臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第607號原 告 林正欽訴訟代理人 鄭秀珠律師複代理人 鄭素美被 告 林連泰被 告 林性和訴訟代理人 張宗存律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張其為彰化縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權人，而被告林連泰出售系爭土地予被告林性和時，未告知原告，致原告無法依土地法第104條第1項行使優先購買權利，足見兩造就優先購買權之存否確有爭執。是以兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，於法並無不合，先予敘明。
（二）本件被告林連泰未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：
（一）坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地（重測前為大竹段大竹小段88-2地號土地，係由同段88-1地號土地分割而來），原為祭祀公業林義和堂（公同共有）管理人林龍所管理，被告林連泰（即林龍之子）於民國（下同）62年興建門牌號碼彰化市○○路○○號之2樓鋼筋混泥土樓房（下稱系爭房屋），林龍於66年12月21日死亡後，被告林連泰繼承公同共有系爭土地，由祭祀公業派下員之被告林連泰於74年7月12日出售系爭房屋與同為派下員之原告父親林連煌，依房地交易慣例為房地合併出售，避免房屋、土地所有權分離，徒增爭議，故雙方完成契稅申報後，原告支付價金新台幣（下同）42萬元取得房屋所有權，因礙於當時法令，系爭土地為祭祀公業所有無法辦理移轉登記，致系爭土地、房屋非同屬一人。而系爭土地共有人於84年解除公同共有關係成為分別共有關係，被告林連泰取得系爭土地權利範圍5分之1，於98年6月間出售系爭土地5分之1予被告林性和，原告於105年5月4日本院105年度訴字第430號分割共有物訴訟時始知悉。是原告雖未於74年7月12日簽訂房屋買賣契約時併取得系爭土地之所有權，然依最高法院48年台上字第1457號裁判意旨，對於系爭土地應視為有地上權。且原告於使用系爭房屋期間，系爭土地共有人均未提出異議，應推定默許原告具土地使用權。
（二）嗣改稱祭祀公業乃林龍為免財產遭子孫揮霍而虛設，且系爭房屋係林龍於62年間所興建，並轉讓系爭房屋與被告林連泰取得事實上處分權。又林龍於66年12月21日死亡後由被告林連泰依法繼承其遺產，故被告林連泰74年7月出售系爭房屋予原告時，已繼承而為系爭土地所有權人。依最高法院88年度台上字第1412號裁判意旨，應認原告買受房屋就系爭土地有租賃關係存在，是被告林連泰於出售系爭土地權利範圍5分之1時，依土地法第104條第1項規定，原告就系爭土地有優先購買權。
（三）聲明：⑴確認原告就坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地有優先購買權存在。⑵被告就前項土地經彰化地政事務所於98年6月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應塗銷，並回復登記為被告林連泰所有。⑶被告林連泰應就第1項之土地按其於98年6月23日出售於被告林性和之條件與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付價金同時，第1項土地所有權移轉登記予原告。⑷訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：
（一）被告林性和：被告林連泰於74年間並非系爭土地所有權人，自無民法第425條之1之適用。且系爭土地並無地上權登記，自非土地法第104條第1項前段規定之主體。又於系爭土地原為祭祀公業林義和堂所有，被告林連泰及其父林龍、原告父親林連煌均為派下員之一，並非共有人，雖被告林連泰62年間於系爭土地興建系爭房屋，然其未徵詢其他派下員之同意，自屬無權占有系爭土地，縱原告已買賣取得系爭房屋之事實上處分權，因74年間，被告林連泰並非系爭土地共有人，無權將系爭土地出售予原告，且當時系爭土地為祭祀公業林義和堂所有、管理，被告林連泰自不可能出售系爭土地。況原告當時知悉系爭房屋所座落之基地即系爭土地為祭祀公業林義和堂所管理之土地，故其買賣標的不及於土地，原告仍向被告林連泰購買系爭房屋，自應承擔日後有不確定之法律風險，是其明知系爭房屋未取得土地使用權，自無可能直接視為有地上權。
（二）再者，系爭土地84年間解除公同共有為分別共有，林連泰取得系爭土地權利範圍5分之1，與原告並無關連，其移轉予被告林性和乃是叔姪至親間之移轉，並非變賣祖產。且祭祀公業之命名不以祖宗姓名為必要，故是否有祖先姓名為林義和堂與祭祀公業之成立與否，毫無相關，是原告主張祭祀公業林義和堂為虛設，應由原告負舉證之責。另依彰化地政事務所之函文及附件可知。系爭土地於62年間與74年間，系爭土地為祭祀公業林義和堂所有，系爭土地及房屋分屬於祭祀公業林義和堂及被告林連泰所有，處於房地分離之狀態，既非屬同一人，自無民法第425條之1之適用，故原告無從主張依土地法第104條第1項之優先承買權存在。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
（三）被告林連泰未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為祭祀公業林義和堂所有。
（二）系爭房屋買賣不及於系爭土地。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其就系爭土地與原所有權人即被告林連泰間，有基地租賃契約存在等情，固據其提出彰化市○○段000地號土地謄記謄本及異動資料、地籍圖謄本、房屋照片、系爭房屋買賣契約書、航照圖、房屋稅籍資料等附卷為證，然為被告所否認，並以前詞置辯，故本案爭執之點闕為：原告與被告間就系爭土地是否存在地上權或租賃權存在，而得由原告依土地法第104條第1項之規定行使優先購買權，茲分述如下：
（二）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。而該規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權，此有最高法院84年台上字第2110號判決要旨足資參照。是本件原告得否主張上開優先承買權，自以原告就系爭土地是否為地上權人、典權人或有租賃關係存在為前提。
（三）經查，原告於74年間向被告林連泰或被告林連泰之父林龍購買系爭房屋時，系爭土地尚為祭祀公業林義和堂所有，此有彰化地政事務所105年7月25日之函文及附件可證。嗣於84年7月24日始因祭祀公業解散後而移轉登記為被告林連泰與他人共有，此亦有彰化縣彰化地政事務所105年7月25日函及所附土地登記謄本及土地登記簿附卷可參，是74年間，原告購買系爭房屋時，被告林連泰尚未取得系爭土地之所有權，自無可能將系爭土地出售與原告。系爭土地於62年間與74年間，系爭土地為祭祀公業林義和堂所有，系爭土地及房屋分屬於祭祀公業林義和堂及被告林連泰所有，處於房地分離之狀態，既非屬同一人，自無民法第425條之1之適用。
（四）次查，被告林連泰移轉系爭房屋與原告時，系爭土地為祭祀公業林義和堂；其後移轉系爭土地權利範圍予被告林性和時，系爭房屋已非被告林連泰所有，且系爭土地為被告林連泰與他人共有，故均未符合土地及其土地上房屋同屬一人所有之情形，而與民法第425條之1規定之要件不符，自無該條規定之適用。此亦與原告主張最高法院48年台上字第1457號、88年台上字第1412號裁判意旨所指「故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣」之情不符，自不得援引。又原告與被告林連泰或其他共有人間，就系爭土地並未簽訂租賃契約，亦無地上權或典權之關係存在，此為雙方所不爭執，是就系爭土地，原告並非具有「地上權、典權或租賃權之人」之情形，則於被告林連泰出賣系爭土地應有部分予被告林性和時，原告主張依土地法第104條第1項之規定，其具有優先購買權，即難認為有據。
六、綜上所述，原告未能舉證其就系爭土地與被告林連泰間有何租賃關係存在或地上權之事實，自難認原告得依土地法第104條第1項之規定，主張其就系爭土地有優先承買權存在。
則原告請求確認就系爭土地有優先購買權存在，請求被告就前項土地經彰化地政事務所於98年6月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應塗銷，並回復登記為被告林連泰所有，並請求被告林連泰應就第1項之土地按其於98年6月23日出售於被告林性和之條件與原告補訂書面買賣契約，並於原告
給付價金同時，第1項土地所有權移轉登記予原告云云，為無理由，均應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。原告請求傳喚林連宗作證，核無必要，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第一庭 法 官 施坤樹如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 張西武