臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第209號原 告 水屋股份有限公司法定代理人 莊雨青訴訟代理人 林民凱律師被 告 王永陵上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上一八三建號 (建物門牌：彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號)與五二九建號(建物門牌：彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號增建部分)上設定之抵押權，其債權不存在；被告應將上開抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張訴外人余順正於民國104年7月15日以其所有彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上所有183建號(建物門牌：彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號)與529建號(建物門牌：彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號增建部分)之土地及房屋（下合稱系爭房地），為被告設定新臺幣（下同）300萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保其所欠債務，然被告其債權是否實際存在要非無疑，是以，被告間就前揭擔保債權債務關係存否不明確，原告主觀認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴應認有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)緣訴外人余順正與原告間本有商場交易行為，訴外人余順正因為積欠貨款，遂開立發票日民國104年6月10日，票據票號為DCA0000000，票據面額為3,047,000元之臺中商業銀行大竹分行支票一紙予原告，因訴外人余順正到期未給票款，原告乃依法聲請本票裁定確定後，據予聲請強制執行，且獲彰化地方法院查封執行在案，執行案號為彰院恭104司執壬字第30773號，執行標的物為系爭房地。
(二)嗣經調閱系爭房地土地與建物登記謄本後發現，訴外人余順正上開所有系爭房地除於101年1月2日向有限責任彰化第六信用合作社設定有最高限額之第一順位抵押權外，復於開立發票日104年6月10日，票據票號為DCA0000000,票據面額為3,047,000元之臺中商業銀行大竹分行支票予原告後，104年7月15日又向被告設定300萬元最高限額之第二順位抵押權在案。上開設定時間明顯有侵害原告行使債權之嫌，且被告於上開執行案件鑑價函請陳報債權時，似無明確表示現今債權總額或餘額，而同案有限責任彰化第六信用合作社原設定240萬元最高限額之第一順位抵押權人卻有陳報，現今債權餘1,464,809元，顧見上開債權與抵押權權登記之存在非無疑義，而有確認釐清之必要。
(三)依民事訴訟法第247條第1項前段規定，及舉證責任之分配，被告與訴外人余順正所設定之系爭抵押權，必先證明其間先成立有被擔保之債權存在，否則抵押權設定難謂合法。再者
，因為上開第二順位抵押權金額或債權是否確實存在，會影響執行案件是否確有拍賣實益等問題，而有確認之必要性。蓋如上開300萬元之債權不存在，或剩餘金額加計有限責任彰化第六信用合作社現今債權餘額1,464,809元後，如在原鑑價核定之3,011,000元，上開執行案件，非無再與執行之可能，確已嚴重影響原告之權益。並聲明：如主文所示。
三、被告則以：余順正確實有欠我太太錢，所以確有債權存在。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、經查：
(一)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例意旨參照）。是本件消極確認系爭抵押權所擔保之債權不存在訴訟，應由主張抵押權擔保債權存在之被告負舉證之責。
(二)稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。查原告主張其債務人余順正於104年7月15日向被告設定300萬元最高限額之第二順位抵押權，已影響原告債權之實現，是本院所應審酌者，乃訴外人余順正對被告是否負有300萬元債務，惟被告陳稱訴外人余順正係向其妻借錢，故債權存在等語。是訴外人余順正並未對被告負有300萬元債務，即堪認定。
(三)債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，訴外人余順正竟將其所有系爭房地為無實際債權之被告設定系爭抵押權，不論被告陳述訴外人余順正對其妻負有債務300萬元以上是否為真，仍屬侵害原告與其他債權人公平受償之權利。
五、綜上所述，被告自承其與訴外人余順正間並無債務關係，原告訴請確認系爭抵押權擔保之300萬元債權不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權設定既係擔保不存在之借款債務，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，原告訴請被告予以塗銷，亦屬有據而應准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二庭法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 郭佳雯