臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第735號原 告 卓敏明
卓育祺兼上一人訴訟代理人 卓浩祺原 告 卓百樂
卓軒助原告5人共同訴訟代理人 卓筱雯被 告 祭祀公業卓龍源法定代理人 卓顯爵上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國105年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告卓敏明、卓育祺、卓浩祺、卓百樂、卓軒助對被告祭祀公業卓龍源之派下權存在。
訴訟費用新臺幣壹萬零肆佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件原告請求確認渠等對被告祭祀公業卓龍源之派下權存在，非僅係身分權，並為財產權之一種，被告消極不將原告等納入派下員，原告等在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。此非必於申報派下權存在者，有提起異議之人為必要。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
查原告於起訴聲明請求確認原告曾祖父卓拗係祭祀公業卓龍源設立人；及其派下卓敏明、卓浩祺、卓育祺、卓百樂、卓軒助等五人對於祭祀公業卓龍源之派下權存在。嗣於民國（下同）105年8月10日以書狀捨棄確認原告曾祖父卓拗係祭祀公業卓龍源設立人之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告等之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠祭祀公業卓龍源（下稱系爭祭祀公業）早在日據台灣時代之
明治41年（即民前4年）8月21日以前已經成立，先後設有管理人卓文治、卓國昌、卓加冠等三人，且系爭祭祀公業所有土地，按日據時期地號：武東堡田中央庄三塊厝貳陸番地及貳捌番地，於明治41年（即民前4年）8月21日初保存，至光復後民國35年7月25日，由當時管理人卓加冠向地政登記機關就上開土地申報總登記，所有權人為祭祀公業卓龍源、管理人為卓加冠，然自管理人卓加冠死亡後，並無續選任管理人管理系爭祭祀公業之業務。次查，申報前，系爭祭祀公業所有土地共計3筆：彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積6,67
4.47平方公尺、地目建（日據時期地號為三塊厝貳陸番地，下稱系爭442土地）、同地段453、454地號土地，面積分別為104.06平方公尺、3,187.26平方公尺，地目均為田（日據時期地號為三塊厝貳捌番地）；申報後，系爭祭祀公業為出售地目田之土地，於103年7月12日由當時管理人卓允彥向彰化縣田中地政事務所申請將同段453、454土地合併分割，並登記為同地段453地號、453-1地號土地、面積分別為2,871.27平方公尺、420.05平方公尺、地目均為田（下分別稱系爭453土地、453-1土地）。因此，系爭祭祀公業目前所有土地為系爭442地號土地、453地號土地、453-1地號土地等三筆土地（下統稱系爭3筆土地），依系爭3筆土地，於105年土地登記謄本公告現值計算，系爭祭祀公業財產總計為新台幣30,629,098元。
㈡按祭祀公業之設立，係以共同祭祀祖先為宗旨，設立祭祀公
業必定為所有兄弟共同設立，始符合成立之目的。次按，於101年5月30日申報人卓健美，於申報時所檢附系爭祭祀公業沿革記載：「於清光緒末年（即清朝光緒34年，日明治41年，民前4年）由卓阿磨、卓阿辨、卓添丁、卓睹、卓貫世、卓經邦、卓喜、卓錦、卓宇、卓金澤、卓金鎗、卓水生等12人祖先共同聚資倡議將武東堡三塊厝（即系爭3筆土地），設立祭祀公業卓龍源，以念追思，…，從未間斷」。惟前經設立人卓阿盒派下曾孫輩卓源成等十人，向本院民事庭提確認派下權存在之訴，並由該案原告卓源成為其他九人之訴訟代理人，業經本院民事庭於105年3月7日以103年度訴字第1213號判決（下稱另案判決）：認為上開設立人卓阿磨、卓阿辨、卓添丁等三人於日明治41年（即民前4年）時，分別年僅20歲、17歲、6歲，有何能力「共同聚資倡議」將武東堡三塊厝之土地，設立祭祀公業卓龍源以念追思，應列仍健在之父親卓阿盒為設立人，該案並於105年3月31日判決確定。
因此，系爭祭祀公業現有設立人為卓阿盒、卓睹、卓貫世、卓經邦、卓喜、卓錦、卓宇、卓金澤、卓金鎗、卓水生等10人。
㈢再按依日據時期戶口調查簿內註記：原告之曾祖父卓拗（大
房）生於日嘉永3年（即民前62年）10月05日，卒於3年1月1日，其與系爭祭祀公業設立人卓阿盒（二房）、卓睹（三房）及卓經邦（五房）（下統稱卓阿盒等3人）等四人之父母親均為卓輝、張氏勅，足證四人係為親兄弟，然獨漏列了原告之曾祖父卓拗為設立人，實有違設立共同祭祀祖先為宗旨，實無道理。再查卓拗派下一系：卓拗長男卓春生、次男卓阿糞二人，長男卓春生44年3月15日死亡，傳庶子卓金吉、卓金字、卓金燦三人；卓金吉77年12月22日死亡，由其子卓來旺、卓敏明二人繼承；卓金字1年00月00日出生，於同年10月28日死亡，無嗣；卓金燦死亡，由其子卓勝華繼承；次男卓阿糞33年07月26日死亡，傳卓金澤、卓金苗、卓添順、卓添益及卓豐彥五子；長男卓金澤生有卓仲玄、卓正雄二子，卓仲玄00年00月00日生、29年05月06日死亡，無嗣；卓正雄死亡，由子卓淵洲（已列為派下員）繼承；次男卓金苗90年10月14日死亡，由子卓浩祺、卓育祺二人繼承；参男卓添順於104年11月09日死亡，由子卓百垣、卓百樂二人繼承；肆子卓添益94年08月22日亡，由子卓儇、卓百泉、卓百堅三人繼承；及伍子卓豐彥85年9月27日亡，由子卓軒助繼承。
另查，由土地台帳得知，系爭祭祀公業初次保存時，卓拗（大房）時年58歲（日嘉永3年即民前00年生）與卓阿盒等3人之住所均為臺中廳武東堡田中央庄土名三塊厝32番地（此與原管理人卓加冠住所相同）。另按上開另案判決被告辯稱：「…但所有祭祀公業卓龍源的派下員，目前還是跟祭祀公業承租、繳稅，所以祭祀公業卓龍源，並非以族譜來認定派下員，而是以當初出資合購土地建屋居住之人，才是派下員…」等語。綜上所述，卓健美於101年5月30日向彰化縣田中鎮公所民政課辦理申報，並經田中鎮公所受理公告完結後，發給派下全員證明書，其所檢附之系爭祭祀公業系統表及派下全員名冊，並無依祭祀公業條例規定所列，確實漏列了卓拗為設立人。另誤將卓拗之孫輩卓金澤（日明治41年即民前4年祭祀公業設立時尚未出生）列為設立人，且卓拗派下中僅列卓金澤之孫卓淵洲一人，明顯漏列了原告卓敏明、卓浩祺、卓育祺、卓百樂、卓軒助等五人，有違「父在不列子登列」之民間通例，確與成立祭祀公業共同祭祀祖先之目的有違，實非常態。是系爭祭祀公業管理人於另案庭訊主張：其意思係系爭祭祀公業卓龍源的派下現員，並非以族譜來認定，而依目前仍向祭祀公業承租系爭442土地建屋居住並有繳稅之卓姓男子云云，其所列方式違反祭祀公業條例規定，導致系爭祭祀公業派下現員名冊有漏列、誤列者甚多。
㈣末按祭祀公業條例第17條規定，及內政部民政司99年4月29
日台內中民字第0990000136號書函示，原告依前開規定向前本院民事庭提確認派下權之訴（105年訴字第119號），惟於105年5月4日該案庭訊時，被告訴訟代理人卓顯爵：「同意他們（即本案原告）確認派下員訴訟之請求，惟需經祭祀公業大會所定程序加入…」，該案法官認本件已無確認利益，諭知：「請被告於庭後回去召開祭祀公業，讓原告加入。」原告誤信被告庭後會盡速召開派下員大會讓原告加入，故撤回訴訟。孰知，被告於原告撤回訴訟後，僅用徵詢同意方式代替召開派下員大會表決，逾一個餘月仍不理會，亦未對原告答覆結果。因此，為確保派下員權利，使權利不處於不安狀態、被侵害危險，而被告不願承認有漏列、誤列錯誤及不願配合辦理，致原告無法取得過半派下現員同意書直接向公所辦理更正。迫於無奈，爰依祭祀公業條例第17條規定，再對系爭祭祀公業請求確認派下權。並聲明：⒈請求確認原告曾祖父卓拗派下：卓敏明、卓浩祺、卓育祺、卓百樂、卓軒助等五人，對於祭祀公業卓龍源之派下權存在。⒉裁判費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀以為答辨。
三、得心證之理由：㈠原告等主張之前揭事實，業據其所提祭祀公業卓龍源更正後
派下員系統表、卓拗派下系統表、戶籍謄本、日據時期戶口調查簿、日據時期土地謄本、土地台帳、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、光復後土地登記簿舊簿、土地登記謄本、祭祀公業卓龍源財產明細、本院103年度訴字第1213號卓慶山等11人與被告間請求確認派下權存在事件民事判決等影本為證。依上開事件判決所示，日據明治41年祭祀公業卓龍源設立時卓阿盒仍健在且為主戶，依「父在子不登列」之臺灣民間習慣，何以竟不列卓經邦之兄卓阿盒為設立人，而逕列卓阿盒當時年僅分別為20歲、17歲、6歲之子卓阿磨、卓阿辨、卓添丁為設立人？有何能力「共同聚資倡議」將武東堡三塊厝之土地，設立祭祀公業卓龍源以念追思，誠與常理不符。祭祀公業卓龍源係於清光緒末年由宗親集資設立，距今年代久遠，人物全非，致祭祀公業卓龍源之設立人究何人？即有未明，舉證當屬不易，衡諸經驗法則，已堪認定卓阿盒始為祭祀公業卓龍源之設立人，而卓阿磨、卓阿辨、卓添丁均非設立人，而係其父卓阿盒死亡後，因繼承而取得派下權等語。經查，原告等5人之曾祖父卓拗，是否為系爭祭祀公業設立人之一，依上開另案判決意旨，因年代已久遠無從考究。況依日據土地台帳記錄，系爭公業之管理人前有卓加冠，再之前管理人為卓國昌，更之前管理人為卓文治。而查無卓文治之戶籍資料，若無卓家早年完整之祖譜，即甚難考究祭祀公業卓龍源之真正設立人是誰？惟此並不影響原告等5人為系爭祭祀公業派下員之本件請求。依日據時期戶口調查簿，及本院103年度訴字第1213號另案判決，認為卓阿盒僅是較有可能為系爭祭祀公業之設立人之一，而原告等5人之曾祖父卓拗與卓阿盒之父母均為卓輝、張氏勅，即卓拗（大房）與卓阿盒（二房）係兄弟關係。另卓睹（三房）、卓經邦（五房）之父母同是卓輝、張氏勅，卓睹（三房）、卓經邦（五房）被申報為公業之設立人，其子孫為其派下員。渠等四人既同為兄弟，何能獨漏卓拗之子孫部分（訴外人卓健美向彰化縣田中鎮公所申報時，僅列卓拗之後代子孫卓淵洲一人為派下員）？因此，可認原告等5人之曾祖父卓拗死亡後，由卓春生、卓阿糞繼承，卓春生、卓阿糞死亡後，延續而下由原告等5人因繼承而取得系爭祭祀公業派下權。況於原告等5人及卓阿糞之其他後代子孫（即卓百桓、卓儇、卓百泉、卓百堅）前曾向本院提起105年度訴字第119號確認派下權存在之訴(嗣經撤回訴訟)，系爭祭祀公業管理人卓顯爵於該案105年5月4日言詞辯論庭稱：同意原告等請求確認為系爭祭祀公業派下員之訴訟，但要經過公業大會程序加入等語，此有該案言詞辯論筆錄影本在卷可參酌。被告復未到庭爭執及提出書狀答辯。原告等5人主張彼等均為卓拗之後代子孫，可為系爭祭祀公業派下員情節，堪信為真正。
㈡按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅，生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。查卓淵洲（其先父為卓正雄）現為系爭祭祀公業派下員；原告卓敏明為卓金吉之子，卓金吉為卓春生之子；原告卓育祺、卓浩祺為卓金苗之子；原告卓百樂為卓添順之子；原告卓軒助為卓豐彥之子；卓金苗、卓添順、卓豐彥均為卓阿糞之子；卓春生、卓阿糞同為卓拗之子，此有原告所提戶籍登記簿謄本、派下系統表在卷可稽。而卓淵洲既為系爭祭祀公業派下員之一，其為卓正雄之子，卓正雄為卓金澤之子，卓金澤為卓阿糞之子。故是卓淵洲、原告卓育祺、卓浩祺、卓百樂、卓軒助同為卓阿糞之後代子孫；原告卓敏明為卓春生之後代子孫，且卓金苗、卓添順、卓豐彥、卓金吉均已死亡，依同條例第4條第1項規定，由其男系子孫繼承取得派下員資格，原告等5人既與現為祭祀公業派下員卓淵洲同為卓拗之後代子孫，豈有卓淵洲被申報為系爭祭祀公業派下員，原告等5人非系爭祭祀公業派下員之理？應可認定原告等5人具本件被告祭祀公業之派下員資格。故原告等5人訴請確認其對被告祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
書記官 蕭美鈴