承糾紛能併同解決，乃由原告之子汪晉鴻、汪振全代表向證人陳秀夏提起，請求轉達被告。此觀卷附錄音譯文第三首記載：「…我們主要是指這塊地號837農地」、「我們需求是這塊地本來就是他們三兄弟的，看是否可以白紙黑字寫清楚或是請人公證，只要是法律會承認的都可以」等語，即可明見。而證人陳秀夏則顯然在將此事轉知被告後獲其授權而與原告洽商解決之道，此由卷附錄音譯文第四首記載陳秀夏向原告之子汪振全表示：「…看你們放租那塊農地三分之一的部份可否歸為一個人擁有？因為農保的問題」、「田地三分之一部分看是否要以公告現值或拿家裡厝地交換…因為他有農保的問題，改天查核也有農保的問題」，亦足了然。若被告所稱原告對系爭土地本無任何權利一情為真，則證人陳秀夏絕無可能向原告方面為上述表示。
五、被告提到關於租金收取方式是半年收取一次，所以他不會按月給付五千元給原告，但是按月給付五千元給原告是兩造最先商量的結果，理由是為了怕原告一次拿到半年份的租金，會在短時間內花用殆盡，所以才按月給付。被告既然承認紙條是她親自書寫，就可明知確實有按月給付的事實。就是因為原告欠被告錢，被告才可以按月從這五千元裡面去扣。對被告所提出之房屋租賃契約書形式上不爭執。但是他所提出的房屋契約書為何是94年到97年，原告認為應該是提出最近的租賃契約才對。農舍是租地給承租人的時候，由承租人所興建，當初約定條件是必須用地主的名義去蓋，並且六年不收租金。當時原告同意這個出租的條件，所以沒有阻擋被告。從原告附的錄音譯文（105年7月5日附件第二首，第一頁倒數第9行）與承租人對話的過程中，承租人自己有提到當初鐵皮厝是由他們搭建，地是被告整地，她有承諾六年不收租金。
六、並聲明：如主文所示。
貳、被告則抗辯：
一、本件原告起訴主張：「…汪六往生後遺有彰縣○○鎮○○段○○○○號土地乙筆，經家族討論後，決定由原告及汪朝銘、陳炳元等三名男丁繼承，應有部分均為三分之一，惟為因應陳炳元辦理農保加保，原告三兄弟同意將該筆土地全部借名登記於陳炳元名下，然陳炳元嗣後因參加勞保，已無辦理農保加保之必要，為此原告及汪朝銘、陳炳元三兄弟乃於79年間同意將該土地以買賣名義過戶至被告施秀香(即汪朝銘之妻)名下，由被告施秀香作為借名登記人，以利被告施秀香辦理農保加保，往後並由施秀香將每月農地租金所得按比例給付原告三兄弟各5,000元至今。…」云云，純屬子虛烏有，被告予以否認。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號民事判決參照）。益徵「借名登記」者，乃㈠當事人間係約定一方將自己之財產以他方名義登記，㈡仍由自己管理、使用、處分，須符合此二項要件，始得據以認定「其間係借名登記」。查本件被告係合法取得系爭土地之所有權，依法自應受保障。而系爭土地，向來由被告管理、使用、處分，土地所有權狀亦在被告這理，原告從未自己管理、使用、處分系爭土地，何來系爭土地僅係借用被告名義登記呢？況被告自79年3月14日取得系爭土地所有權後，至今將近26年之久，原告在本件訴訟之前從無異議。尤甚者，被繼承人汪六之其餘5名繼承人汪朝銘、陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好，將近26年來亦從未曾有異議，更無人主張系爭土地係借用被告名義登記。足見原告主張顯為不實。是則，原告主張系爭土地係借用被告名義登記云云，為被告所否認，原告自應先就此事實負舉證責任，否則，原告之主張不足採。
三、次查，原告起訴狀事實理由二、記載：「…惟：被告丈夫汪朝銘因覬覦汪六所遺留他筆未繼承登記土地持份(即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，分割前地號為福興段
399、400、401地號)，竟於104年3月間利用該筆土地共有人向本院提起分割共有物訴訟的機會，向原告及其他全體繼承人訛稱：須趕緊補辦理遺產繼承登記，否則恐將發生訴訟上不利云云，原告等人因為信任汪朝銘為血緣至親均不疑有它，旋將印鑑證明及印鑑章交付汪朝銘代為處理繼承登記，然汪朝銘未經原告及其他全體繼承人同意，即盜蓋印章，逕向地政事務所申請分割遺產繼承登記，將該土地應有部分全部登記於汪朝銘自己名下…，而汪朝銘上揭偽造文書侵害原告遺產公同共有所有權之行為，令原告深感此一借名登記方式，毫無權益保障可言，…」云云，原告主張顯與事實不符，且上開原告主張之內容顯與本件無涉，原告執之意在混淆本院視聽，殊不足採。
四、系爭土地（重測前為東北斗段1289地號），原所有權人汪六於65年5月19日過世後，由繼承人即訴外人陳炳元於74年12月30日單獨辦畢繼承登記，而被告遲至79年2月17日才向訴外人陳炳元購買系爭旱地，並於79年3月14日辦畢買賣所有權移轉登記，足證原告起訴主張之內容，顯係不實。
五、查依台灣高等法院90年訴字139號民事判決所示：「…民事訴訟法採自由心證主義，法院對於證人所為證言之證據，得依自由心證判斷，對於證人之能力雖未設限制，惟證人倘係以違法方式親身體驗見聞待證事實，如違法竊聽他人非公開之談話內容、偷窺他人非公開之活動等，若認其就竊聽、偷窺所見聞之事所為證言具證據能力，則竊聽、偷窺者所體驗見聞者往往即係竊錄之錄音、錄影帶內容，若就證人因竊聽、偷窺取得之錄音、錄影帶排除證據能力，卻認該竊聽、偷窺者就其違法採證過程所為證言具證據能力，將使本應排除之違法取得證物，經由違法行為者之證言重現證據能力，將使法秩序之一致性扞格自相矛盾。…準此，倘以侵害隱私權為方法而取得之物證或證言，依前述說明，均應認不具備證據能力予以排除。…」且該判決並肯定毒樹果實理論之適用，認為「…至原告所提自錄影帶翻拍之照片，既係由違法取得之錄影帶證物衍生而來，依同一法理，應一併排除。…」是則，姑先不論，依前開判決所示，原告所提錄音光碟，係在私人領域未經對方同意即予以秘密錄音，此秘密手段取得之證據，因其損害人民隱私權、人格尊嚴等基本人權，應排除此類證據。原告所提錄音譯文，依同一法理，亦應一併排除。
六、退一步言，即核聽前開原告所提錄音光碟，其錄音譯文內容與事實尚有不符，且亦未能證明系爭土地係借用被告名義登記。按系爭土地原所有權人即汪六於69年5月19日過世後，家人同意依原告母親陳梅（即被告婆婆）之意旨將系爭土地分歸給當時尚未成家立業之繼承人陳炳元（即被告小叔），由陳炳元於74年12月30日單獨辦畢繼承登記；而被告係於79年2月17日才向小叔陳炳元購買系爭土地，並於79年3月14日辦畢買賣所有權移轉登記，系爭土地自始至終並無係借用被告名義登記之情形。至於原告之子汪晉鴻、汪振全在前開秘密錄音中，一再向對方明示、暗示系爭土地是為三兄弟所有，顯與前開事實不符。原告之子汪晉鴻、汪振全並一再將前開設定好的問題重覆問對方，令人感到不堪其煩，致對方（被秘密錄音者）回答前後矛盾，顯非真意（因土地承租人及陳秀夏代書並不瞭解系爭土地源由），而係忽衍應付一番，尚不足採。蓋原告之子汪晉鴻、汪振全在前開秘密錄音中，並未向對方（被秘密錄音者）言明其所稱之田地，究係何田地？致陳炳元應有所誤解。而原告所提之土地承租人，其一開始就明白答覆說：「這我不知道。」蓋如前所述，土地承租人係外人，無法知悉系爭土地源由。況原告之子汪晉鴻、汪振全所提的田地，究竟何指？亦不清不楚。豈知，原告之子汪晉鴻、汪振全竟一再拿話問土地承租人，土地承租人在不堪其煩之下，才會出現忽衍支吾其詞之情形，益徵土地承租人所述內容前後矛盾，誠不足採。至於代書陳秀夏秘密錄音部分，也是與前開詢問土地承租人之方式相同，尚不足採。蓋陳秀夏代書係外人，根本不知悉系爭土地來龍去脈，因有關系爭土地辦理繼承及買賣之登記均非由陳秀夏代書所為。
七、原告主張：「…查系爭土地由被告代為出租後，原告依借名之應有部分比例，每月可分得5,000元租金。而原告因至104年1月時尚有積欠被告138,000元簽賭六合彩之賭債，故乃以原告可分得前揭租金之全部或部分相抵償（104年2、3月抵償全額5,000元，4至9月則抵償3,000元，餘2,000元由原告取為零用），本明細表即為被告親書予原告之欠款結算明細。由此可看出系爭土地原告確有三分之一應有部分借名登記於被告，否則原告即無從以系爭土地租金抵償積欠被告之賭債。…」云云，核與事實不符。
㈠ 蓋如前所述，系爭土地原所有權人即汪六於69年5月19日過世後，家人同意依原告母親陳梅（即被告婆婆）之意旨將系爭土地分歸給當時尚未成家立業之繼承人陳炳元（即被告小叔），由陳炳元於74年12月30日單獨辦畢繼承登記；而被告係於79年2月17日才向小叔陳炳元購買系爭土地，並於79年3月14日辦畢買賣所有權移轉登記，系爭土地自始至終並無係借用被告名義登記之情形。此經過亦業據證人陳炳元於105年5月3日在本院證稱屬實。原告主張系爭土地係借用被告名義登記云云，果真屬實（實際為非），被告何需再花錢向證人陳炳元購買系爭土地呢？益徵原告所言不實。
㈡ 至於被告將系爭土地出租給承租人，有關租金給付方式均係每年付兩次租金，一次付半年租金，且承租人係交付被告半年份租金支票為之，此有房屋租賃契約可稽，何來被告按月收取15,000元租金，並且給付原告及陳炳元各5,000元呢？此於105年5月3日本院審理時，法官問證人陳炳元：「這塊土地賣給被告之後，她每個月有無給你5,000元農地租金？」證人陳炳元亦當庭證稱：「沒有。」。益徵原告起訴狀所稱：「…往後並由施秀香將每月農地租金所得按比例給付原告三兄弟各五千元至今。…」云云、於105年6月16日陳報狀稱；「系爭土地由被告代為出租後，原告依借名之應有部分比例，每月可分得5000元租金。」云云，顯為不實，誠不足採。
㈢ 另原告於105年6月7日審理時所提出之字條，上回庭上提示之紙張筆跡，是被告寫得沒錯，只因其內容牽涉到賭債、家醜及為顧及原告顏面，一時之間被告才沒承認，但回去想想實在沒必要為顧及原告顏面，而傷害自己，今日只有全盤托出。該張字條係載明原告至104年1月時尚積欠被告138,000元，是原告陸續清還錢時被告所寫之對帳單，至104年9月14日原告尚欠被告110,000元【按前開積欠被告138000元中含部分六合彩賭債在內。蓋於83年間大嫂（即原告配偶黃春鶯）因癌症逝世後，原告之長子汪晉鴻、大媳婦陳惠蘭及女兒汪宥非等，因年少無知，誤入歧途，曾分別入監服刑，被告及配偶汪朝銘念及原告的無奈及兄弟情誼，也盡力幫忙原告度過難關，例如原告全家保險費支付，都由被告以支票代墊給付給保險公司，支票到期原告如無錢給付，也都先由被告幫忙代墊處理，還有平時的借貸及簽賭六合彩…，原告後來也有陸續清償，至104年1月間尚積欠被告138,000元，而幾年前被告配偶汪朝銘因六合彩被查到，也接受法律制裁，從那以後也沒再簽賭六合彩。】。殊不知，原告竟執此主張：「…由此可看出系爭土地原告確有三分之一應有部分借名登記於被告，否則原告即無從以系爭土地租金抵償積欠被告之賭債。…」云云，誠屬無理。蓋果真係被告每個月依原告所稱之持分比例有給原告及證人陳炳元各5,000元之農地租金，理應由原告及證人陳炳元按月出具收款收據給被告，方才符合事理及經驗法則，焉有被告猶寫字條給原告之理呢？何況證人陳炳元在本院證稱：系爭土地賣給被告之後，被告並無每個月給5,000元的農地租金，益徵原告前開主張與事實不符。
八、再被告自79年3月14日取得系爭土地所有權後，系爭土地向來由被告管理、使用、處分（如從事稻米及玉米的耕作、建造合法的農舍、向北斗鎮農會貸款及將系爭土地出租他人使用），而原告卻從來未曾自己管理、使用及處分系爭土地，是則，果真原告主張系爭土地係借用被告名義登記乙節屬實（實際為非），被告何能自行為前開重大的管理、使用及處分系爭土地之行為呢？否認原告所述「這個農舍是租地給承租人的時候，由承租人所興建，當初約定條件是必須用地主的名義去蓋，並且六年不收租金。」，，這個土地是被告的，就是要用被告的名義去申請興建。原告如有三分之一持分，如果原告不同意的話，為何不去阻擋？土地是被告的，被告要興建、要出租，不需要原告的同意。錄音譯文第一頁第五行，承租人也有說他不知道那三塊田是三兄弟的。
九、又如前所述，原告於104年間知悉祖父（即汪六父親）大村鄉的遺產後，經由全體繼承人共同協議暫由繼承人汪朝銘辦理繼承登記，方便日後再予以出售分配價金，當時原告亦同意，並分別出具其本人印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本等相關資料交付汪朝銘於104年8月19日向員林地政事務所辦理繼承登記。殊不知，被告竟顛倒是非，於105年3月9日具狀向台灣彰化地方法院檢察署誣指汪朝銘偽造文書訴請偵辦，幸經台灣彰化地方法院檢察署檢察官明察秋毫，偵查結果給予汪朝銘不起訴處分，還其清白。然原告卻不自此而作罷，又於收到台灣彰化地方法院檢察署不起訴處分後，隨即再向台灣高等法院台中分院檢察署聲請再議，案經台灣高等法院台中分院檢察署審核結果，以105年度上聲議字第876號處分書，將再議予以駁回在案。綜上所述，依原告於104年間知悉祖父○○村鄉○○段有遺產後，即針對汪朝銘發起一連串的訴訟。本件原告主張系爭土地係借用被告名義登記云云，果真屬實（實際為非），則自被告於79年3月14日取得系爭土地所有權後，依原告個性焉有對系爭土地不聞不問，且任由被告占用將近26年之久，甚至原告在本件訴訟之前亦從無異議之理呢？這顯與原告個性及處事態度不符，殊有違常理。
十、並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告及訴外人汪朝銘、陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好等六人，均為被繼承人汪六（於65年5月19日死亡）之子女。被告與訴外人汪朝銘兩人為夫妻關係。
二、系爭大新段837地號（重測前為東北斗段1289地號）之土地，原所有權人為被繼承人汪六所有，於74年12月30日以繼承為原因登記在訴外人陳炳元名下，嗣於79年3月14日以買賣為原因移轉為被告所有。
肆、兩造之爭點：兩造間究竟有無借名登記之法律關係存在？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所示之二項事實，有卷附彰化縣北斗地政事務所105年2月18日函覆之土地登記謄本、異動索引、舊式土地登記簿等影本及被告提出之舊式土地登記簿等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、原告主張系爭837地號土地於汪六死亡後，經家族討論，決定由原告及汪朝銘、陳炳元等三名男丁繼承，應有部分均為三分之一，惟為因應陳炳元辦理農保加保，原告三兄弟同意將該筆土地全部借名登記於陳炳元名下，然陳炳元嗣後因參加勞保，已無辦理農保加保之必要，為此原告及汪朝銘、陳炳元三兄弟乃於79年間同意將該土地以買賣名義過戶至被告施秀香名下，由被告施秀香作為借名登記人，以利被告施秀香辦理農保加保等語。被告則否認兩造間有借名登記之法律關係存在，並辯稱系爭土地，為被告向陳炳元購買，向來由被告管理、使用、處分，權狀亦由被告自己保管，原告從未自己管理、使用、處分系爭土地，況被告自79年3月14日取得系爭土地所有權後，至今將近26年之久，原告在本件訴訟之前從無異議。尤甚者，被繼承人汪六之其餘5名繼承人汪朝銘、陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好，將近26年來亦從未曾有異議，足見原告主張顯為不實等語。查原告主張此部分之事實，業據原告提出原告之子汪晉鴻與證人陳炳元間之錄音譯文，其譯文內容為「甲(原告之子汪晉鴻)：對了!小叔我們家田地是否是你們三兄弟的？乙(陳炳元)：對啊!」等語。另原告於提起本件訴訟前，曾請代書陳秀夏當中間人希望其能轉達被告返還系爭土地1/3予原告之事，而依據原告105年7月5日所提出原告之子與代書陳秀夏間之錄音譯文第三首(105年1月12日)，代書陳秀夏曾稱：「乙(汪振全)：現在簡單來講，這農地本來就是他們三兄弟的，看可否白紙黑字，寫三分之一屬於我爸的。丙(陳秀夏)：他們要過三分之一給你們.....丙(陳秀夏)：他在我這裡有說要還你爸，並沒有說不要.....甲(汪晉鴻)：如果他們有要歸還837的話再來講，不然就不要。丙(陳秀夏)：他們有要還啦，沒有說不要...」等語。另原告之子與代書陳秀夏間之錄音譯文第四首(105年1月18日)，代書陳秀夏曾稱：「乙方(陳秀夏)：他說有農保問題，看農地你爸那三分之一的部分能不能歸一人？她想用那三分之一的農地依公告現值換厝地，你們衡量看看，因為你阿嬸農保資格自79年到現在了，如果分割了不到一分就無法享有津貼.....乙方(陳秀夏)：你小叔叔這部分怎麼跟(汪朝銘和施秀香)講，我不了解，但她確實擁有2/3....」。再原告之子汪振全與代書陳秀夏間之錄音譯文第五首(105年1月19日)，代書陳秀夏曾稱：「乙方(陳秀夏):那你們願意負擔的部分也要提出來，那關於稅金的部分二十萬，他們也願意給你們過戶啦，不是不要，二十萬你們負擔，...乙方(陳秀夏):沒有啦啦!三分之一是要給你們的，三分之二是他們的。...乙方(陳秀夏):他們現在是有想要還你們不是不還....乙方(陳秀夏):不要再講過去，現在只有你講說願意負擔費用，我再去請他們來談，他早上有來跟我說如果不願意負擔就不談了」等語，而被告亦不否認上開譯文之真正。則依前開錄音內容，原告之兄弟陳炳元承認系爭土地確實為原告與汪朝銘、陳炳元三人共有。而被告或其先生汪朝銘亦應曾向代書陳秀夏承認系爭土地之1/3為原告所有，同意返還系爭土地1/3予原告，僅係稅金應由何人負擔或是否要以農地交換建地之方式歸還，並由代書陳秀夏向原告轉達，最後終因費用如何負擔問題無法談成而破局。則原告主張兩造間有借名登記法律關係存在，應屬可信。被告雖抗辯原告所提錄音光碟，係在私人領域未經對方同意即予以秘密錄音，此秘密手段取得之證據，因其損害人民隱私權、人格尊嚴等基本人權，應排除此類證據。原告所提錄音譯文，依同一法理，亦應一併排除云云，然原告所提出之錄音譯文為原告之子與陳炳元或陳秀夏間之對話內容，原告之子既為對話當事人，彼等錄下自己與陳炳元或陳秀夏間之對話，尚難認係侵害他人之隱私權，故被告此部分抗辯尚屬無據。
三、雖然證人陳炳元於本院作證時證稱「(問：當初你父親有留○○○鎮○○段○○○○號土地繼承？)有。(問：你父親過世後，土地是否登記在你名下？)是。(問：你父親過世後，你們有無分割遺產？)無。(問：你父親有幾個繼承人？)我父親過世時，有媽媽及三個兄弟、三個姊妹，總共七個人繼承。(問：你父親過世後，土地為何登記在你名下？)因為當初我媽媽說我大哥他們都已娶妻完畢，剩下我，所以土地就登記在我名下。(問：你父親過世後，除土地外還有留下什麼遺產？)就是我父親本身住的房地。(問：除了你父親本身住的房地及837地號土地外，還有無其他遺產？)沒有了。(問：現在你父親住的房地給誰？)由我們三兄弟共有。(問：837地號土地登記在你名下，是母親的意思是暫時登記在你名下還是要給你？)她是要給我當娶太太的本錢。(問：你母親說這件事的時候，你的兄弟同意嗎？)我所有的兄弟姊妹都同意。(問：說這件事時，是在那裡說的？)在家裡說的。(問：當時兄弟姊妹大家都在？)對。(問：當時有無說因為你是要辦農保，所以暫時登記在你名下這件事？)我民國72年在臺中工作，本身就有勞保，不需要有農保。(問：這塊土地在79年登記成被告名下，原因為何？)當時我已經準備要結婚了，我是80年結婚，因為沒有錢，所以將土地賣給我兄嫂。(問：你當時是以多少錢賣給被告？)30幾萬元。賣給她的時候，是分三次拿的，在我父親住的家，她拿現金給我的，一次是11萬，分三次，總共33萬元。...(問：是否知道所有權狀在那裡？)我賣給我兄嫂，我不知道在那裡，我這裡沒有權狀。(問：這塊土地賣給被告之後，她每個月有無給你5000元農地租金？)沒有。...(問：原告有提一個錄音譯文，裡面汪晉鴻有問過你，你們家田地是否你們三兄弟的，你說是？為何會這樣，提示告以要旨?）我以為他是問我們家我爸爸留下來的房地那一塊。(問：你父親留下的房地坐落土地地目為何？)是建地。(問：錄音譯文中問的是「田地」，為何你會以為是建地？)當時現場有他們父子三人，他們是拿紅帖給我，隨便跟我問，我就隨便回答，我也不知道他們有錄音。」等語，然被繼承人汪六過世後僅留下系爭土地及其所居住之房地，原告之子與證人陳炳元問話時明確指稱「田地」，證人陳炳元應無可能弄錯之情。參以依原告另行提出原告之子與陳秀夏之錄音譯文，證人陳秀夏稱被告擁有2/3，原告擁有1/3，願歸還1/3予原告，顯見證人陳炳元所謂出賣系爭土地予被告及被告交付金錢部分，不能排除係出賣自己之應有部分1/3予陳秀夏，而非出賣系爭土地全部，故本院認證人陳炳元於本院之證詞，就系爭土地是否為三兄弟共有或分給其個人部分應有偏頗之虞，尚難遽予採信。
四、證人陳秀夏到庭雖證稱：「(提示錄音譯文）第四首，當時為何會這麼說，那是什麼意思？為何會有農地三分之一歸一人所有的問題？)因為當初原告的兩個小孩來我家，三分之一的事情都是原告的兩個小孩講給我聽，要我做協調，不然他們要走法院，以他爸爸沒有同意我辦理另外一筆土地辦理繼承登記，說我會有事情。(問：你在協調的過程中，被告有無說過北斗那塊農地三分之一可以歸一個人所有？)那是我的建議。(問：可是錄音譯文不是這麼寫的？)因為錄音譯文不完整，那是我建議給原告的方式。(問：那你那時候為什麼會這麼建議？)那都是原告的小孩他們講給我聽的，什麼租金、農保、三分之一，都是他們講的。(問：原告他們是希望怎麼做？)他們希望那塊農地三分之一能夠歸還原告，說每個月都有收五千元的租金，但因為農保問題才會登記在被告名下。(問：你去找被告協調時，被告怎麼說？)她說沒有這件事。(問：既然沒有這件事，你怎麼給他們建議？)如果真的有這回事，以我的專業知識當然會計算稅金給他們瞭解，但是是否要歸還，也是要土地所有權人同意。(問：如果沒有這件事，你為什麼還要算稅金？)原告問我說稅金大約要多少錢。(問：為何會建議以建地交換田地的事？)原告與被告他們現在住的地方是一塊建地，之前就有在談分割的事情了。(問：當時被告除了跟你說沒有田地三分之一這回事，還有沒有說什麼？)當下他們有來討論他們家建地要分割的事情，我才建議如果有這件事的話，看你們是否要交換。(問：被告他們有同意要交換嗎？)沒有，他們根本沒有講到這裡。...(問：錄音譯文中，你提到「他叫我直接跟你們談就好，他們是說有個方式，就是看你們放租那塊農地三分之一的部分，可否歸為一個人擁有？」這個他是指誰？)被告的先生汪朝銘在跟我談分割的事，我的建議是，如果有這樣三分之一的事情，是否要用交換的方式？(問：這是你跟汪朝銘建議的？)是。(問：汪朝銘有無同意？)沒有。(問：汪朝銘沒有同意，為何你可以用這條件跟原告他們談？)我一直講到這是在協調，這不是一件確定的事情。(問：你的意思是，汪朝銘沒有同意，你就擅自跟原告說被告的先生汪朝銘願意用公告現值或家中厝地交換？)因為我在當中都是以協調的角度喬，我沒有辦法作任何決定。(問：所以被告先生到底有沒有同意？)沒有。(問：請求庭上提示105年5月18日陳報之錄音逐字稿（提示，其中證人提到「整地的部分，你們不願意負擔，我可以幫你轉達，那你們願意負擔的部分，也要提出來，關於稅金的部分20萬，他們也願意給你們過戶啦，不是不要，20萬你們負擔，而整地的部分看你們要不要負擔，如果不要你就講不要」，請問證人這是什麼意思？)這也是在一個協調的角色，如果真的有這麼回事，要當事人自己來做一個簽約的行為，在確定之前一定都是協調的角度。(問：你剛剛講，他們也願意給你們過戶啦，這是你假傳被告的意思？)也不是做假傳，而是一個協調的角度。(問：你到底有沒有問過被告他們，如果給他們20萬元，他們也願意過戶？)被告就說沒有這回事。(問：沒有這回事，那你還跟原告他們說被告願意把這個三分之一過還給原告，只要原告負擔增值稅20萬？)這是在最尾巴的時候，我還沒有徵求被告他們的同意。協商過程中，稅金要負擔多少，也是要當事人同意，不是我說了算。(問：所以你承認你假傳被告的意思？)那是你講的，我沒有假傳他們的意思，代書本來就是你們有你們的意思，他們有他們的意思，兩者之間我們去協商，然後雙方再去談。(問：錄音譯文稿最後一頁，你說「他們的意思是這樣啦，他們現在是有想要還你們不是不還....」你是否有這麼說？)因為他們的錄音譯文不完整，我不知道他們後面還有說什麼，所以我無法回答。事情過那麼久了，我也不記得當下講了什麼。(問：最後一頁最後一句話，你說「現在只要你講說，願意負擔費用，我再去請他們來談，他早上有來跟我說，如果不願意負擔就不談了」這個「他」是誰？)汪先生，就是被告的先生。」等語。惟本院認證人陳秀夏既稱被告否認原告有1/3持分登記在被告名下這件事，衡諸常情就沒有繼續為雙方協調下去，甚至談到稅金及土地交換之必要，然證人陳秀夏還是繼續協調，且依證人陳秀夏之證詞，其未獲被告同意或授權，就逕自對原告之兒子稱稅金的部分20萬原告若願負擔，被告即願意過戶云云，此舉完全違反被告意願，假若原告真的同意負擔20萬稅金，被告卻不願過戶，則證人陳秀夏屆時將如何對原告交待？此舉建議又有何意義？故本院認證人陳秀夏於本院之證詞與其在錄音譯文之對話，相差太大，其證詞嚴重避重就輕，悖於常情，對於關鍵性問題則以協調角度或錄音譯文不完整迴避，故其於本院之證詞，本院難以採信，應認原告所提出之錄音內容較可採信。
五、被告雖又抗辯系爭土地，向來由被告管理、使用、處分，土地所有權狀亦在被告這理，原告從未自己管理、使用、處分系爭土地，若係借名登記，被告何能自行建造合法農舍，並從事玉米耕種？況被告自79年3月14日取得系爭土地所有權後，至今將近26年之久，原告在本件訴訟之前從無異議。尤甚者，被繼承人汪六之其餘5名繼承人汪朝銘、陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好，將近26年來亦從未曾有異議云云，然查，系爭土地既原屬共有，僅係借名登記在被告名下，陳炳元之1/3部分又已賣給被告，則被告方擁有2/3之持分，權狀又僅有一張，則系爭土地所有權狀放在持分較多之被告這邊，並無違反常情。又系爭土地原屬三兄弟共有，與其餘三名女子無涉，陳炳元部分又已出賣予被告，則長期以來陳炳元、汪秀銀、汪秀燕、汪秀好等人無異議，再加上原告之前信任被告，亦無異議，應屬正常。故被告此部分抗辯並不足以為被告有利之認定。又被告既擁有較多持分，土地約定全部由被告使用，再由被告給付相當之使用對價予原告，亦不無可能。至證人陳炳元部分既已出賣被告，被告即無再給付相當之使用對價予證人陳炳元之理。故系爭土地即便由被告興建農舍及從事玉米耕種，仍不足以推翻本院前開借名登記關係存在之認定。
六、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第990號判決要旨可資參照)。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。承上所述，系爭土地原告確實擁有1/3之應有部分，而借名登記在被告名下。再者，原告已以起訴狀表示終止兩造間之借名登記關係，則被告自有將系爭土地應有部分1/3返還登記予原告之義務。故原告依終止借名登記之法律關係，請求被告應將坐落坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，暨被告請求訊問證人汪秀銀部分，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述及調查，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 莊何江