臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第736號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 張方俞律師
陸冠良被 告 王士銘律師即林富銓之遺產管理人
許俊傑上一人訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 蕭汀玹上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬貳仟肆佰捌拾叁元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告王士銘律師即林富銓之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告部分：
（一） 聲明：確認被告王士銘律師即林富銓之遺產管理人與許
俊傑間，就被告王士銘律師即林富銓之遺產管理人所有地號彰化縣○○鄉○○段○○○號（重測前：管嶼厝段粘厝小段565-2地號）、同段42地號（重測前：管嶼厝段粘厝小段565-30地號）土地（下合稱系爭土地），於民國（下同）84年8月23日設定登記新台幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；被告許俊傑應將上開抵押權登記塗銷；訴訟費用由被告等連帶負擔。
（二）訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）依民法第297條規定，於97年6月25日將其對主債務人即訴外人陳綉聰與連帶保證人即被繼承人林富銓（已於103年4月22日死亡）之全部債權讓與原告，故原告自為本案債權之合法債權人，合先敘明。
（三）本件林富銓尚積欠原告350萬元，及自92年12月23日起至清償日止，按年息9.2%計算之利息，暨自92年12月23日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，並賠償督促程序費用129元，暨已核算未受償之違約金411,239元。
（四）林富銓至今仍對原告負有上開債務未為完全清償，業如前述，然原告多次對林富銓之所有財產聲請強制執行，皆未獲清償，適林富銓名下尚有系爭土地，經原告聲請強制執行，經台中地院92年度執字第26886號受理在案，林富銓與被告許俊傑間就系爭土地所為之500萬元之抵押權設定行為，致原告就系爭土地聲請強制執行之拍賣價格有不足清償其抵押權人即被告許俊傑而使原告無法受償之虞，影響原告權益甚鉅，揆諸最高法院42年度台上字第1031號判例要旨，是原告在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以除去故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益。又消極確認之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170號判例要旨參照。現原告既對被告提起確認抵押權所擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。
（五）被告所提證據一之字據影本（見卷第85頁）仍無法證明林富銓與被告許俊傑間確有借貸契約之合意及交付：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他
代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第四百七十四條所明定。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，同法第四百七十五條亦定有明文。金錢借貸契約既為要物契約，即應由貸與人就金錢交付之事實負舉證之責」（最高法院88年台上字第1858號判決意旨參照）。次按「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。是貸與人縱使就借貸事實陳述方面與借貸人所述大致相符，然法院仍應命其就交付借款之事實負舉證責任，不得僅以相關陳述即謂系爭借貸關係存在」（最高法院102年台上字第1432號判決意旨參照）。準此，消費借貸關係之成立，非當事人間僅有消費借貸之合意即為已足，更有賴消費借貸標的之交付始得成立。又縱貸與人與借貸人就借貸事實之陳述大致相符，至多亦僅得證其間具消費借貸之合意，倘未能就標的交付之事實舉證，尚難謂其間消費借貸關係成立。
⒉查被告所提之字據，縱算蓋有印鑑依然難以辨認合意之事
實，提出之影本更難以確認其真實，亦有可能為被告臨訟所撰，故無從證明84年8月間當時確有此借貸契約存在。
⒊次查，字據中載有「…設定抵押權登記向台端借用之款項
照數收到無訛」字樣，惟被告許俊傑辯稱林富銓與被告許俊傑借款與互助會款，金額超過500萬元云云，則被告許俊傑係從何時開始借款？每次借款金額為何？皆為現金交付？是否皆簽有借據？若此，則被告二人間必定有數次之金錢交付事實存在，各該借貸契約始有可能適法成立。就此對被告有利之事實，依民事訴訟法第277條，自應由被告舉證，而不能僅提出包裹式之字據一紙，即俱以說明被告許俊傑所主張多年發生之所有借貸債權確有發生。
⒋末查，台灣高等法院99年台上字第1470號民事判決可知，
按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。又此案於105年09月23日開庭並傳喚證人張國良，其表示與林富銓與許俊傑3人擔任互助會（即所稱之共濟會）於西元1995至1996年期間，林富銓有挪用公款約25萬元一事，不足之款項由證人張國良及被告許俊傑分別以約12萬元代墊補足，惟證人張國良不知林富銓與被告許俊傑設定抵押權一事，亦不知挪用之款項係為現金或銀行存款。故證人之證詞僅能證明被告許俊傑對林富銓有約12萬元之債權存在，按上開之見解，抵押權所擔保之債權應為特定，即被告應對設定擔保債權金額為500萬元之系爭抵押權舉證，而非僅對一部分之債權事實舉證，不能僅以一部分之事實概括系爭抵押權全部存在，故應認被告之主張顯無理由。且原告仍不知被告許俊傑從事何種行業，其資力以84年之幣值對比現今之幣值，此金額以現在標準判定應會更為龐大，又被告辯稱林富銓因積欠被告借款與互助會款超過500萬元，又怎會僅設定500萬元？此部分原告認為顯有可議之處。⒌至於105年11月11日開庭證人許淑惠之證詞不能證明林富
銓與被告許俊傑間有借款及互助會款之關係，至多僅證明林富銓曾找證人許淑惠辦理本件系爭抵押權設定，至於抵押債權，無法證明為真，亦無法證明被告許俊傑有如實交付款項給林富銓。
（六）綜上所述，原告爰依民法第242條、第767條提起本訴，確認被告等二人間之系爭抵押權不存在，並應將系爭抵押權設定登記依予以塗銷。
二、被告許俊傑則抗辯：
（一）原告起訴請求確認被告許俊傑與林富銓間，於84年8月23日設定之500萬元抵押權登記所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，訴請被告塗銷抵押權設定登記云云。惟被告許俊傑與林富銓間系爭抵押權為真正，所擔保之500萬元債權存在，原告提起本訴，卻未提出任何佐證，有濫訴之嫌，並無理由。原告係於97年6月25日自日自龍星昇公司受讓債權，原告取得對林富銓債權之時間，係在林富銓設定系爭抵押權予被告許俊傑之後。抵押權設定為公示事項，任何人均可經由地政機關查詢，原告如對系爭抵押權設定有疑義，大可不受讓債權，原告受讓債權後，始提起本件訴訟，顯無確認利益甚明。
（二）原告起訴狀記載之請求權基礎為民法第242條、第767條規定。然按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，林富銓在原告起訴前，業已死亡，且林富銓之全體繼承人已經拋棄繼承，未繼承林富銓任何權利，原告顯然無從代位林富銓之全體繼承人提起本件訴訟。次按最高法院49年度台上字第175號判例闡釋謂：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」故原告須先舉證證明林富銓或其繼承人，對被告得行使民法第767條之物上請求權，否則林富銓或其繼承人對被告無從行使物上請求權，原告如何行使代位權？此為原告行使代位權之前提事實，原告應先舉證證明。
（三）林富銓因積欠被告借款與互助會款，金額超過500萬元，林富銓無法償還，要求緩期清償，被告為有保障，始於84年8月23日由林富銓提供系爭土地為擔保品，設定擔保債權金額為500萬元之系爭抵押權。林富銓於設定系爭抵押權時，曾簽立字據予被告，證明其有收到500萬元款項。
（四）而原告係因債權讓與，自龍星昇公司處受讓對林富銓之債權，而林富銓係在設定系爭抵押權予被告後，於85年5月10日擔任訴外人陳綉聰向彰化商業銀行350萬元借款之連帶保證人。是以，被告與林富銓設定系爭抵押權時，林富銓尚未擔任陳綉聰向彰化商業銀行之連帶保證人，被告豈可能預知陳陳綉聰無法償還、林富銓須負連帶保證責任之事？被告與林富銓自無通謀虛偽意思表示之可能。
（五）綜合證人張國良及證人許淑惠之證述，可證明林富銓確實有積欠被告許俊傑債務，亦為擔保將來之償還而設定系爭抵押權予被告許俊傑，可證系爭抵押權所擔保的債權確實存在。
（六）聲明：原告之訴駁回。
三、被告王士銘律師即林富銓之遺產管理人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為林富銓之債權人，前曾持台中地院87年度執未字第19394號債權憑證（原執行名義：本院85年度促字第11982號支付命令及確定證明書），為執行名義向台中地院民事執行處，聲請對林富銓所有之系爭土地聲請強制執行，經台中地院民事執行處以92年度執字第00000號受理。惟被告許俊傑為系爭土地之抵押權人，系爭土地所設定之抵押權及所擔保之債權是否存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認被告二人間之抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。又原債務人林富銓死亡後，雖其全體繼承人拋棄繼承，然業經本院於105年4月29日以100年度司繼字第147號民事裁定選任王士銘律師為遺產管理人，經依職權調閱前開家事事件卷宗核閱無誤，故在遺產清算完畢前，債權人得對遺產主張權利，遺產管理人仍應就遺產債權債務為必要之訴訟，故原告主張代位遺產管理人提起本件訴訟，於法並無當事人不適格之問題，合先敘明。
五、法院之判斷：
（一）本件原告主張為林富銓之債權人，並曾以台中地院87年度執未字第19394號債權憑證為執行名義（原執行名義：本院85年度促字第11982號支付命令及確定證明書），聲請對林富銓所有之系爭土地為強制執行，經台中地院92年度執字第26886號執行事件受理後，因系爭土地上設定有以被告許俊傑為抵押權人之擔保債權額各500萬元，致原告無法受償，由執行法院核發債權憑證，林富銓尚積欠原告350萬元，及利息、違約金，原告迄未能受償其債權，又系爭40、42地號土地，林富銓為共有人之一，應有部分依序為3分之1、6分之1，林富銓於84年8月23日以系爭土地應有部分設定擔保債權額500萬元之抵押權予被告，並辦妥抵押權設定登記等情，為被告等人所不爭執，並據原告提出債權憑證、系爭土地登記第一類謄本、戶籍謄本、繼承系統表等在卷可證，此部分堪信為真實。惟原告主張林富銓與被告許俊傑間實際上並無抵押債權存在且提起本訴具有確認利益，請求確認被告間抵押債權不在，並請求塗銷系爭不動產移轉登記云云，則為被告許俊傑所否認，並以前詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照。故抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人即被告許俊傑就主債權存在之積極事實，負舉證責任。惟如被告已盡舉證責任，自應由原告提出反證推翻之。
（三）本件原告雖主張被告所提字據影本，仍無法證明林富銓與被告許俊傑間確有借貸契約之合意及交付，字據亦可能為被告許俊傑臨訟所撰，且被告許俊傑未提出資金流向資料，及其應對設定擔保債權金額為500萬元之系爭抵押權舉證，不能僅以一部分之債權事實概括系爭抵押權全部存在，因而否認被告等辯稱有成立借貸關係之抗辯云云。惟查原告所提出系爭地號之土地登記第一類謄本，均載明抵押權人為本件被告許俊傑，債務人為林富銓擔保之債權各為500萬元，而前開土地登記第一類謄本核屬機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，自為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，自得推定為真正。且普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，通常有被擔保之債權存在為常態，則依經驗法則判斷，無證據足資證明前開公文書係出於偽造，況經被告聲請傳喚證人張國良，其到庭證稱：「（問：關於本件系爭抵押權設定及債權成立之經過，是否有參與？）我並沒有參與，我知道這件事是因為林富銓當時當會長，許俊傑當秘書長，我是財務長，因為會務上經常在一起，林富銓有向秘書小姐挪用資金，到年底要交接的時候，林富銓沒有把錢還給秘書小姐，秘書小姐有告訴我，會長借錢沒有還回來，我就考慮到會務的運作，就向秘書長說，但是秘書長說傳出去對社團不好，所以就由我與秘書長先墊，我向秘書長說，秘書長說會長也欠他很多錢，因為要交接了，是我們先墊，秘書長有跟我說會長向他借了五六百萬元，但設定抵押權的事情我不知道。（問：對於被告二人關於本件抵押債權之協調或談判，有無參與？）在會館內一起談論的時候，秘書長說會長有欠他錢，其他會兄也有被會長借錢…。（被告訴代問：…，請提示同濟會之會員表，詢問證人，是否1995到1996年這屆，會長是林富銓、秘書長是許俊傑、財務長是證人？）沒錯。」等語，另據證人許淑惠到庭證稱：「（問：擔任何工作？）我是黃永東代書的助理員，做三十幾年了。（問：系爭土地抵押權設定及登記之辦理，是否由你負責？）是。（問：當初承辦的過程？）我記得設定的時候兩造當事人都有親自到場，他們都有在設定書上簽名。（問：有無說到為何會設定抵押權？）是林富銓來找我，說他陸續有跟許俊傑拿錢，所以才要來設定。（問：那時候所有的抵押權設定所需的文件，是否由本人簽名？）對，當時林富銓都有簽名。（問：有無簽借據或其它債權證明文件？）有簽一張借據。（問：金額多少？是否有會算過？）因為他們有陸陸續續拿錢，當時有會算過，所以才設定五百萬元。（問：除此之外，有無其他債權證明文件？）沒有。（問：有無約定償還之方式？事後有無償還？）我忘了。之後我沒有再和他們接觸。我只負責辦理設定及登記，只有聽他們來的時候說有陸陸續續拿錢，借款的原因我不知道。…（被告訴代問：請求提示被證一，請證人確認她所說的是否就是這張借據？借據上林富銓的簽名、印章及住址，是否本人所書及蓋章？）是。（被告訴代問：借據是誰帶來的？）是事務所提供的。（被告訴代問：你與林富銓在這件設定之前，已經認識多久了？）我之前有幫林富銓辦過幾件銀行貸款，只是工作往來。（被告訴代問：你知道林富銓後來的財務狀況？）應該在銀行貸款期間，就我所知應該就有狀況了。（被告訴代問：所謂狀況是指什麼？）就是財務有問題。」等語。依上開證人張國良及許淑惠之證詞，可知林富銓於設定系爭抵押權時已有財務問題，確實積欠被告許俊傑款項，且該字據係由辦理系爭抵押權設定之代書事務所提供，經林富銓與被告許俊傑會算債權債務之金額後，由林富銓親自書寫地址及簽章，足證該字據為真正非臨訟杜撰，且其上所載借款500萬之金額，與系爭土地上擔保債權總金額500萬元相符，堪認林富銓與被告許俊傑間應有借貸500萬元之事實，故系爭抵押權擔保之債權確實存在，原告復未能舉證證明有何不實之處，其空言否認自非可採。
（四）復查訴外人陳綉聰於85年5月10日以林富銓為連帶保證人向彰化商銀申請借貸，嗣後未依期限清償，經彰化商銀將該債權轉讓予他人，而原告係於97年6月25日再自龍星昇公司受讓林富銓及陳綉聰之全部債權，此有債權讓與證明書（見卷第5頁）、郵局存證信函（見卷第6頁）、彰化商業銀行借據（見卷第19-20頁）在卷可憑，可知系爭土地在84年8月23日所設定之抵押權，均係在原告所受讓債權權成立前即已設定，此情為原告所是認，則被告辯稱林富銓與被告許俊傑並無通謀虛偽設定系爭抵押權之動機等詞，合於常情，堪可採信。
（五）末按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院50年度台上字第408號判例參照。查系爭土地抵押債權確屬存在，業如前述。則原告之債務人林富銓對第三人即被告許俊傑，自無依民法第767條規定，請求將抵押權設定登記予以塗銷之權利，故依前開說明，原告請求依民法第242條、767條等規定，代位林富銓請求被告許俊傑將抵押權設定登記予以塗銷，尚屬無據。
六、綜上所述，原告據民法第242條及第767條，請求確認被告王士銘律師即林富銓之遺產管理人與許俊傑間，就系爭土地，於84年8月23日設定登記500萬元之抵押權所擔保之債權不存在；被告許俊傑應將上開抵押權登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 莊何江