臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第277號原 告 社團法人台灣消費者保護協會法定代理人 陳秋雄訴訟代理人 林祺祥律師被 告 高振利訴訟代理人 李永裕律師複代理人 彭祐宸被 告 高振源被 告 高振能被 告 高振強被 告 高振裕被 告 高素蓮上列當事人間請求代位分割公同共有財產事件，本院於民國105年12月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告等公同共有如附表所示之財產應依附表所示之比例分割為分別共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2想訂有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦定有明文。又共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者（參照最高法院42年台上字第318號判例要旨）。故遺產分割，於共有人全體有法律上之利害關係，參照上揭判例意旨，為必要共同訴訟，對於共同訴訟之各人必項合一確定。本件原告起訴代位債務人高振利請求分割公同共有遺產，除以高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等為被告外，且將李王不、陳乞、熊萬重、廖楊桂花、賴三興、廖美來、張心全、王胡玉女、廖明甲、廖明波、廖明欽、廖光輝、李惠真、陳隆振、陳隆養、廖清江、羅湘哲、廖信吉、賴聰榮、張麗琴、王炳煌、高義彥、高振益、高振錄、劉振乾、高志勇、廖進賜、廖一夫、廖寶達、廖全明、廖永福等人為被告，因原告表明如附表所示之公同共有財產為被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人所公同共有，其訴訟標的對於共同訴訟之被告高振利等六人必須合一確定，依上開說明，茲原告以被繼承人高朝雨之共同繼承人即被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人為共同被告提起本訴，且於民國105年5月31日當庭撤回其餘被告，依法應予准許。
二、被告高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等五人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張略以：
（一）被告高振利前因鈞院103年度重訴字第64號請求損害賠償事件，經判決應與訴外人大統長基食品廠股份有限公司連帶給付原告新台幣（下同）91,056,384元及法定遲延利息，並經宣告准予假執行在案。原告嗣向鈞院民事執行處聲請就被告高振利名下財產強制執行，發現如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人因繼承其被繼承人高朝雨（91年2月17日死亡）之遺產而公同共有，有土地謄本可稽。因系爭土地為被告等因繼承所公同共有，在終止公同共有關係前無法確定被告所享有共有權利之比例數額，難以定價拍賣，經民事執行處告知原告應就被告上開公同共有財產提起分割訴訟，有鈞院民事執行處104年12月31日彰院勝104司執莊字第52106號函可稽。
（二）按「繼承人得隨時請求分割遺產。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第1164條及第242條分別定有明文。本件如附表所示系爭五筆土地為被告等因繼承而公同共有，為被告所不爭執。茲就本件原告代位訴請分割系爭五筆被告高振利名下因繼承取得公同共有土地之理由說明如下：
1、被告高振利對原告所代表之消費者確負有損害賠償債務：
（1）行使民法第242條之代位權固須代行者與被代行者間有債權債務存在，惟此債權債務並不以經法院判決確定為必要，合先敘明。
（2）被告高振利對原告所負損害賠償債務業經鈞院103年度重訴字第64號民事判決確認，且經假執行宣告，如無債權債務存在如何准許強制執行？民事訴訟法與強制執行法就假執行之判決既與確定判決賦予相同之強制執行效力，自已確認兩造間債權債務存在，其理至明。
（3）原告提起之代位訴訟，依通說與實務見解均認本件之訴訟標的實體上法律關係係債務人即被告高振利原來所享有並得行使之權利，倘獲勝訴判決（即准予分割）對被告高振利並無何不利益。其分割後之應有部分可能遭鈞院民事執行處拍賣，乃緣於上開103年度重訴字第64號假執行判決之故，而非本件訴訟判決之結果，不可不辨。
2、原告已舉證證明高振利陷於無資力或資力不足清償債務：
（1）原告依鈞院上開假執行判決向國稅局調閱被告高振利名下財產，僅剩少數銀行存款與系爭五筆繼承所得之公同共有土地，該銀行存款部分經向鈞院民事執行處聲請強制執行均不足清償，有鈞院民事執行處104年度司執字第52106號執行卷宗可稽。
（2）被告高振利於上開鈞院103年度重訴字第64號民事判決宣判後，其訴訟代理人即曾於接受電子媒體採訪時表示：倘原告聲請假執行，被告將提供反擔保請求免為假執行。惟原告聲請強制執行迄今已十個多月，猶未見被告提供反擔保，足證被告高振利已無資力清償假執行判決所示之債務。
（3）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又「按否認法律關係存在或主張消極之事實者，依『否認者毋庸舉證』之舉證責任分配原則，就此消極事實應不負舉證責任；此有最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號及四十二年台上字第一七○號等判例意旨、及最高法院87年度台上字第921號判決意旨足供參考。
（4）本件原告已就被告高振利名下如本件訴請代位分割因繼承取得之五筆公同共有土地，提出財政部國稅局全國財產稅總歸戶財產查詢清單、及土地登記謄本舉證證明，被告陳稱其被繼承人除本件原告訴請代位分割之不動產外，同時亦有其他遺產，乃主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277條前段規定並參酌上開最高法院實務見解，自應由被告負舉證證明高振利確仍有其他未分割之繼承遺產存在，始符舉證責任分配之原則。被告至今迄未提出被繼承人尚有其他遺產尚未分割或高振利名下尚有其他財產可供受償，自難認被告高振利尚未陷於無資力或資力不足清償債務之狀態。
3、被告高振利就本件所負債務已給付遲延：
（1）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條第1項及第2項定有明文。可知所謂給付遲延責任，係就雙方當事人債之法律關係中，視給付是否有確定期限而定其履行期，無確定期限者，經催告或依起訴請求送達起訴狀繕本時起負給付遲延責任，非自判決確定後始發生給付遲延責任，其理至明。
（2）原告係因被告等攙偽、假冒製造販售油品等違反食安法之侵權行為而受損害，經消費者授權依消費者保護法規定在103年4月3日向鈞院提起團體訴訟，請求被告高振利與大統長基廠股份有限公司連帶賠償339,840,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，並經鈞院在104年5月21日判准被告高振利應與大統長基廠股份有限公司連帶給付原告91,056,384元及法定遲延利息之假執行判決，足認被告高振利已負給付遲延責任。
（三）綜上所述，被告高振利名下銀行存款均不足清償對原告所負債務已如前述，復未就系爭五筆公同共有土地積極謀求清償債務，自係怠於行使本件請求分割遺產之權利。原告為保全債權，自有依民法第1164條及第242條規定提起本件代位訴訟之必要。並聲明：1、被告間如附表所示各公同共有財產之公同共有關係應予終止。2、被告等上開公同共有財產應依該附表「財產分割方式」欄所示方法予以分割為分別共有。
二、被告方面：被告高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等五人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執；被告高振利雖對於原告主張如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有乙節不爭執，且陳稱別無其他共有遺產等語，然另辯稱：
（一）伊對於原告主張按債權人對債務人須確有債權存在，方得行使民法第242條前段規定之代位權，查被告已對鈞院103年度重訴字第64號民事判決提起上訴，目前由台灣高等法院台中分院以104年度重上字第168號審理中，尚未判決確定，是被告是否對原告負有損害賠償債務仍未確定，核與民法第242條規定之代位要件不符，原告之主張並無理由。
（二）縱認被告高振利對原告負有損害賠償債務，然上開債務係屬金錢之債，原告迄今仍未舉證證明被告高振利已陷於無資力或資力不足清償債務之狀態，與民法第242條規定之代位行使權利要件不符，原告訴請代位行使被告高振利之權利，自無理由。
（三）原告從未舉證證明被告高振利就另案損害賠償債務已負遲延責任，核與民法第242條、第243條規定之代位行使權利要件不符，被告高振利對原告是否負有損害賠償債務，該債務金額多少尚未確定，何來已負遲延責任可言？原告主張依據民法第242條條規定代位行使權利，自無理由。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
（一）原告主張如附表所示之財產為被告等六人公同共有，有土地登記謄本為證，被告高振利雖對於原告主張如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有乙節不爭執，且陳稱被告等六人別無其他共有遺產等語，另被告高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等五人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執，足見原告此部分主張堪以採信。原告主張因被告高振利對原告所代表之消費者確負有損害賠償債務，爰行使民法第242條之代位權，訴請分割係爭公同共有不動產為分別共有，被告則以前揭情詞置辯，請求駁回原告之訴。足見本件兩造主要爭執在於原告主張行使民法第242條之代位權，有無理由？
（二）經查，被告高振利前因本院103年度重訴字第64號請求損害賠償事件，經判決應與訴外人大統長基食品廠股份有限公司連帶給付原告91,056,384元及法定遲延利息，並經宣告准予假執行在案，有本院民事判決書可參。經原告向本院民事執行處聲請就被告高振利名下財產強制執行，發現如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為被告高振利、高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮等六人因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有，有土地謄本可稽。
因系爭土地為被告等因繼承所公同共有，在終止公同共有關係前無法確定被告所享有共有權利之比例數額，難以定價拍賣，經民事執行處告知原告應就被告上開公同共有財產提起分割訴訟，亦有本院民事執行處104年12月31日彰院勝104司執莊字第52106號函可稽。
（三）按「繼承人得隨時請求分割遺產。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第1164條及第242條分別定有明文。本件如附表所示系爭五筆土地為被告等因繼承而公同共有，為被告所不爭執。然被告抗辯上開損害賠償債務尚未確定，原告迄今仍未舉證證明被告高振利已陷於無資力或資力不足清償債務之狀態，且原告從未舉證證明被告高振利就另案損害賠償債務已負遲延責任，而辯稱與民法第242條規定之代位行使權利要件不符云云。
（四）惟按行使民法第242條之代位權固須代行者與被代行者間有債權債務存在，惟此債權債務並不以經法院判決確定為必要。查被告高振利對原告所負損害賠償債務業經本院103年度重訴字第64號民事判決確認，且經假執行宣告，此有該案判決書可稽，依法原告自得據以對如被告高振利之財產為假執行（含查封拍賣其財產），若無債權債務存在，則如何准許強制執行？民事訴訟法與強制執行法就假執行之判決既與確定判決賦予相同之強制執行效力，自已確認兩造間債權債務存在，其理至明。被告高振利可依本院103年度重訴字第64號民事判決提供擔保而免為假執行，其捨此不為而辯稱原告對伊無債權云云，委無足採，
（五）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又「按否認法律關係存在或主張消極之事實者，依『否認者毋庸舉證』之舉證責任分配原則，就此消極事實應不負舉證責任；此有最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號及四十二年台上字第一七○號等判例意旨、及最高法院87年度台上字第921號判決意旨足供參考。查本件原告已就被告高振利名下如本件訴請代位分割因繼承取得之五筆公同共有土地，提出財政部國稅局全國財產稅總歸戶財產查詢清單、及土地登記謄本舉證證明，被告高振利亦自認別無其他財產，此有本院最後言詞辯論筆錄可參，原告之主張，自堪採信。被告如認尚有其他共有財產足供清償債務，依舉證責任分配之原則見解，亦應由被告負舉證證明高振利確仍有其他未分割之繼承遺產存在，然被告至今迄未提出被繼承人尚有其他遺產尚未分割或高振利名下尚有其他財產可供受償，自難認被告高振利尚未陷於無資力或資力不足清償債務之狀態。次查，原告依本院上開假執行判決向國稅局調閱被告高振利名下財產，僅剩少數銀行存款與
系爭五筆繼承所得之公同共有土地，該銀行存款部分經向鈞院民事執行處聲請強制執行均不足清償，有本院民事執行處104年度司執字第52106號執行卷宗可稽，應認原告已舉證證明高振利陷於無資力或資力不足清償債務。況本院
103年度重訴字第64號民事判決後，原告聲請強制執行迄今已十個多月，猶未見被告高振利提供反擔保，益證被告高振利已無資力清償假執行判決所示之債務。
（六）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條第1項及第2項定有明文。可知所謂給付遲延責任，係就雙方當事人債之法律關係中，視給付是否有確定期限而定其履行期，無確定期限者，經催告或依起訴請求送達起訴狀繕本時起負給付遲延責任，非自判決確定後始發生給付遲延責任。查原告係因被告等攙偽、假冒製造販售油品等違反食安法之侵權行為而受損害，經消費者授權依消費者保護法規定在103年4月3日向本院提起團體訴訟，請求被告高振利與大統長基廠股份有限公司連帶賠償339,840,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，並經本院在104年5月21日判准被告高振利應與大統長基廠股份有限公司連帶給付原告91,056,384元及法定遲延利息之假執行判決，足認被告高振利已負給付遲延責任。
（七）綜上所述，被告高振利名下銀行存款均不足清償對原告所負債務，復未就系爭五筆公同共有土地積極謀求清償債務，自係怠於行使本件請求分割遺產之權利。原告為保全債權，依民法第1164條及第242條規定提起本件代位訴訟，訴請被告等上開公同共有財產應依該附表「財產分割方式」欄所示方法予以分割為分別共有，於法有據，應予准許
。本件判准上開公同共有財產應分割為分別共有，則原告訴訟目的已達，故原告另聲明被告間如附表所示各公同共有財產之公同共有關係應予終止云云，洵無必要，此部分應予駁回。
（八）本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。
參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第一庭法 官 施坤樹附表：
編號 公同共有財產（坐落、地目、面積及權利範圍） 財產分割方式
被告應繼分比例 分割後取得該土地之應有部分比例
1.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積1,140平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆：
高振源1/6 1/6高振利1/6 1/6高振能1/6 1/6高振強1/6 1/6高振裕1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
2.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目建，面積273平方公尺，權利範圍：公同共有3560/48827之土地一筆
高振源1/6 1780/146481高振利1/6 1780/146481高振能1/6 1780/146481高振強1/6 1780/146481高振裕1/6 1780/146481高素蓮1/6 1780/000000
0.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積1,190平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆
高振源1/6 1/6高振利1/6 1/6高振能1/6 1/6高振強1/6 1/6高振裕1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
4.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積2,530平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆
高振源1/6 1/6高振強1/6 1/6高振利1/6 1/6高振裕1/6 1/6高振能1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
5.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號，地目建，面積4,850平方公尺，權利範圍：公同共有3/20之土地一筆
高振源1/6 1/40高振利1/6 1/40高振能1/6 1/40高振強1/6 1/40高振裕1/6 1/40高素蓮1/6 1/40以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
書記官張西武