臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第115號原 告 力興資產管理股份有限公司法定代理人 鄭明華訴訟代理人 孫聖淇
黃怡靜被 告 梁鴻輝訴訟代理人 呂思頡律師
張方俞律師複代理人 洪婉真被 告 張道周
張道東張喬富邱張紫菊張秀屏張美玲上 一 人訴訟代理人 張宗存律師被 告 張美玉
詠順營造股份有限公司法定代理人 賴江蔭
賴森林賴志銘被 告 賴釵
張喬智上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於民國106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告梁鴻輝就法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，第一順位抵押權新台幣2000萬元與所擔保之新台幣2000萬元本票債權均不存在。
法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號1，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額96,160元」，以及「序號2，第1順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額11,923,840元」，均應予以剔除。
法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號5，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額65,189元」，以及「序號11，第6順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額8,209,132元」，均應予以剔除。
法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號6，第1順位抵押權，債權人張賴霜，分配金額9,600,000元」，分配金額超過新台幣950萬元部分，應予以剔除。
法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號2，執行必要費用，債權人詠順營造股份有限公司分配金額28,000元」，應予以剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告梁鴻輝負擔百分之四十七，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被告張道周、張道東、張喬富、邱張紫菊、張秀屏、張美玉
、賴釵、詠順營造股份有限公司經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡次按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請
求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求⑴確認被告梁鴻輝就法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號，於民國105年5月17日製作之分配表，第一順位新台幣（下同）2000萬元之抵押權與所擔保2000萬元之本票債權均不存在。
該分配表第1次序被告梁鴻輝受償之執行費96,160元，第2次序受償之本金11,923,840元，合計共12,020,000元應自分配表中剔除；⑵法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號強制執行事件，於105年5月31日製作之分配表，①被告梁鴻輝次序5受償之執行費65,189元、次序11受償之第六順位抵押權分配款8,209,132元；②張賴霜之繼承人即被告張道周、張道東、張道堯之繼承人張喬富、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉，就次序6受償之第一順位抵押權分配款9,600,000元；③被告邱張紫菊次序7受償之第二順位抵押權分配款3,000,000元；④被告張秀屏次序8受償之第三順位抵押權分配款3,000,000元；⑤被告張美玲次序9受償之第四順位抵押權分配款3,500,000元；⑥被告張美玉次序10受償之第五順位抵押權分配款3,500,000元，均應自分配表中剔除；⑶法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第00000號強制執行事件，於105年5月31日製作之分配表，被告詠順營造股份有限公司（下稱詠順公司）次序2受償之執行費28,000元，應自分配表中剔除。嗣於民事準備狀中追加賴釵、張喬智為被告，另追加詠順公司之另2位董事賴森林、賴志銘同為詠順公司之法定代理人；復於收文日期106年11月22日之民事聲請暨辯論（三）狀中，變更原訴之聲明第2項為「法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第00000號強制執行事件，於105年5月31日製作之分配表，①被告梁鴻輝次序5受償之執行費65,189元、次序11受償之第六順位抵押權分配款8,209,132元；②張賴霜之繼承人張道周、張道東、張道堯之繼承人張喬富、張道堯之繼承人賴釵、張道堯之繼承人張喬智、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉次序6受償之第一順位抵押權分配款9,600,000元，於超過2,833,334元的部分；③被告邱張紫菊次序7受償之第二順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分，；④被告張秀屏次序8受償之第三順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分；⑤被告張美玲次序9受償之第四順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分；⑥被告張美玉次序10受償之第五順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分，均應自分配表中剔除」。核其請求之基礎事實均屬同一，是以原告上開變更與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告聲明求為判決：⑴確認被告梁鴻輝就法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號，於105年5月17日製作之分配表，第一順位2000萬元之抵押權與所擔保2000萬元之本票債權均不存在。該分配表第1次序被告梁鴻輝受償之執行費96,160元，第2次序受償之本金11,923,840元，合計共12,020,000元應自分配表中剔除。⑵法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號強制執行事件，於105年5月31日製作之分配表，①被告梁鴻輝次序5受償之執行費65,189元、次序11受償之第六順位抵押權分配款8,209,132元；②張賴霜之繼承人張道周、張道東、張道堯之繼承人張喬富、張道堯之繼承人賴釵、張道堯之繼承人張喬智、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉次序6受償之第一順位抵押權分配款9,600,000元，於超過2,833,334元的部分；③被告邱張紫菊次序7受償之第二順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分；④被告張秀屏次序8受償之第三順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分；⑤被告張美玲次序9受償之第四順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分；⑥被告張美玉次序10受償之第五順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分，均應自分配表中剔除。⑶法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號強制執行事件，於105年5月31日製作之分配表，被告詠順營造股份有限公司次序2受償之執行費28,000元，應自分配表中剔除。其主張略以：
㈠原告與被告等各為法務部行政執行署彰化分署101年度地稅
執字第46842號強制執行事件執行標的物之債權人，該執行標的為被告即債務人張道周所有，經行政執行署彰化分署拍定並分別於105年5月17日、5月31日製作成分配表。㈡抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形成判決。
因此：
⑴被告梁鴻輝部分：
①被告梁輝鴻應就系爭抵押權所擔保之2000萬元債權存在
之事實負舉證責任。依被告梁鴻輝所提出之他項權利證明書所載（存續期間：於票據內訂定；清償日期：於票據內訂定），可知其與被告張道周之抵押權確係為擔保二者間之票據債權。債務人張道周雖於法庭上自陳與被告梁鴻輝間有借貸關係存在，且言所借款項乃梁鴻輝開立取款憑條後，由其持之逕行至銀行領取現金。然金融機構對於現金之動用均有標準化之記帳管理流程，是張道周、梁鴻輝間，就借貸款項之實際交付日期及其金額，既係透過銀行而交付，應極其容易提出相關之資料佐證，但被告梁鴻輝迄今仍未能提出明確之文件證明；被告梁鴻輝所提出借據乙紙，簽立日期為102年10月，惟該借據就確切之還款日期、清償方式皆未說明，顯與常情相違。
②被告梁鴻輝及張道周雖稱88年間，陸續由梁鴻輝開立取
款條持向合作金庫員林分行之活期帳戶領款，迄至88年12月14日、24日、29日所結算之總借款金額為2000萬元，並由張道周於結算時，開立600萬、600萬及800萬之本票，然依依合庫員林分行所提供梁鴻輝帳號0000000000000之交易明細資料，88年1月1日起至88年12月29日止之現金交易筆數共計為58筆，總提領金額為10,848,885元，又34筆現金提領金額總計8,967,875元中，6,051,000元之資金來源為銀行所撥貸之款項，餘2,916,875元為單日內有一筆以上之提領紀錄。則現金交易金額已與二人所陳稱有2千萬之借貸款相差916萬元，併從交易紀錄觀之，此帳戶於收到銀行撥貸款之當日或數日內，即將撥貸款以現金或轉帳方式為大筆提領或轉出，可見銀行撥貸款乃被告梁鴻輝因資金運作，而向銀行為申貸。則被告梁鴻輝既已需要向銀行不斷為申貸之情形下，卻仍尚有餘力借予張道周高達2000萬之款項且未曾為積極之追討？實令人起疑。又該58筆交易紀錄裏單日有數筆提領者，何者為交付予張道周之款項？再由帳戶之交易紀錄，12月24日至12月29日間，僅12月29日當日3筆共計515,000元之現金提領紀錄，張道周於12月29日開立之本票金額卻高達800萬元？綜上，就帳戶交易紀錄觀之，已與被告梁鴻輝、張道周所言之金額不相符合。
③被告梁鴻輝所持之本票3紙，發票日分別為88年12月15
日、88年12月25日、88年12月29日；到期日為102年12月14日、102年12月24日、102年12月29日。上開本票之發票日與到期日相隔14年之久，顯與常情相違。張道周於庭上亦自陳系爭3紙本票於88年12月間簽立當時並未填載到期日期，於102年始為本票到期日之填載。是系爭3紙本票於開立當時既未載到期日，即視為見票即付之本票，依票據法第22條第1項規定，3紙本票時效期間之末日分別為91年12月14日、91年12月24日及91年12月28日。縱張道周於102年間於系爭3紙本票填載到期日、被告梁鴻輝於103年聲請本票裁定，皆屬罹於時效後之行為，不生中斷之效力。抵押權人即被告梁鴻輝復未於上開時效完成後5年間行使抵押權，按民法第880條規定，系爭抵押權亦應歸於消滅。消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。
他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言。被告張道周於被告梁鴻輝持系爭本票聲請本票裁定迄至原告就分配表金額具狀聲明異議時，被告張道周皆未為上開時效抗辯。被告張道周未拋棄時效利益並有怠於行使權利之事實，原告得依民法第242條之規定代位主張。⑵張賴霜之繼承人張道周、被告即張賴霜之繼承人張道東、
被告即張賴霜即張道堯之繼承人張喬富、被告兼張賴霜之繼承人邱張紫菊、被告兼張賴霜之繼承人張秀屏、被告兼張賴霜之繼承人張美玲、被告兼張賴霜之繼承人張美玉部分：
①系爭民生段26、26-1、26-2地號土地不動產上之第一順
位至第五順位抵押權債權，顯為因分割遺產而取得之債權。依被告張美玲所提之遺產分割協議書，渠等持有之債權，實乃由張道周、張道堯、張道東兄弟3人平均分擔，亦即張道周、張道堯、張道東彼此間就上開債權無任何連帶關係，是其等對被告張道周可主張之債權金額，應僅能依其所提出之遺產分割協議書之內容，否則即與分割協議書之內容相違。
②抵押權之權利既係依債權而設立，參最高法院73年度台
上字第4488號民事判決「按保證為債權人與保證人間締結之契約，縱為物上保證，亦然」，依被告張美玲所提出之分割協議書內容，僅約定對張道周、張道東、張道堯之債權由3人平均分擔而各自為給付責任，並未見張道周、張道東、張道堯應就自己所持有部分之不動產為他人擔保之約定，故系爭民生段26、26-1、26-2地號不動產上之第一順位至第五順位抵押權債權，對張道周所可主張之債權金額確實僅有3分之1，其餘債權為不存在，自無逕行推認張道周有將自己名下之不動產為張道東、張道堯擔保之意。
③「遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人
因分割而得之債權，就遺產分割時債務人之支付能力，負擔保之責」。「依前二條規定負擔保責任之繼承人中，有無支付能力不能償還其分擔額者，其不能償還之部分，由有請求權之繼承人與他繼承人，按其所得部分比例分擔之」，為民法第1169條、1170條所規定。各繼承人間就應為給付而無支付能力之繼承人，尚需按其所得部分比例分擔，若張道周、張道東、張道堯任一人喪失支付能力時，張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人亦需按比例分擔未能給付之金額。分配表之結果，被告張道東及訴外人張道堯因繼承取得之不動產皆尚未處分，其2人顯非無支付能力情形下，卻由張道周1人負擔全部之給付責任，顯擴張被告張道周之責任而與民法第1169、1170條之意旨相違。本件抵押權既是因分割協議而設，且被告張美玲等之抵押權債權又已約定由張道周等3人平均分擔，亦即已限定各個不動產所負擔之金額，張道周等既已有各自應負擔之債權，自非同一債權之擔保，而無民法第87 5條之適用。
④被告張美玲雖辯稱系爭抵押權乃張道周委託代書辦理抵
押權設定登記之事宜，惟其存續期間與清償日期之登記顯與遺產協議不同，參酌張道周之陳述，上開登記實屬錯誤等語，即被告張道周表示：「協議書是寫土地有賣才補我母親及其他姊妹的錢，我現在才知道存續期間及清償日期是登記這樣，那是代書辦的。」、「（問：當時你們有無約定三兄弟單獨把持份出賣的時候要如何處理?）答：沒有，若要賣就一起賣。」、「（問：設定契約時為何不是三個兄弟分開設定？）答：我不知道，是代書辦的。」，可合理推斷代書因此認無就3人各自之持分分開設定抵押權之必要，為求簡便而僅為單一之抵押權設定登記。抵押權之登記內容與債權內容不符合而有錯誤時，應回歸債權關係，探究當事人間之真意。
然被告張美玲一方面指摘抵押權設定登記內容有誤，應依協議書之內容探究當事人間之真意；另方面卻在明知抵押權設定有誤且未能提出系爭抵押義務人張道周、張道東及張道堯於分割協議書外，有互為物上擔保合意約定之證據下，主張不應受協議書拘束云云，逕行擴張張道周對抵押權人之給付責任，顯有言詞前後互斥之矛盾。
⑤張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉，僅能就
張道周所應給付之範圍內主張抵押權。故張道周對張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉之給付責任僅有1/3，又扣除其已給付之現金，則各抵押權權利人對張道周就超逾下列所列金額之分配款應予以剔除，即張賴霜可主張之債權金額為2,833,334元（10,000,000元×1/3－500,000元）、邱張紫菊、張秀屏各為333 ,334元（4,000,000元×1/3－1,000,000元）、張美玲、張美玉各為833,334元（4,000,000元×1/3－500,000元）。
㈢被告詠順公司假扣押債權部分：
⑴被告詠順公司業經經濟部於96年12月10日以經授中字第
963535133號函廢止登記在案，此有登記資料查詢表可證依公司法第24條、第25條、第26條之1規定，應行清算程序，待清算完結後，公司人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算而異，故其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。
⑵被告詠順公司至拍定時仍未提出對於被告張道周之終局執
行名義，執行署將被告詠順公司對於被告張道周之債權列入分配，僅因其曾於89年間向鈞院對於被告張道周之財產聲請假扣押強制執行。依詠順公司假扣押執行聲請狀之內容可知，其對被告張道周之債權係票據權利，然詠順公司自96年即已廢止登記，其於聲請假扣押執行後迄至廢止前，未有向被告張道周之票據債權之積極追償行為，被告詠順公司對於被告張道周是否仍存在如假扣押所禁止處分範圍所示之債權，實有確認之必要。縱其票據上之權利確實存在且尚未受償，然被告詠順公司自訴訟至今，未曾就對被告張道周尚有債權存在一事提出相關書狀。又其聲請假扣押裁定時所提出之債權文件，為被告張道周所開立之支票乙紙，然該支票日之發票日為88年12月18日，是按票據法第22條第1項之規定，其請求權已因罹於時效而消滅，其所分配得之款項應予以剔除等語。
三、被告方面：㈠被告梁鴻輝聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：
⑴被告梁鴻輝與張道周間確實存有消費借貸之法律關係，張
道周簽發系爭3張本票及設定抵押權予梁鴻輝，均係擔保消費借貸及系爭3張本票之債務。被告張道周自88年起，即陸陸續續向被告梁鴻輝借款，共計2,000萬元。被告張道周為求得以順利借得款項週轉，並取信於被告梁鴻輝，於陸續取得借款後，於88年12月中旬簽發系爭3張本票，並以其名下坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地設定抵押權予被告梁鴻輝，作為系爭本票債權及借款債權之擔保，且從合作金庫商業銀行員林分行有關被告梁鴻輝帳戶之交易明細，自87年1月1日起至88年12月31日，其中存款欄部分高達1億9千多萬，遠超過被告張道周所借2,000萬元，有能力貸與2,000萬予被告張道周，被告張道周已到庭證述確實有向被告梁鴻輝借款，且確實有收到款項，故原告主張顯然無理由，不足委採。
⑵從張道周之證述，可知張道周約係於88年左右，因做生意
欠缺資金，因而數度向梁鴻輝借款，累積共計2,000萬元，且借錢時都是張道周親自到梁鴻輝住處借錢，並由梁鴻輝指示其填寫完取款條或直接交付存摺等方式，由張道周自行至合庫銀行領取，嗣於88年12月中旬與梁鴻輝結算所借金額後，共計2,000萬元，即簽發系爭3張本票，同時並以自己所有彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地設定抵押權予梁鴻輝，以供擔保上開借款債務及本票債務，與客觀證據相互勾稽，並無任何齟齬之處，是足認其證詞為真。雖系爭3張本票於簽發時，張道周並未填載到期日，然如金額、發票日、發票人等必要記載事項，均有詳實填寫，且張道周亦承認借據、系爭3張本票係由其填寫金額、發票日、發票人等並簽名蓋章，是亦可認為被告梁鴻輝與同案被告張道周間確實有借款及本票債權債務關係之存在，雖系爭3張本票之到期日係直到張道周簽立借據時才一併填寫，然因到期日本非本票之應記載事項，僅為得記載事項，縱未填寫，亦無礙系爭3張本票之合法性，又系爭本票業經鈞院准許核發本票裁定，並無任何形式上有欠缺或罹於時效之情形，債務人張道周從未就系爭本票真偽提起救濟，張道周亦證述其並沒有想說不還錢，梁鴻輝亦曾屢次催討，然因週轉不靈求情於梁鴻輝後，經其同意寬限還款，嗣於102年10月20日簽立借據時，當時張道周係預計倘仲介土地成功的話，便可以拿現金返還給梁鴻輝清償借款及本票債務，因此才會在簽立借據時，在系爭3張本票之到期日處補填上102年12月14日、102年12月24日及102年12月29日。足認張道周承認向梁鴻輝借款債務及其本票債務，並自願拋棄借款及本票之時效利益。
⑶原告雖稱其係代位張道周行使消滅時效抗辯，然經張道周
到庭結證：「（問：梁鴻輝有無向你要過錢？）答：有說過，但因是親戚，他知道我很困難，他就叫我盡量去籌錢。」、「（問：你是否會還梁鴻輝？）答：會，只是快或慢而已。」、「（問：你是否想時間過這麼久，就當作沒這回事？）答：不會，是地震後經濟不好。」。顯然可認張道周於簽發系爭3張本票後，梁鴻輝曾多次向其要求償還借款，張道周亦曾表示會還，但需要時間籌錢，且當庭亦表示沒有想過因為時間過很久了，所以不還，還是會還等語，張道周曾向被告梁鴻輝為承認系爭借款債務及系爭3張本票債務，時效完成後，明知時效完成之事實，從未表示任何異議，當庭證述表示會還錢，不會因為時間過太久而不還，足認張道周已向被告梁鴻輝為拋棄時效之利益之明示或默示意思表示，則張道周對於被告梁鴻輝之請求權自即恢復時效完成前之狀態。張道周既已無時效完成之抗辯權，則原告自無從再代位張道周行使時效抗辯等語。
㈡被告張美玲聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：
⑴訴外人張良榮與張賴霜係夫妻關係，為被告張道周、張道
東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人之父母，張良榮於78年6月30日死亡，繼承人張賴霜與被告張道周、張道東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人協議張良榮之遺產分配，並共同訂立協議書，由張道周、張道東、張道堯等3名兒子分別取得不動產之登記權利，母親張賴霜及其他女兒則分配金錢，但因現金不足，故由張道周先支付部分現金予其他繼承人，不足部分再以設定抵押權之方式擔保其權利，張良榮之繼承人共同約定條款如下：
①第5條：○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號
（所有權人張良榮）歸甲、乙（張道周、張道東、張道堯）方各1/3取得」。
②第7條：「本協議丙方取得新台幣壹仟萬元正，丁方（
張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）各取得新台幣肆佰萬元正，甲方張道周、乙方張道堯、張道東共同承認支付平均分擔」。
③第8條：「本協議書成立由甲方先行支付新台幣參佰伍
拾萬正給與丁、丙方（丙方賴秀霜）取得新台幣伍拾萬元正，張紫菊、張秀屏取得新台幣壹佰萬元正，張美玲、張美玉各取得新台幣伍拾萬元正」。
④第9條：「協議成立後，丙方、丁方聲明拋棄故張良榮繼承權，不得異議」。
⑤第10條：「丙方、丁方除了取得現金外，其餘未付款由
甲、乙、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣玖佰伍拾萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣參佰萬元正，丁方張美玲、張美玉各參佰伍拾萬元正）」。
⑥第11條：「本協議第10條設定抵押權由丙、丁方聲明同
意無息同時丙方、丁方不得向法院或甲、乙提出訴訟、裁定、拍賣、假扣押、債權轉讓，如違反本協議，丙方、丁方視同放棄本協議之一切權利」。
⑦第13條：「本協議成立後，甲、乙方如有過戶民生段，同時應予清償債務債權關係」。
⑧第14條：○○○鎮○○段23、25、26地號，向台中區中
小企銀員林分行辦理設定新台幣貳仟肆佰萬元正，除了本貸款經甲、乙、丙、丁共同承認設定第一順位，丙方、丁方所設定為第二順位」。
⑵由上開協議內容可知，被繼承人張良榮之遺產，其不動產
之部分均由兒子即張道周、張道東及張道堯取得，並由渠等3人各自分配取得之不動產，系爭民生段26地號土地亦因此分配為張道周、張道東及張道堯3人共有。母親張賴霜則獲分1,000萬元，張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉則各分得400萬元，由張道周先支付張賴霜50萬元，張紫菊、張秀屏各10 0萬元，張美玲、張美玉各50萬元，其餘不足部分再以設定抵押權之方式擔保其債權，但於協議書中言明除不計利息外，被告張美玲等人亦不得主動請求給付上開債權，須待民生段土地買賣過戶後才會一併清償上開債權。
⑶參酌民生段26地號土地之地籍異動索引可知，系爭土地原
為張良榮所有，同案被告張道周、張道東、張道堯係於78年12月15日因「分割繼承」而取得土地所有權，而被告之母親張賴霜及其他被告張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人亦於同日設定抵押權，由此可證明被告張美玲之抵押權設定確實源自於上開遺產分割協議。至於系爭抵押權設定登記書上債權存續期間雖記載為78年12月8日至79年12月8日，清償日期為79年12月8日，然此部分明顯與上開遺產分割協議不同，其登載應屬錯誤，依照遺產分割協議之約定，被告張美玲對於張道周雖有債權存在，惟其債權之行使係附有條件，須待民生段土地買賣後才能行使權利。被告張道周於言詞辯論時曾表示，遺產分割協議是寫土地有賣才會補償母親張賴霜及其他姊妹，伊是後來才知道存續期間跟清償日期日登記成這樣，那都是代書辦的，後來土地並沒有賣出等語，存續期間與清償日期之登記顯與遺產協議不同，實屬錯誤。
⑷原告主張應依協議書第7條應使張道周與張道堯、張道東3
人平均分擔對被告張美玲之債務，此主張明顯忽略抵押權除了為本人債務為擔保外，尚有為第三人作為擔保，何況本件張道東、張道堯與張道周3人本係協議書之債務人，亦為抵押權之義務人，被告之抵押權自可完整行使，不受債務人內部分擔之限制，故原告之主張於法無據，應無理由：
①依遺產分割協議書第5條、第7條可知，被繼承人張良榮
所遺留之不動產均由張道周、張道東及張道堯3人繼承，母親張賴霜及其他女兒並未分得任何土地。就母親張賴霜及其他女兒之繼承權利，張良榮之繼承人則約定母親張賴霜分得1000萬元，其餘女兒各分得400萬元，前述債權由張道周、張道東及張道堯共同承認支付，張賴霜、張道周、張道東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人並共同訂立抵押權設定契約，以張道周、張道東及張道堯3人於系爭土地之持分（分別為139/3
55、108/355及108/3 55），共同為前述債權設定抵押權作為擔保，張道周、張道東及張道堯等3人是不可分割之整體，張道周、張道東及張道堯等3人需共同擔保前述張賴霜等人債權之全部實現，至於張道周等3人內部應如何「平均分擔」，應由張道周、張道東及張道堯3人協議處理，實與被告張美玲等抵押權人無涉。既然本件系爭民生段26、26-1、26-2地號土地，係由張道周、張道東、張道堯將土地之全部共同設定抵押權擔保，渠等本於協議書均同負有債務，在抵押物拍賣後，抵押權人本得就全部擔保債權優先受償，倘若張道周承擔逾其應「平均分擔」之部分，應另經債務人之內部關係求償，而非逕向外部之抵押權人主張縮減比例。
②被告張道周於言詞辯論時表示遺產分割協議是寫土地有
賣才會補償母親張賴霜及其他姊妹，伊是後來才知道存續期間跟清償日期日登記成這樣，那都是代書辦的，後來土地並沒有賣出等語。此部分係在說明抵押權設定登記之「存續期間」誤載之事，其存續期間與清償日期之登記顯與遺產協議不同，但被告張道周並未否認「共同」設定抵押擔保遺產分配協議之金錢債權，原告所謂「合理推斷」張道周等3人並無共同抵押之意思，實屬斷章取義，亦與協議書約定內容不同，其主張亦無可採。
③原告另主張民法第1169、1170條之規定，認為張道周之
債務應按其所得比例分擔云云，上開規定僅為補充規定，惟本件張賴霜之繼承人及張秀玲，係本於系爭協議書主張其債權，乃屬當事人間之契約，基於私法自治與契約自由原則，原告主張顯然誤解民法第1169、1170條之意旨，難謂有理。原告所提出張道周應依比例縮減債務之主張，本屬張道周、張道東、張道堯3人之內部分擔之實體問題，是與抵押權之實行毫無關係。
㈢被告張喬智聲明及陳述略謂與被告張美玲相同等語。
㈣被告張道周未於最後言詞辯論期日到場，惟前到場聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：
⑴在88年陸續向被告梁鴻輝借錢，當時係因做蜜餞生意欠缺
資金，被告梁鴻輝確實有拿錢給我，他開取款條我去員林合作金庫銀行領，有時也會拿簿子給我領，有時他的存摺也會放在銀行，我直接就可以去領，早期領錢的方式較容易。他利息算我六分，後來因我無法歸還，才會寫102年10月20日那張借據，本來我有要仲介一筆土地，原本預計仲介費會下來，但後來沒有，所以才寫借據給梁鴻輝。因我陸續向梁鴻輝借錢，所以簽發3張本票，，上面簽名及印章都是我所為，票上的日期就是我將土地設定給梁鴻輝的時間，因我向他借錢，擔保就是簽本票及設定抵押。梁鴻輝有向我要過錢，但因是親戚，他知道我很困難，他就叫我盡量去籌錢。102年時有仲介員林台豐食品罐頭，賣的人開一坪13萬，但買的人開12萬元，總價8億多元，我可以抽2%佣金，但後來沒有介紹成功。3張本票的兌現日期是我後來補寫的，寫借據時間與補寫兌現日期時間相同，寫年底是因為打算拿到仲介費就可以還。從88年到現在，我總共向梁鴻輝借差不多2千萬，我會還梁鴻輝，只是快或慢而已。借錢時我都有開支票給梁鴻輝，如果屆期無法兌現，我會請梁鴻輝不要提示，我會換我的本票給他。
我曾拿利息給他，有時候沒有，我開的票上面都是本金。我開的支票上面並沒有寫梁鴻輝的名字。我忘記抽回來的票有無拿回銀行做銷燬的動作。我分3次去他家結算，所以開3張本票給他。我都跟梁鴻輝借錢比較多，我去時梁江明鳳都在場，借的錢就是那3張票，如果梁鴻輝比較忙，有時會交代梁江明鳳處理。借據是我拿去給別人打的，但其上的手印是我蓋的。我簽發3張本票之日期是就是如本票上所示之88年12月15日、88年12月25日、88年12月29日，到期日是我在簽借據時填上去的，也就是102年10月20日填上去的。
⑵協議書是寫土地有賣才補我母親及其他姊妹的錢，我現在
才知道存續期間及清償日期是登記這樣，那是代書辦的。土地後來並未賣出。我們三兄弟跟母親、姊妹的遺產分割協議，當初因為現金不夠，有先給一部分，其他的有設定抵押權。如果土地沒有賣出去，就是依協議書規規定處理。當時我們並未約定三兄弟單獨把持份出賣，若要賣就要一起賣。我不知道設定契約時為何不是三個兄弟分開設定，因為是代書辦的等語。
㈤被告張喬富、邱張紫菊、張秀屏、張美玉未於最後言詞辯論期日到場，惟前到場聲明求為判決原告之訴駁回。
㈥被告張道東、賴釵、詠順營造股份有限公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠有關抵押權人梁鴻輝對於債務人張道周之最高限額抵押權2000萬元所保之債權2000萬元：
⑴法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，就員林市○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，記載：
①序號1，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額96,160元。
②序號2，第1順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額11,923,840元。
⑵法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，記載：
①序號5，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額65,189元。
②序號11，第6順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額8,209,132元。
⑶債務人張道周有簽發下列本票交付予梁鴻輝：
①發票日88年12月15日，到期日102年12月14日，面額600萬元。
②發票日88年12月25日，到期日102年12月24日，面額600萬元。
③發票日88年12月29日，到期日102年12月29日，面額800萬元。
⑷債務人張道周於88年12月29日設定本金最高限額抵押權2000萬元予債權人梁鴻輝。
⑸債務人張道周於102年10月20日有書立借據字條給梁鴻輝。
⑹被告梁鴻輝於103年1月23日以系爭3張本票聲請本票裁定，經本院103年司票字55號裁定准予強制執行。
㈡有關抵押權人張賴霜對於債務人張道周之普通抵押權960萬元所保之債權960萬元：
⑴法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，記載：
序號6，第1順位抵押權，債權人張賴霜分配金額9,600,000元。
⑵債務人張道周於78年12月15日設定普通抵押權960萬元
予債權人張賴霜。依土地登記謄本所示，抵押權存續期間78年12月8日至79年12月8日，清償日期79年12月8日。
⑶債權人張賴霜（100年5月31日歿），繼承人為張道周、
張道東、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉、賴釵、張喬智、張喬富。
⑷78年間，張賴霜之夫張良榮過世，張良榮之繼承人訂立
遺產分割協議書，第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」。第13條約定：「本協議成立後，甲、乙如有過戶民生段，同時應予清償債務債權關係」。㈢有關抵押權人張美玲對於債務人張道周之普通抵押權350萬元所保之債權350萬元：
⑴法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，記載：
序號9，第4順位抵押權，債權人張美玲分配金額350萬元。
⑵債務人張道周於78年12月15日設定普通抵押權350萬元
予債權人張美玲。依土地登記謄本所示，抵押權存續期間78年12月8日至79年12月8日，清償日期79年12月8日。
⑶78年間，張賴霜之夫張良榮過世，張良榮之繼承人訂立
遺產分割協議書，第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」。第13條約定：「本協議成立後，甲、乙如有過戶民生段，同時應予清償債務債權關係」。
五、得心證之理由：㈠有關抵押權人即被告梁鴻輝對於債務人即被告張道周之最高
限額抵押權2000萬元以及所擔保之債權2000萬元是否存在之爭執：
⑴按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實負舉證責任；本票為無因證券，不能僅以票面之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院84年度台上字第229號、82年度台上字第1061號民事裁判意旨可參）。又按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第610號判決參照）。⑵被告梁鴻輝主張債務人張道周陸續向其借款合計2000萬元
，所以張道周將其所有坐落員林市○○段23、23-1、25、25-1、25-2、26、26-1、26-2地號土地，設定最高限額抵押權作為擔保等語，雖然提出張道周簽立之借據及面額600萬元、600萬元、800萬元之本票為證，惟原告否認被告梁鴻輝有交付2000萬元借款予張道周，則被告張道周就交付借款之事實，自應負舉證責任。被告梁鴻輝再以張道周為證人，張道周固到庭證述略謂：梁鴻輝交付借款的方式是開取款條讓我去員林合作金庫領取，後來沒有辦法還錢，我分三次去他家結算，簽發三張本票的日期如本票所示之88年12月15日、88年12月25日、88年12月29日，有寫發票日、金額、簽名及蓋章，沒有寫到期日，到期日是在105年10月20日簽借據時所填上的，102年間有仲介一筆土地買賣，以為可以成功就有錢可以還梁鴻輝，所以才簽借據，但是後來沒有介紹成功，從88年到現在差不多借2000萬元，梁鴻輝說土地要設定抵押給他等語，然證人張道周向被告梁鴻輝借款金額不在少數，竟每次均以取款條方式領款交付現金，而無匯款轉帳之交易紀錄，已與常情有異；又參諸證人張道周所謂簽發予被告梁鴻輝之本票3張，日期集中在88年12月15日、88年12月25日、88年12月29日，並比對合庫金庫銀行員林分行所提供梁鴻輝帳號0000000000000之交易明細資料（本院卷二第24至29頁），亦無從得出88年間提領現金達2000萬元予張道周之事實。又張道周上開三張本票簽發之方式，核與經常貸出款項之金主，為確保權利並防混淆不清，大都要求逐次立據及簽發本票之常情不符，則前揭調借現金之情節，恐有臨訟拼湊編造之嫌。因此，被告梁鴻輝上開主張以及證人張道周附和之證言，均難認為真實。
⑶綜上，被告梁鴻輝主張其借貸2000萬元予張道周而設定抵
押權，所提事證有諸多不合常理之情事，且無從證明被告梁鴻輝確有交付2000萬元款項予張道周，自難以被告梁鴻輝持有張道周書立之借據、簽發之本票，或為抵押權之設定登記，即認其所主張之借款債權存在。被告梁鴻輝既未能證明交付借款2000萬元予張道周，當無從認定被梁鴻輝對張道周有消費借貸之2000萬元債權及本票債權存在。又所謂最高限額抵押權，乃債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。由此可知，最高限額抵押權所擔保之債權，是以業經登記由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟被告梁鴻輝對張道周並無上開借款債權及本票債權，已如前述，則該最高限額抵押權擔保之債權，既不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，該抵押權亦得確認已不存在。因此，原告訴請確認被告梁鴻輝之最高限額抵押權與所擔保之本票債權均不存在，並將分配表中被告梁鴻輝受分配之金額均予剔除，即為有理由，堪以採信。
⑷從而，本件依原告聲明範圍之請求①確認被告梁鴻輝就法
務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，第一順位抵押權2000萬元與所擔保之2000萬元本票債權不存在，②將法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，發文日期105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段23、23-1、25、25-1、25-2地號拍賣所得之分配表中，「序號1，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額96,160元」，以及「序號2，第1順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額11,923,840元」，予以剔除，③將法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，發文日期105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號5，參與分配執行費，債權人梁鴻輝分配金額65,189元」，以及「序號11，第6順位抵押權，債權人梁鴻輝分配金額8,209,132元」予以剔除，均為有理由，應予准許，爰分別判決如主文第1、2、3項所示。
㈡有關抵押權人張賴霜對於債務人張道周之普通抵押權960萬元所擔保之債權應為多少之爭執：
⑴查債務人張道周、張道東及張道堯3人將系爭民生段26、
26-1、26-2地號土地，於78年12月15日設定第1順位普通抵押權960萬元予債權人張賴霜，以及債權人張賴霜於100年5月31日過世，繼承人為被告張道周、張道東、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉、賴釵、張喬智、張喬富等事實，有臺灣省彰化縣土地登記簿、戶籍謄本、土地登記公務用謄本以及法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號執行案件卷內戶籍謄本可憑，已堪認定。
而被告張美玲、張喬智主張設定抵押權之債權原因，為78年間張賴霜之夫張良榮過世，張良榮之繼承人訂立遺產分割協議書，第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、
23、25、26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」等語，並提出協議書為證，原告對此亦不爭執，自堪信為真實。
⑵基於上開事實，堪認抵押權人張賴霜對於債務人張道周之
普通抵押權之債權應為950萬元才是。經本院詢問依據遺產分割協議書應設定950萬元之抵押權，為何設定960萬元之抵押權？被告張美玲表示不清楚等語，因此，此一普通抵押權之債權既為950萬元，而非960萬元，則原告請求對於法務部行政執行署彰化分署執行案件卷宗，105年6月2日發函之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號6，第1順位抵押權，債權人張賴霜，分配金額9,600,000元」，就分配金額超過950萬元部分予以剔除，為有理由，應予准許。
⑶原告雖又主張依遺產分割協議書所示，由張道周、張道東
、張道堯三人平均分擔，故張道周對張賴霜之給付責任僅有1/3，又扣除其已給付之現金，張賴霜可主張之債權金額為2,833,334元（10,000,000元×1/3－500,000元），則分配表中，次序6受償之第一順位抵押權債權人張賴霜之受分配金額9,600,000元，於超過2,833,334元的部分應予剔除等語，則為被告張美玲、張喬智所爭執，並答辯稱依遺產分割協議書可知，張道周、張道東及張道堯3人將系爭民生段26、26-1、26-2地號土地全部共同設定抵押權擔保，在抵押物拍賣後，抵押權人本得就全部擔保債權優先受償，倘若張道周承擔逾其應「平均分擔」之部分，應另經債務人之內部關係求償，而非逕向外部之抵押權人主張縮減比例等語。按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」；又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例可資參照）。經查：依遺產分割協議書第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」，已明白記載張道周、張道東、張道堯均必須提供當時○○○鎮○○段第2、
23、25、26、28、52地號土地予張賴霜設定抵押權，並且載明上開土地均設定950萬元的抵押權，顯然就上開土地共同設定抵押權作為張賴霜950萬元債權之擔保，依民法第875條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」，抵押權人自得受債權全部之清償。至於張道周、張道東、張道堯三人之間如何平均分擔債務，則係另一問題。因此原告上開主張，顯然與遺產分割協議書當中共同抵押之約定內容不符，為無理由，未能採信。
⑷從而，原告聲明請求對於法務部行政執行署彰化分署101
年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期105年6月2日發附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號6，第1順位抵押權，債權人張賴霜，分配金額9,600,000元」，分配金額超過950萬元部分予以剔除，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示。原告其餘逾此範圍之請求，則無理由，未能准許，應予駁回。
㈢有關抵押權人邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉，對於債務人張道周之普通抵押權所擔保之債權應為多少之爭執：
⑴查債務人張道周、張道東及張道堯3人將系爭民生段26、
26-1、26-2地號土地，於78年12月15日設定第2順位普通抵押權300萬元予債權人邱張紫菊，設定第3順位普通抵押權300萬元予債權人張秀屏，設定第4順位普通抵押權350萬元予債權人張美玲，設定第5順位普通抵押權350萬元予債權人張美玉之事實，有臺灣省彰化縣土地登記簿、土地登記公務用謄本可憑，已可認定。而被告張美玲、張喬智主張設定抵押權之債權原因，為78年間張賴霜之夫張良榮過世，張良榮之繼承人訂立遺產分割協議書，第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」等語，並提出協議書為證，原告對此亦不爭執，自堪信為真實。
⑵原告雖主張依遺產分割協議書所示，由張道周、張道東、
張道堯三人平均分擔，故張道周對邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉之給付責任僅有1/3，又扣除其已給付之現金，則各抵押權權利人對張道周就超過下列所列金額之分配款應予以剔除，即邱張紫菊、張秀屏可主張之債權金額各為333,334元（4,000,000元×1/3－1,000,000元）、張美玲、張美玉可主張之債權金額各為833,334元（4,000,000元×1/3－500,000元）等語，為被告張美玲所爭執，答辯稱依遺產分割協議書可知，張道周、張道東及張道堯3人將系爭民生段26、26-1、26-2地號土地共同設定抵押權擔保，在抵押物拍賣後，抵押權人本得就全部擔保債權優先受償，倘若張道周承擔逾其應「平均分擔」之部分，應另經債務人之內部關係求償，而非逕向外部之抵押權人主張縮減比例等語。按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」；又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例可資參照）。經查：依遺產分割協議書第10條約定：「丙方（張賴霜）、丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）除了取得現金外，其餘未付款由甲（張道周）、乙（張道東、張道堯）、丙、丁共同協議由
甲、乙辦妥繼承後，再提○○○鎮○○段第2、23、25、
26、28、52地號土地給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣950萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣300萬元正，丁方張美玲、張美玉各350萬元正）」，已明白記載張道周、張道東、張道堯均必須提供當時○○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號土地予被告邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉設定抵押權，顯然就上開土地共同設定抵押權作為被告邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉債權之擔保，依民法第875條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」，抵押權人自得受債權全部之清償。至於張道周、張道東、張道堯三人之間如何平均分擔債務，則係另一問題。因此原告上開主張，顯然與遺產分割協議書當中共同抵押之約定內容不符，為無理由，未能採信。
⑶從而，原告聲明請求對於法務部行政執行署彰化分署101
年度地稅執字第46842號執行案件，發文日期105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，被告邱張紫菊次序7受償之第二順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分；被告張秀屏次序8受償之第三順位抵押權分配款3,000,000元，於超過333,334元的部分；被告張美玲次序9受償之第四順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分；被告張美玉次序10受償之第五順位抵押權分配款3,500,000元，於超過833,334元的部分，均應自分配表中剔除等語，為無理由，未能准許，應予駁回。
㈣有關詠順營造股份有限公司部分：
⑴查法務部行政執行署彰化分署101年度地稅執字第46842號
執行案件，於105年6月2日發函之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，記載：序號2，債權種類為執行必要費用，債權人詠順公司分配金額28,000元之事實，有該卷宗之分配表可憑，應可認定。又查被告詠順公司業經經濟部於96年12月10日以經授中字第963535133號函廢止登記在案，此有公司登記資料查詢表可證（本院卷一第16-17頁），而詠順公司之董事為賴江蔭、賴森林、賴志銘等三人，有股份有限公司變更登記事項卡、戶籍謄本可憑，則依公司法第322條第1項前段規定，應以董事賴江蔭、賴森林、賴志銘等三人為清算人，作為被告詠順公司之法定代理人。
⑵原告主張被告詠順公司聲請假扣押裁定時所提出之債權文
件，為被告張道周所開立之支票，然該支票日之發票日為88年12月18日，是按票據法第22條第1項之規定，其請求權已因罹於時效而消滅，其所分配得之款項應予以剔除等語。經查：本院調閱88年度裁全字第2386號假扣押卷宗，被告詠順公司就被告張道周所簽發、發票日期88年12月18日、面額400萬元（支票號碼133678）之支票，為付款之提示，於88年12月18日退票之事實，有支票及退票理由單於該卷內可證。該支票退票後，被告詠順公司未並未證明有何起訴或中斷時效之事由發生，則原告主張被告詠順公司對於被告張道周之權利，已因時效經過而消滅等語，被告詠順公司並未作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認。是以原告代為主張時效抗辯，被告詠順公司對本件票款之請求權因而受妨礙，原告主張被告詠順公司因假扣押執行所分配得之款項應予以剔除等語，即屬有據。
⑶從而，原告請求將法務部行政執行署彰化分署101年度地
稅執字第46842號執行案件，發文日期民國105年6月2日函附之分配表，就員林市○○段○○○○○○○○○○○○○號拍賣所得之分配表中，「序號2，執行必要費用，債權人詠順公司分配金額28,000元」應予以剔除，為有理由，應予准許，爰判決如主文第5項所示。
㈤本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 王惠嬌