臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第250號原 告 蕭世崇訴訟代理人 熊治璿律師被 告 蕭莊含笑
劉家裕朱秀明呂玉琴朱論璋訴訟代理人 陳淑霞被 告 劉淑玲上列當事人間返還土地等事件，本院於民國106年3月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文㈠被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲應
將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣田中地政事務所複丈日期民國105年6月3日土地複丈成果圖編號B所示，面積18.95平方公尺土地騰空返還予原告及如附表一所示其他共有人。並應給付原告及如附表一所示其他共有人肆萬柒仟貳佰玖拾玖元；暨被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲均自民國105年3月16日起，均至返還土地之日止，按月給付原告及如附表一所示其他共有人新台幣柒佰捌拾捌元。
㈡被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲應
將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣田中地政事務所複丈日期105年6月3日土地複丈成果圖編號A所示，面積13
6.3平方公尺土地騰空返還予原告及如附表二所示其他共有人。並應給付原告及如附表二所示其他共有人參拾肆萬貳佰零伍元；暨被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲自民國105年3月16日起均至返還土地之日止，按月給付原告及如附表二所示其他共有人新台幣伍仟陸佰柒拾元。
㈢ 原告其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲共同負擔百分之95,餘由原告負擔。
㈤本判決第一項及第二項於原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟參佰捌拾
參元供擔保後，得假執行，但被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲以新台幣貳佰萬零貳壹佰肆拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
㈥原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、按被告呂玉琴受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告與如附表一所示共有人共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、與如附表二所示共有人共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍各為18分之1（下合稱上揭二筆土地為系爭土地），詎被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲等6人未經原告及其他共有人同意，亦無其他正當權源，逕行通行系爭土地、並擺放盆栽及占用停車，經委請律師發函被告等人限期返還系爭土地，均未獲置理，被告等人無法律上原因占用系爭土地並受有利益，被告應返還占用之土地與原告及其他共有人，並給付相當租金之不當得利。
二、依實價登錄資料，參考緊鄰系爭土地之同段241地號至390地號交易價格，以每坪新臺幣（下同）105,000元之價格及年息百分之十為計算不當得利價額之基礎，請求被告等人返還就系爭339地號土地部分自起訴狀繕本送達之日回溯前五年相當於租金之不當得利300,825元（計算式：18.95平方公尺3.3057≒5.73坪，小數點以下二位四捨五入，5.73坪每坪105,000元10%5年＝300,825），暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人5,014元（計算式：5.73坪每坪105,000元10%1/12＝5,014，元以下四捨五入）相當於租金之不當得利；就系爭340地號土地部分自起訴狀繕本送達之日回溯前五年相當於租金之不當得利2,163,000元（計算式：136.3平方公尺3.3057≒41.2坪，小數點以下二位四捨五入，41.2坪每坪105,000元10%5年＝2,163,000），暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人36,050元（計算式：41.2坪每坪105,000元10%1/12＝36,050，元以下四捨五入）相當於租金之不當得利。
三、至於共有人社頭鄉公所對系爭340地號土地應有部分為54分之2，縱該共有人出示函文表示「本鄉權利範圍內（2/54）之都市○○區道路用地係供公眾通行」等語，亦因分別共有人之應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，被告不得因此主張有權通行系爭土地全部。且系爭339地號土地及系爭340地號土地編訂有門牌1之20至1之25號共計5戶，即無法證明該巷道為供不特定之公眾通行所必要，被告等人亦可從同段342之4地號土地對外通行聯絡公路，不符合司法院大法官釋字第400號解釋理由書既成道路要件，難謂系爭土地具備公用地役關係。
四、又縣市政府編定之計畫道路用地與因時效而形成之既成道路不同，自非當然成立公用地役關係。系爭土地既未經政府徵收，原告仍為系爭土地共有人之一，則在被告未舉證系爭土地為既成道路而存在公用地役關係之情形下，即不得在未經政府辦理徵收，且無公用地役關係存在之系爭土地上逕為通行使用。另被告等人土地均由同段341地號土地分割而來，又分割前同段341地號、同段342地號為同一人所有，均與系爭339地號、340地號土地無涉，依民法第789條第1項及立法理由，系爭土地共有人自不負被告等人通行之義務，被告對系爭土地亦無通行權存在，況被告等人停車及擺放盆栽亦已違反通行目的，自應給付相當租金之不當得利。
五、綜上，系爭土地未被徵收，原告及其他共有人保有系爭土地之所有權能，仍得對系爭土地使用收益，被告等人逕為通行系爭土地、停車及擺放盆栽，無法律上原因占用並受有利益，爰依民法第767條、第821條、第179條之規定提起本訴，並聲明：被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣田中地政事務所複丈日期民國105年6月3日土地複丈成果圖編號B所示，面積18.95平方公尺土地騰空返還予原告及如附表一所示其他共有人。並應給付原告及如附表一所示其他共有人300,825元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至騰空返還土地之日止，按月給付原告及如附表一所示其他共有人5,014元。被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣田中地政事務所複丈日期105年6月3日土地複丈成果圖編號A所示，面積136.3平方公尺土地騰空返還予原告及如附表二所示其他共有人。並應給付原告及如附表二所示其他共有人2,163,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至騰空返還土地之日止，按月給付原告及如附表二所示其他共有人36,050元。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告等人均略以：
一、系爭土地已編定為公共設施用地作為道路使用，原告應向政府單位請求徵收而非向被告等人請求補償金。沒有占用系爭土地，僅有通行，十多年前購買房屋時系爭土地即已是鋪設柏油的道路，當時共有人並未反對伊通行使用，現在才知道路有問題，被告等人僅能從系爭土地通行至同段338地號土地，系爭土地應具備公用地役關係，依民法第787條規定系爭土地共有人應有容忍被告通行之義務，系爭土地既具備公用地役關係，屬於既成道路，於此公用目的範圍內並無私法上不當得利問題，原告請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、爭執事項：
一、系爭土地所有人對被告之通行是否負有容忍義務？原告依所有權法律關係請求被告等人返還系爭土地並給付相當租金之不當得利是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查系爭土地乃原告及附表一、二所示其他共有人所共有，且系爭土地上如附圖所示A、B部分鋪有柏油路面（被告否認為其等鋪設），現供被告等建物所有人通行之用，有本院於105年6月3日會同田中地政事務所至現地勘測，製有複丈成果圖，且為兩造所未爭執，而可認為真正，按諸上開判決意旨，被告自應就所抗辯：其占有系爭土地具有合法權源之積極、利己事實負舉證責任，先予敘明。
二、經查：被告等雖抗辯主張系爭應返還之2筆土地為計畫道路用地或稱有公有地役權存在，甚或稱可基於袋地通行權通行系爭占用道路等語置辯，查本件系爭2筆土地業據彰化縣社頭鄉公所畫為都市○○道路用地，業據被告等提出都市計畫社頭鄉土地分區使用證明書在卷可稽，並經本院職權函問彰化縣政府是否既成道路，經函覆略以「…三、旨揭兩筆地號土地為都市計畫區內未開闢徵收公共設施保留地，部分土地現況位於社頭鄉仁雅巷4弄巷道範圍內，惟其通行路徑依本縣門牌查詢系統顯示，巷內有編釘門牌1之20號、1之21號、1之22號、1之23號、1之25號住戶共計5戶，無法足資證明該巷道供不特定之公眾通行所必要。爰此，本縣○○鄉○○段○○○○號及同段340地號土地之通行路徑難謂符合司法院大法官釋字第400號解釋理由書之既成道路。」等文，有彰化縣政府105年10月7日府工管字第1050332320號函在卷可參，又縣市政府編定之計畫道路用地與因時效而形成之既成道路不同，自非當然成立公用地役關係。系爭土地既未經政府徵收，原告仍為系爭土地共有人之一，則在被告未舉證系爭土地為既成道路而存在公用地役關係之情形下，即不得在未經政府辦理徵收，且無公用地役關係存在之系爭土地上逕為通行使用，另被告等人土地均由同段341地號土地分割而來，又分割前同段341地號、同段342地號為同一人所有，並非袋地，均有與外相聯絡之道路，而與系爭339地號、340地號土地無涉，依民法第789條第1項及立法理由，系爭土地共有人自不負被告等人通行之義務。
三、此外，被告等未再提出其餘證據以佐其等確屬有權占有，經本院調查結果認為，原告依民法第767條規定，請求被告遷讓返還占用土地如複丈成果圖所示編號A、B部分，為有理由，應予准許。
四、次查就無權占用他人土地之人，依社會通念，可認受有相當租金之利益，並致土地所有權人受有相當於租金之損害，依民法第126條租金之請求權為5年，受無權占用土地之所有權人依實務見解可請求最近5年之不當得利租金（參閱臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民事第3號提案），原告所可請求之金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條定有明文，而該法所謂城市地方係指依法公布實施都市計畫之地方而言，業經行政院48內字第6101號公布在案，系爭2筆土地為都市○○道路用地，有前開土地分區使用證明書在卷可稽，為城市土地，且被告使用僅供通行之用，其獲利較租用基地建屋獲利情形更輕，自可以舉重明輕法理為類推適用土地法第105條規定，又原告所提系爭2筆土地102年之所有權人除共有人社頭鄉外，其他共有人申報地價均為2,400元/平方公尺，而104年1月之公告現值均為10,400元/平方公尺，依平均地權條例第16條前段規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」，本院認以較近之104年公告現值作為計算基準較為適當，原告請求被告等人返還就①系爭339地號土地部分自起訴狀繕本送達之日回溯前五年相當於租金之不當得利，以每平方公尺10,400元之百分之80作為申報地價計算標準，即每平方公尺為8,320元，審酌被告使用土地之經濟價值及所受利益，土地之位置及繁榮程度，認以年息百分之6為計算基準，47,299元（計算式：18.95平方公尺×8,320元×6％×5年＝47,299，小數點以下二位四捨五入，下同），暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人788元（計算式：18.95平方公尺×8,320元×6％×1/12＝788）相當於租金之不當得利；就②系爭340地號土地部分自起訴狀繕本送達之日回溯前五年相當於租金之不當得利為340,205元（計算式：136.3平方公尺×8,320元×6％×5年＝340,205元），暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人5,670元（計算式：136.3平方公尺×8,320元×6％×1/12＝5,670元），原告所請求相當於不當得利之租金額度於此範圍內為有理由，應予准許，超過部分於法不合，不應准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第821條規定請求被告等就系爭339地號土地如附圖所示編號B部分土地，及系爭340地號土地如附圖所示編號A部分土地騰空返還予原告及如附表一、二所示其他共有人。暨就399地號土地並應給付原告及如附表一所示其他共有人47,299元暨自起訴狀繕本送達之翌日起即被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲自105年3月16日起均至返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人788元；就340地號土地被告等另應給付原告及如附表二所示其他共有人340,205元暨自起訴狀繕本送達之翌日起即被告蕭莊含笑、劉家裕、朱秀明、呂玉琴、朱論璋、劉淑玲均自105年3月16日起均至返還土地之日止按月給付原告及其他共有人5,670元為有理由，應予准許。至原告請求使用土地逾上開範圍相當於租金之不當得利，於法不合，不應准許，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因各該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
書記官 黃幼華┌────────────┐│附表一：系爭339地號土地 ││共有人 │├─┬─────┬────┤│編│共有人姓名│權利範圍││號│ │ │├─┼─────┼────┤│1 │蕭世崇 │1/18 │├─┼─────┼────┤│2 │蕭世龍 │1/18 │├─┼─────┼────┤│3 │蕭戊己 │1/9 │├─┼─────┼────┤│4 │蕭世勳 │1/36 │├─┼─────┼────┤│5 │蕭允升 │1/27 │├─┼─────┼────┤│6 │蕭方成 │4/72 │├─┼─────┼────┤│7 │蕭士仁 │1/18 │├─┼─────┼────┤│8 │蕭振龍 │1/27 │├─┼─────┼────┤│9 │蕭憲三 │1/18 │├─┼─────┼────┤│10│蕭群祐 │1/18 │├─┼─────┼────┤│11│蕭四海 │1/81 │├─┼─────┼────┤│12│蕭桂香 │1/18 │├─┼─────┼────┤│13│蕭仲義 │1/81 │├─┼─────┼────┤│14│陳添富 │3/18 │├─┼─────┼────┤│15│蕭士哲 │1/72 │├─┼─────┼────┤│16│蕭士達 │1/72 │├─┼─────┼────┤│17│蕭振滄 │1/27 │├─┼─────┼────┤│18│蕭廣學 │1/54 │├─┼─────┼────┤│19│蕭廣志 │1/54 │├─┼─────┼────┤│20│蕭廣存 │1/54 │├─┼─────┼────┤│21│陳建賢 │1/27 │├─┼─────┼────┤│22│蕭嘉訓 │1/162 │├─┼─────┼────┤│23│蕭群譯 │1/162 │├─┼─────┼────┤│24│蕭福增 │1/27 │└─┴─────┴────┘┌────────────┐│附表二：系爭340地號土地 ││共有人 │├─┬─────┬────┤│編│共有人姓名│權利範圍││號│ │ │├─┼─────┼────┤│1 │蕭世崇 │1/18 │├─┼─────┼────┤│2 │蕭世龍 │1/18 │├─┼─────┼────┤│3 │蕭戊己 │1/9 │├─┼─────┼────┤│4 │蕭世勳 │1/36 │├─┼─────┼────┤│5 │蕭允升 │1/27 │├─┼─────┼────┤│6 │蕭士仁 │1/18 │├─┼─────┼────┤│7 │蕭振龍 │1/27 │├─┼─────┼────┤│8 │蕭憲三 │1/18 │├─┼─────┼────┤│9 │蕭群祐 │1/18 │├─┼─────┼────┤│10│蕭四海 │1/81 │├─┼─────┼────┤│11│蕭桂香 │1/18 │├─┼─────┼────┤│12│蕭仲義 │1/81 │├─┼─────┼────┤│13│社頭鄉公所│2/54 │├─┼─────┼────┤│14│陳添富 │3/18 │├─┼─────┼────┤│15│蕭士達 │1/72 │├─┼─────┼────┤│16│蕭士哲 │1/72 │├─┼─────┼────┤│17│蕭振滄 │1/27 │├─┼─────┼────┤│18│蕭廣志 │1/54 │├─┼─────┼────┤│19│蕭廣存 │1/54 │├─┼─────┼────┤│20│蕭廣學 │1/54 │├─┼─────┼────┤│21│陳建賢 │1/27 │├─┼─────┼────┤│22│蕭書傑 │1/54 │├─┼─────┼────┤│23│蕭群譯 │1/162 │├─┼─────┼────┤│24│蕭嘉訓 │1/162 │├─┼─────┼────┤│25│蕭福增 │1/27 │└─┴─────┴────┘
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