臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第773號原 告 蕭昭發訴訟代理人 李淵源律師被 告 蕭中坤兼上一人訴訟代理人 蕭揚基被 告 蕭揚場
蕭意芬上列四人共同訴訟代理人 陳玉林律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蕭中坤應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如附圖一（即彰化縣田中地政事務所收件日期文號106年6月14日土丈字第703號土地複丈成果圖）所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺及編號B部分面積47.31平方公尺之土地交還原告。
被告蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地交還原告。
訴訟費用由被告蕭中坤負擔百分之七十，其餘由被告蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。查本件原告於起訴時聲明為：
(1)被告蕭中坤應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（下稱系爭新埤清段451地號土地）如起訴狀附圖所示編號A部分（面積以實測為準），及編號E部分（面積以實測為準）之土地交還原告。（見本院卷一第4頁）。再於106年3月29日具狀追加系爭新埤清段451地號土地上建物所有人翁百合之其餘繼承人蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬為被告，並變更聲明為：(1)被告蕭中坤應將坐落系爭新埤清段451地號土地上如附圖一（即彰化縣田中地政事務所收件日期文號106年6月14日土丈字第703號土地複丈成果圖）所示編號A2建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺及編號B部分面積47.31平方公尺之土地交還原告。(2)被告蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將坐落系爭新埤清段451地號土地上如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地交還原告。(3)訴訟費用由被告負擔（見本院卷二第61至65頁）。被告所為上開訴之變更及追加，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)原告為系爭新埤清段451地號土地之所有權人，被告蕭中坤及訴外人翁百合為夫妻，被告蕭中坤並無任何權源，竟占用系爭新埤清段451地號土地搭建如附圖一所示編號A2部分面積27.85平方公尺之加強磚造建物及編號efgh連線之圍牆；另訴外人翁百合亦無任何權源，卻占有系爭新埤清段451地號土地搭建如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物。嗣翁百合於106年1月15日死亡，其繼承人為蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬等人，則蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬等人應繼承取得其被繼承人翁百合所有上開編號A1部分建物之事實上處分權，惟被告等並無任何權源卻占有使用原告所有之系爭新埤清段451地號土地。爰依民法第767條第1項規定及354條規定暨民法繼承之法律關係提起本訴，請求被告拆除建物並返還占用部份土地予原告，並聲明如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
(1)按所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。另按共有人如未經協議或他共有人之同意，就共有物之全部或一部占有用益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。次按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權；如其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，該共有人應負不減少該地通常效用之擔保責任，應拆除房屋，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物（最高法院87年度台上字第2894號裁判要旨參照）。
(2)被告蕭中坤辯稱伊於民國68至69年間向原告伯父蕭瑞草購買土地，為避免日後爭議，故於69年12月7日到卓東溪代書處寫一份合約書（即被證四之合約書，下稱系爭合約書），約定以水泥岸為界，該合約書雖非經過全部土地共有人同意，然原告之父蕭鉷鍫簽約時住在該處，其同意此約定，原告為其子，亦應受拘束云云。惟查，被告蕭中坤於69年12月7日與訴外人蕭烘輝、蕭鉷銓、蕭鉷鍫簽訂系爭合約書時○○○鄉○○○段232之1地號土地之共有人除上開三人外，尚有蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福州等人，是系爭合約書對蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲等人並未發生效力。換言之，被告蕭中坤於70年間興建附圖一所示編號A2建物及編號efgh連線之圍牆時，並未得到當時許厝寮段232之1地號土地之共有人蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲等人之同意，則蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲等人自得本於民法第767條之規定，請求被告拆除上開建物及圍牆。又許厝寮段232之1地號土地嗣於72年6月13日因和解而分割成232之1地號土地及232之2地號土地，其中232之1地號土地分由蕭鉷銓、蕭鉷鍫、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲、蕭金火、蕭烘輝、蕭金連共同取得，232之2地號土地則分由被告蕭中坤取得。本件被告蕭中坤所有之上開建物及圍牆，既在蕭鉷銓、蕭鉷鍫、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲、蕭金火、蕭烘輝、蕭金連等人分得之232之1地號土地上，蕭鉷銓、蕭鉷鍫、蕭清課、蕭清輝、蕭福洲、蕭金火、蕭烘輝、蕭金連等人即不能完全使用渠等分得之土地，則依民法第354條規定，被告蕭中坤即應負不減少該地通常效用之擔保責任，亦即應將上開建物及圍牆拆除。
(3)原告係於86年3月13日向蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲等5人買受取得許厝寮段232之1地號土地權利範圍20分之5，而許厝寮段232之1地號土地於88年5月7日因地籍圖重測而變更為埤清段506地號土地，再於90年8月12日因地籍圖重測而變更為新埤清段452地號土地。嗣原告再於91年4月18日向蕭鉷銓之繼承人蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山買受取得新埤清段452地號土地權利範圍16分之4。其後新埤清段452地號土地與451地號土地因法院判決合併分割而由原告得目前之新埤清段451地號土地。是原告係因買賣及判決分割而取得系爭新埤清段451地號權利範圍全部之土地，被告辯稱原告取得系爭土地之部分土地，係於93年7月19日由其父分割繼承而來云云，顯有違誤。從而，原告自得繼受許厝寮段232之1地號土地共有人蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲等人之權利，並本於前述民法第767條及第354條之規定，請求被告等人拆除如聲明所示之建物並交還土地。
二、被告辯稱：
(一)被告蕭中坤係於68至69年間向原告之伯父蕭瑞草購買土地，為避免日後有爭議，故於69年12月7日到卓東溪代書處書寫系爭合約書，約定以水泥岸為界，該合約書雖非經過全部土地共有人同意，但原告之父蕭鉷鍫簽約時住在該處，其同意此約定，是原告蕭昭發為其子，亦應受拘束。又原告聲稱其取得系爭土地係買賣而來，惟從原告自行提出之異動索引所載，其取得系爭土地之部分土地係於93年7月19日由其父蕭鉷鍫分割繼承而來（請參見異動索引第2頁第3、5行），故原告所稱係購買而來，乃於93年之後。嗣原告80年間欲在位於彰化縣○○鄉○○路○號蓋房子時（目前所住），想要在分界的水泥地基上全部蓋滿圍牆，因被告蕭中坤不肯，且其父尚健在，故原告只能將圍牆就其部分建築（蓋一半）。
(二)被告蕭中坤占有系爭新埤清段451地號土地之權源除系爭合約書約定以南側之水泥岸為界外，在北側臨被告圍牆外圍處電線杆之角落尚有一木樁，從北側之木樁至南側水泥岸剛好是一條線，依此推論，於69年12月7日到卓東溪代書處書寫合約書時，原告之父蕭鉷鍫與蕭鉷銓、蕭烘輝即與被告蕭中坤以該條為界線，各自占有共有土地之二分之一，且依系爭合約書第二條後段括弧所載：即土地分割後，其土地坪少數或增加均不能請求補償，雙方各無異議。是縱使經過921地震重測後，兩造土地有所變動（增減），但依合意書所為示，亦不得請求被告蕭中坤拆屋還地。又原告於105年7月23日早上10時許指揮訴外人蕭裕聖率領工人及挖土機到被告蕭中坤位於彰化縣○○鄉○○路○號旁新埤清段496號地號土地，逕行挖掉被告蕭中坤與原告蕭昭發土地間分界的磚塊圍牆與水泥地基牆時，被告有在現場，並拍照存證，其中有一張（見被證九），可清楚看出圍牆只有蓋一半之事實，由此可證，被告蕭中坤所言非虛。綜上所述，原告對於上開事實早已知悉，豈料於其父及伯叔陸續往生後，原告竟然罔顧上一代長輩所立約同意且共識的事實，又對水泥界加以毀損，實有違反契約及善良公序原則；又原告欲以善意之第三人受讓土地，不承認系爭合約書存在，惟其乃蕭鉷鍫之子，原告取得土地有部分是繼承而來，依繼承法則，權利義務概括繼受，自應承受其父與被告蕭中坤合約書中以水泥岸為界之約定。本件被告蕭中坤有合法占有權源並非無權占有，附圖一編號A1建物是訴外人翁百合所有，編號A2是蕭中坤所有，但所有事情一向都是由被告蕭中坤在處理，訴外人翁百合當然亦有合法占有權源。
(三)系爭合約書確實為真，業經卓東溪代書到院證述明確，雖該合約書非經過全部土地共有人同意，但當時簽約時有住在該地之三人簽署，故並非無效。簽署後被告即請蕭興爐先生在南邊建造水泥岸為界，並在北側電線杆角落立有木樁，於70年間建造如附圖一所示編號A1、A2之建物及編號efgh之磚造圍牆。又72年6月13日許厝寮段232-1地號土地共有人和解分割成232-1地號土地及232-2地號土地，當時水泥岸及被告圍牆即已存在，倘若其他共有人（蕭清課、蕭清輝、蕭福洲、蕭金火、蕭金連）有異議，應該會提出，由此推論，其他共有人已默示以水泥岸及圍牆存在的事實；80年間，原告欲在目前居住之房屋蓋圍牆時，當時其父蕭鉷鍫尚健在，故仍以該水泥岸之上蓋圍牆，此亦經證人周石桂到院證述明確；又原告雖陸續於86年開始即購買新埤清段452地號土地，但該土地有一部分係原告於93年7月19日由其父蕭鉷鍫分割繼承而來，此有鈞院行文至田中地政事務所後，該所以105年9月13日中地一字第1050004667號回函之異動索引第三頁可稽。
綜上可證，原告對於上開事實皆已知悉，應受系爭合約書之拘束。
(四)被告於70年間起，即善意、和平、公然、無過失、繼續占有系爭新埤清段451地號土地約35年，該土地與被告蕭中坤所有同段502、496地號土地相緊鄰，係於九二一大地震後，政府對災區進行土地重測，於測量人員履勘時，被告蕭中坤當場再三表明這一筆土地有買賣過，並且指認以水泥牆岸作為分界線，惟被告蕭中坤當時現場所表明的意思似乎未受到測量人員採納；復因被告不懂得提出異議，始導致雙方目前之土地糾紛。惟依司法院大法官釋字第374號解釋及最高法院75年4月22日第8次民事庭會議決議(一)略謂：為貫徹土地法整理地籍之土地政策，免滋紛擾，不許原指界之當事人又主張其原先指界有誤，訴請另定界址，應認其起訴顯無理由云云，與上開意旨不符，有違憲法保障人民財產權及訴訟權之規定，應不予適用。再按「已辦地籍圖測量之地區，因地籍圖原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量」，土地法第46條之1定有明文。衡諸地籍圖重測之目的在於求地籍資料之正確，經重測後之實際土地面積與土地登記簿謄本上原登記面積不符，乃由於數十年前測量技術欠佳或其他因素所致，況地籍圖重測係依土地法令之規定，利用科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛。相鄰兩土地間，其具體界址何在，我國民法未有明文，是如有圖地相符之地籍圖可稽，固以地籍圖為準，惟地籍圖如不精確，則應秉持公平之原則，依下列判斷經界之資料為主，合理認定之即(一)鄰接各土地之買賣契約或地圖（實測圖、分割圖、分筆圖）。
(二)經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）。(三)經界附近占有之沿革（房屋、廚房、廁所、自來水管、水溝之位置及系爭土地之利用狀況）。(四)登記簿面積與各土地實測面積之差異。查，若以上開判斷經界為基準，則：1.本件被告與原告之父及其父執輩，於69年12月7日即訂定合約書。2.以水泥岸為界。3.被告於70年間即在系爭土地上蓋房屋及圍牆。綜上事實，其經界判斷當然係以水泥岸及圍牆為準。而登記簿面積與土地實測面積不一，此差異於合約書第二條即規定：「甲乙方共有土地，雙方同意以現有新造水泥岸為界，如爾後土地分割後，雙方坪數如有差額時，雙方各無異議，亦不能請求補償。（即土地分割後，其土地坪數少或增加均不能請求補償，雙方各無異議）。」。是請鈞院秉持公平原則、契約自由及誠信原則，合理論斷。
(五)綜上所述，原告於購買系爭土地時，對上開事實即已明知，卻仍購買，其對系爭土地有合約書情形，自難諉為不知或無可得而知，即應受拘束；況其乃立合約書人蕭鉷鍫之子，系爭土地有部分是繼承而來，依繼承法則，權利義務概括繼受，自應承受其父與被告合約書中以水泥岸為界之約定。復按權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，應認有違誠信而權利失效。本件系爭土地於88年地籍圖重測時，原告即發現與被告存在之經界有問題，卻未向被告反映，而仍陸續購買新埤清段452地號全部土地，且被告蕭中坤長期保有土地及房屋所有權，繳納地價稅及房屋稅，其未行使權利，是否合理，是否有權利失效原則之適用，請鈞院一併考量等語置辯。
(六)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)系爭新埤清段451地號土地現為原告單獨所有，如附圖一所示編號A1之加強磚造建物為訴外人翁百合所有、編號A2加強磚造建物為被告蕭中坤所有，編號efgh圍牆為被告蕭中坤所興建，訴外人翁百合於106年1月15日死亡，其繼承人為蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬等4人等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本（本院卷一第7頁）、訴外人翁百合之繼承系統表、除戶戶籍謄本及其全體繼承人戶籍謄本（本院卷二第23至第27頁）在卷可證，且經本院會同兩造及彰化縣田中地政事務所測量員測量屬實，並繪製如附圖一所示之土地複丈成果圖在卷，堪信為真實。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。被告等人主張其等建物坐落於原告所有之系爭新埤清段451地號土地上並非無權占有等語，無非係以被告蕭中坤曾於69年12月7日與原土地所有權人蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓約定其等共有○○○鄉○○○段232之1地號土地以「現有新造水泥岸為界」，並提出系爭合約書1份附卷為憑（本院卷一第30至33頁），然為原告所否認，並以前詞置辯，經查：
1.原告雖否認系爭合約書上簽名、印章之真正，然被告業於本院105年9月7日言詞辯論時提出系爭合約書原本，經本院當庭勘驗與影本相符（本院卷一第44頁背面），並經證人即代兩造書寫系爭合約書之代書卓東溪到庭證稱：這份合約書是到我的事務所寫的沒有錯，我沒有到現場看，只是照雙方當事人所講的意思寫下來，不記得合約書是否有附圖，一般我都是按照雙方當事人講的內容寫下來，寫好之後才給他們雙方簽名等語（本院卷一第158頁背面），堪認系爭合約書之形式、實質均為真正，許厝寮段232之1地號土地所有權人蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓等三人，確有與被告蕭中坤簽訂系爭合約書。
2.原告主張被告蕭中坤與蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓於69年12月7日簽訂系爭合約書時○○○鄉○○○段232之1地號土地之共有人尚有蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲等5人，故縱有系爭合約書所載分管協議存在，亦因未經全體共有人同意，而對其餘所有權人不生效力云云，然共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在，且分管契約僅係共有物未分割前，共有人間實際上劃定範圍使用共有物之約定，即使分管後，共有人仍維持共有之關係，與共有物之分割性質不同，本無須全體共有人共同以書面為之，分管契約得因共有人間意思表示合致而成立生效，系爭合約書雖僅由蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓出面簽署，惟事後蕭中坤及其妻翁百合依系爭合約書內容，在約定占有管理部分土地上建屋居住，相安無事，堪認此分管方式為全體共有人所同意，全體共有人間之分管契約自已成立生效，不因部分共有人未簽署系爭合約書而有異。
3.又許厝寮段232之1地號土地於88年重測後為埤清段506地號，90年重測後為新埤清段452地號；而許厝寮段232之2地號土地於88年重測後為埤清段507地號，90年重測後為新埤清段502地號；許厝寮段232地號土地於88年重測後為埤清段505地號，90年重測後為新埤清段451地號，有彰化縣田中地政事務所105年9月13日函及其所附異動索引資料（本院卷一第73至93頁）、106年2月18日函及其所附異動索引資料（本院卷一第165頁、第204至第209頁），上開新埤清段451、45
2、502地號土地於本院103年訴字第48號有關新清段451、452地號土地104年1月30日判決合併分割前之相對位置及其上建物分佈情形，如附圖二所示（即彰化縣田中地政事務所收件日期文號103年2月14日土丈字第173號土地複丈成果圖，見本院103年度訴字第48號分割共有物卷一第64頁），其中附圖二編號G所示面積60.62平方公尺之加強磚造樓房，即附圖一編號A1、A2所示之建物。而觀諸許厝寮段232之1地號土地（即本院103年度訴字第48號分割共有物判決前之新埤清段452地號土地）之異動索引資料，於標示部第1頁記載原土地面積為2,627平方公尺，72年4月4日和解分割，面積變更為1,314平方公尺，他部分面積因分割移載於232之2地號（見本院卷一第142頁），所有權部以下則記載民國56年間係由蕭瑞草、蕭炎共有，應有部分各為2分之1，蕭瑞草於67年5月15日將其應有部分2分之1出賣予被告蕭中坤，蕭炎之應有部分2分之1則於68年11月1日以分割繼承為原因，移轉登記予蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各8分之1，予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各40分之1，再於72年6月13日以「和解共有物分割」為原因，登記為蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各4分之1，予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各20分之1，被告蕭中坤則刪除共有，其後蕭鉷銓於76年2月2日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山各繼承16分之1，蕭烘輝於78年3月20日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭翼照、蕭貞祺、蕭丁鏞各繼承12分之1，原告則於86年2月27日買受蕭金連、蕭金火、蕭清課（於85年4月15日死亡，其應有部分由蕭聰浚繼承）、蕭清潭、蕭福洲之應有部分各20分之1（見本院卷一第142至第146頁），再於91年間買受蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山等人之應有部分合計4分之1，93年7月19日再分割繼承其父蕭鉷鍫應有部分16分之1，惟旋於同年9月14日將該繼承所得之應有部分16分之1出售予蕭劭華，故原告就此筆土地之應有部分合計共為2分之1。而許厝寮段232之2地號土地（即重測後埤清段507地號、新埤清段502地號土地），亦於標示部第1頁記載面積為1,313平方公尺，72年4月4日和解分割，因分割由232之1地號移載（見本院卷一第207頁），所有權部以下則記載72年4月4日以分割轉載為原因，將蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓原應有部分各8分之1，蕭清課、蕭福洲、蕭金連、蕭金火、蕭清潭原應有部分各40分之1均予刪除，改將蕭中坤原應有部分2分之1登記為全部（見本院卷一第208至第209頁），堪認被告蕭中坤與訴外人蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓、蕭清課、蕭福洲、蕭金連、蕭金火、蕭清潭等人，於72年4月4日以和解為分割許厝寮段232之1、232之2地號土地時，雙方即約定由蕭中坤分得許厝寮段232之2地號（即重測後新埤清段502號）、面積1,313平方公尺土地之全部，而由蕭烘輝等人取得許厝寮段232之1地號（即重測後新埤清段452地號土地）、面積1,314平方公尺（重測後為1316.67平方公尺）之土地全部。
4.又按共有物經協議分割，並辦理分割登記完畢，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除有特別情形（例如另有約定，或共有人對於他共有人分得之部分有地上權、租賃權等存在）外，即難謂有何法律上之原因，他共有人自得本於無權占有之法律關係，請求拆屋交地（最高法院51年臺上字第2641號判例參照）。被告蕭中坤與訴外人蕭烘輝等人之上開和解之分割方法，與系爭合約書約定雙方就共有之許厝寮段232之1地號土地同意以「現有新造水泥岸為界」（被告指該水泥岸為附圖一編號C所示之已拆除圍牆）並不相符，系爭合約書兩造雖約定分管範圍為「現有新造水泥岸為界」，並約定如爾後土地分割後，雙方坪數如有差額時，雙方各無異議，亦不能請求補償（見本院卷一第31頁背面），然上開合約書係於69年12月7日所簽立，迄至72年4月4日被告蕭中坤與訴外人蕭烘輝等人為和解分割共有物時，並未依照系爭合約書所約定之分管位置為分割，應堪認72年4月4日上開土地共有人為和解分割時，業已有終止系爭合約書所約定分管之意思，參照前揭判例意旨，被告蕭中坤對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，被告蕭中坤復未舉證證明其與蕭烘輝等人為和解分割時，有同時為其仍得繼續占有使用附圖一所示編號A1、A2、B部分土地之約定，被告蕭中坤以72年4月4日和解分割前所簽立之系爭合約書，主張其得繼續占有使用上開附圖一所示編號A1、A2、B部分之土地，顯無理由。
5.又新埤清段451、452地號土地之共有人蕭裕聖，於103年1月間向本院提起分割共有物訴訟，主張該兩筆土地應合併分割，經本院以103年度訴字第48號受理在案，斯時原告對於新埤清段451地號土地並無應有部分，而對於同段452地號土地之應有部分則為2分之1，其取得之過程業如前述。本院103年度訴字第48號案件判決由原告取得該判決附圖編號A之土地，即合併分割後編定○○○鄉○○○段○○○○號土地（即本案之系爭新埤清段451地號土地），有判決分割前之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、判決書（本院103年度訴字第48號卷一第10至16頁、卷二第123至第127頁）及判決後新埤清段451地號土地之第一類登記謄本、地籍圖謄本在卷可證（本院卷一第6至7頁），被告蕭中坤於104年1月30日本院103年度訴字第48號判決分割共有物前，其已非分割前新埤清段452地號土地之共有人，復未能證明其對分割前新埤清段452地號土地有任何占有之權源，已如前述，則本院103年度訴字第48號分割共有物案件判決將如附圖一所示新埤清段451地號土地分歸原告單獨所有，被告蕭中坤對於原告亦無從主張有任何占有之權源，被告蕭中坤對於系爭新埤清段451地號土地既係無權占有，自無從授權其配偶翁百合對於上開土地為任何之使用、收益，其繼承人即全體被告亦未能舉證證明訴外人翁百合對於系爭新埤清段451地號土地有任何占有權源，從而，原告請求被告等人拆屋還地，為有理由。
6.被告又辯稱其等自70年間起，即善意、和平、公然、無過失、繼續占有系爭新埤清段451地號土地約35年，該土地與被告蕭中坤所有同段502、496地號土地相緊鄰，九二一大地震後，政府對災區進行土地重測，被告蕭中坤有指界以水泥牆岸作為分界線，為地政人員所不採，惟依司法院大法官釋字第374號解釋及最高法院75年4月22日第8次民事庭會議決議
(一)之意旨，被告仍得主張地籍測量有誤，且應依系爭合約書所約定以水泥岸及圍牆為經界。又本件判決分割前之新埤清段452地號土地於88年地籍圖重測時，原告即發現與被告存在之經界問題，卻未向被告反映，而仍陸續購買新埤清段452地號全部土地，且被告蕭中坤長期保有土地及房屋所有權，繳納地價稅及房屋稅，其未行使權利，是否有權利失效原則之適用云云。然查，系爭合約書僅係被告蕭中坤與蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓等人針對共有之許厝寮段232之1地號土地（即本院103年度訴字第48號判決分割前之新埤清段452地號）所簽訂之分管契約，並非協議分割共有物之契約，是上開土地於88年地籍圖重測時，地政機關自不應亦無可能依該分管契約之約定內容實施地籍測量。再按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明。惟土地法第46條之1至3規定之「地籍圖重測」，乃地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權之範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，應無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院仍應就兩造之爭執依調查證據之結果予以認定，以保障人民財產權及訴訟權，業據司法院大法官會議以釋字第374號解釋在案。本件被告蕭中坤自承未就本院判決分割前之新埤清段452、502、496地號土地之重測結果提出異議。則上開土地於88年、90年間重測之地籍圖即屬確定，被告蕭中坤復未主張曾向法院提起確認界址之訴訟，其逕指土地經界測量有誤云云，尚難採信。末系爭新埤清段451地號土地為已登記之不動產，所有人之回復請求權並無消滅時效之適用，被告等既無法證明其占有系爭新埤清段土地有何正當權源，則原告請求被告等人拆屋還地，應予准許。
四、綜上所述，本件原告基於民法第767條第1項規定，起訴請求被告蕭中坤應將坐落系爭新埤清段451地號土地，如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺及編號B部分面積47.31平方公尺之土地交還原告；被告蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將坐落系爭新埤清段451地號土地上如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地交還原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第2項。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第一庭 法 官 沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如係委請律師上訴，應併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 連彩婷