臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第118號原 告 紀光榮
紀光前共 同訴訟代理人 賴忠明律師被 告 紀光正訴訟代理人 黃瑋俐律師追加被告 紀依惠
紀樺紀宗良紀昭妏上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，本院於民國106年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款分別定有明文。經查：
㈠原告先以起訴狀聲明：「⒈請求確認被告與紀少山就彰化縣
○○市○○段○○○○○號土地之買賣關係及贈與關係不存在。⒉請求確認被告與紀少山就彰化縣○○段○000○號房屋之買賣關係不存在。⒊被告應將前二項所示土地及建物經彰化縣員林地政事務所以民國103年1月13日買賣為原因，於103年1月22日所為之所有權移轉登記予以塗銷。」。㈡嗣以民事準備書㈠狀變更訴之聲明為：「⒈確認兩造之被繼
承人紀少山與被告紀光正間就彰化縣○○市○○段○○○○號土地及彰化縣○○市○○段○○○○○號房屋之買賣關係及贈與關係不存在。⒉被告紀光正應將前項所示土地及建物經彰化縣員林地政事務所以民國103年1月13日買賣為原因，於103年1月22日所為之所有權移轉登記予以塗銷。」（本院卷第53頁）。
㈢再以民事變更聲明暨聲請調查證據狀變更訴之聲明為：「⒈
確認原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、紀依惠、紀樺、紀宗良、紀昭妏（即兩造之被繼承人紀少山）與被告紀光正間，於102年12月24日以彰化縣員林地政事務所收件字號102年員資字第118510號收件，就坐落彰化縣○○市○○段000地號土地應有部分二分之一，以贈與為移轉所有權登記原因之贈與關係不存在；於103年1月22日以彰化縣員林地政事務所收件字號103年員資字第007210號收件，就坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地應有部分二分之一，以買賣為移轉所以權登記原因之買賣關係不存在。⒉確認原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、紀依惠、紀樺、紀宗良、紀昭妏（即兩造之被繼承人紀少山）與被告紀光正間，於102年12月24日以彰化縣員林地政事務所收件字號102年員資字第118510號收件，就彰化縣○○市○○段○○○○號房屋應有部分二分之一，以贈與為移轉所有權登記原因之贈與關係不存在；於103年1月22日以彰化縣員林地政事務所收件字號103年員資字第000000號收件，就彰化縣○○市○○段○○○○號房屋應有部分二分之一，以買賣為移轉所以權登記原因之買賣關係不存在。⒊被告紀光正應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○○號土地、面積123平方公尺、所有權全部，於103年1月22日，在彰化縣員林地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷；及應將彰化縣○○市○○段○○○○○號房屋、總面積
98.1平方公尺、所有權全部，於103年1月22日，在彰化縣員林地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷。」。（本院卷第81、82頁）㈣又以民事追加聲明暨準備書㈡狀除於前開㈢第⒊項聲明末段
追加「回復登記為兩造公同共有」等語後，將前開㈢之聲明列為先位聲明外，復追加備位聲明即「被告紀光正應將彰化縣○○市○○段○○○○○號土地及彰化縣○○市○○段○○○○○號房屋所有權移轉登記為原告共有，應有部分各六分之一。」（本院卷第102、103頁）。
㈤核前開㈡及㈣部分所示訴之聲明之變更及追加，合於前揭民
事訴訟法第255條第2、7款規定，而前開㈢所示訴之聲明之變更及追加，亦合於前開民事訴訟法第255條第2、5、7款規定，應予准許。
二、本件被告紀樺、紀宗良及紀昭妏受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈系爭彰化縣○○市○○段○○○○○號土地及彰化縣○○市○
○段○○○○○號房屋（以下簡稱系爭不動產），原登記為訴外人即被繼承人紀少山（104年1月29日死亡）所有，被告紀光正竟趁紀少山年邁體衰、腦部退化且神智不清之狀態，先後於102年12月24日及103年1月22日，擅自將系爭不動產分次以贈與、買賣為原因登記為自己所有。因紀少山與被告紀光正間就系爭房地並無贈與及買賣之合意，故系爭不動產於紀少山在世時，應仍屬紀少山所有。嗣紀少山死亡後，自應由繼承人即原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、紀依惠、紀樺、紀宗良、紀昭妏等人共同繼承，而為繼承人全體公同共有之財產，今僅登記為被告紀光正單獨所有，原告爰民法第767條中段規定之所有權排除侵害請求權，請求確認前開被告紀光正與紀少山之繼承人間之買賣及贈與關係不存在，並塗銷前開系爭不動產以買賣及贈與為原因之不動產移轉登記，將系爭不動產登記為兩造公同共有。
⒉並先位聲明：
⑴確認原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、紀依惠、紀樺、紀
宗良、紀昭妏（即兩造之被繼承人紀少山）與被告紀光正間，於102年12月24日以彰化縣員林地政事務所收件字號102年員資字第118510號收件，就坐落彰化縣○○市○○段000地號土地應有部分二分之一，以贈與為移轉所有權登記原因之贈與關係不存在；於103年1月22日以彰化縣員林地政事務所收件字號103年員資字第007210號收件，就坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地應有部分二分之一，以買賣為移轉所以權登記原因之買賣關係不存在。
⑵確認原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、紀依惠、紀樺、紀
宗良、紀昭妏（即兩造之被繼承人紀少山）與被告紀光正間，於102年12月24日以彰化縣員林地政事務所收件字號102年員資字第118510號收件，就彰化縣○○市○○段○○○○號房屋應有部分二分之一，以贈與為移轉所有權登記原因之贈與關係不存在；於103年1月22日以彰化縣員林地政事務所收件字號103年員資字第007210號收件，就彰化縣○○市○○段○○○○號房屋應有部分二分之一，以買賣為移轉所以權登記原因之買賣關係不存在。
⑶被告紀光正應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○○號土地、
面積123平方公尺、所有權全部，於103年1月22日，在彰化縣員林地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷；及應將彰化縣○○市○○段○○○○○號房屋、總面積98.1平方公尺、所有權全部，於103年1月22日，在彰化縣員林地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為兩造公同共有。
⑷訴訟費用由被告負擔。
㈡備位之訴：
⒈系爭不動產原為兩造母親紀陳杏所有，紀陳杏於96年8月31
日死亡後，系爭房地由原告二人、被告紀光正、紀依惠與其他繼承人紀少山、紀光義等各繼承應有部分六分之一。紀少山遂與其他繼承人共同協議，對於系爭房地各六分之一之應有部分，同意以協議分割遺產方式，將各房份之應有部分六分之一先借名登記於紀少山名下。詎料紀少山生前將系爭不動產所有權移轉與被告紀光正所有，被告紀光正取得所有權時，應明知其他個房份之應有部分六分之一均借名登記予紀少山名下，被告紀少山自非善意之第三人而無從善意取得系爭房地。又被告紀光正不願將系爭不動產六分之一應有部分移轉登記予原告二人，從而，原告爰以民事追加暨準備書㈡狀終止該借名登記後，依民法第541條第2項暨繼承之法律關係及第179條之規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記為原告共有，應有部分各六分之一。
⒉並備位聲明：
⑴被告紀光正應將彰化縣○○市○○段○○○○○號土地及彰化
縣○○市○○段○○○○○號房屋所有權移轉登記為原告共有，應有部分各六分之一。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告紀光正之答辯：
⒈針對原告先位之訴部分：
⑴紀少山確有將系爭房地過戶予被告之真意：
①依證人紀依惠、陳瓊麗所述，紀少山於過戶系爭房地予被告
時，身體、精神狀況均正常，且於過戶前有打電話告知紀光前、告訴人及陳瓊麗，其等均無反對意見，紀少山將系爭房地過戶予被告，應係認為被告與其同住且較為孝順，甚至連已歿之紀光義生前亦知系爭房地日後可能過戶予被告，並要陳瓊麗同意。綜觀證人黃國重、紀依惠、李盈增所述之系爭房地辦理過戶情形，與被告上揭辯詞吻合，足認系爭房地確係紀少山過戶予被告，並請黃國重協助處理，申辦時則以紀少山同時作為被告之代理人，由黃國重開車搭載紀少山前往地政事務所辦理，因贈與稅每年有220萬元之免稅額，故分別在102年度、103年度分2次辦理，俾享有2次免稅額之優惠。堪認系爭房地過戶予被告，係紀少山在意識清醒之狀態下所為之決定，且由紀少山在證人黃國重陪同下，親自至彰化縣員林地政事務所申辦，第2次過戶雖實為贈與而已買賣為登記原因，惟已繳納贈與稅，且此亦為紀少山之意思，被告不過遵照其意繕打土地登記申請書，被告均無罪責可言等語，是紀少山係在訴外人黃國重陪同下，親自至彰化縣員林地政事務所辦理系爭房地之相關過戶手續，由此益見紀少山確有將系爭房地過戶予被告之真意。
②次查，紀少山於103年1月17日辦理第2次過戶時，雖以買賣
為原因，然其動機係尋求較低之移轉登記費用，其後亦有繳納贈與稅3萬8237元，益證紀少山原本即係以贈與作為過戶原因。按民法第87條第2項規定：虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。紀少山既在國稅局答覆僅要繳納第2次過戶之贈與稅即可辦理過戶後，始未撤回原先以買賣為原因之過戶申請，顯見紀少山之真意係贈與系爭房地予被告。職此，紀少山形式上雖於103年1月17日以買賣為原因辦理過戶，實則隱藏贈與系爭房地予被告之意思表示，依民法第87條第2項規定，自應適用該隱藏法律行為之規定；又紀少山既願將系爭房地無償給予被告，並經被告允受，紀少山與被告間即成立贈與契約，是被告與紀少山間就系爭房地之贈與關係確係有效存在。
⑵原告主張紀少山過戶系爭房地予被告之時，有精神障礙或其
他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示等情，應由原告負舉證責任：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。
②原告雖於起訴狀陳稱：因被告與父親紀少山同住，其要拿到
過戶所需證件至為容易，且趁父親身心狀況不佳之際而擺佈父親行動，亦非難事，父親紀少山依當時狀況也無力反對或反抗云云，然此顯係個人主觀臆測之詞，並無實據，倘原告起訴狀所稱紀少山意識不佳、身心狀況不佳之語意係指紀少山患有精神障礙或其他心智缺陷，揆諸上揭實務見解，原告自應就紀少山過戶系爭房地予被告之時，確有精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示等情，負舉證證明之責。
③再者，被告紀光正、紀依惠及證人黃國重、李盈增就紀少山
之身心狀況及辦理移轉登記意思為何，均經檢察官於偵查中調查名卻，且依台灣彰化地方法院檢察署檢察官104年度偵字第7869號不起訴處分書記載：紀少山於102年12月11日、103年1月10日、103年2月12日至黃世龍診所就醫時，均自行到診所看診及陳述症狀，未由家屬陪同，在表達及溝通方面，亦無因神智不清而引起口齒不清之異常情形，有黃世龍醫師104年11月7日函、104年12月11日函在卷可稽，顯見系爭房地過戶予被告，係紀少山在意識清醒之狀態下所為之決定甚明。
⒉針對原告備位之訴部分：
觀之原告所提之遺產分割協議書，其上僅有系爭不動產分割後歸屬繼承人紀少山，權利範圍全部之記載，並未有原告二人所稱任何借名登記之約定，是原告二人陳稱其等曾與被告紀光正、紀依惠、訴外人紀少山、紀光義協議將系爭不動產各房份之應有部分六分之一借名登記予紀少山等節，均非事實，被告紀光正否認之，原告二人自未就上揭有利於己之事實盡其舉證之責。
⒊並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告紀依惠之答辯：紀少山確有移轉系爭不動產予被告紀光
正之真意，且紀少山與紀陳杏之其餘繼承人間並無借名登記關係存在。
㈢被告紀樺、紀宗良及紀昭妏於言詞辯論均為到庭，亦未提出任何書面答辯。
三、兩造不爭執事項（本院卷第100頁反面）：㈠訴外人紀少山，為兩造之父親，於104年1月29日死亡，其全
體繼承人為原告紀光前、紀光榮、被告紀光正、追加被告紀依惠、紀樺、紀宗良、紀昭妏等七人。
㈡系爭房地先於102年12月24日以彰化縣員林地政事務所收件
字號102員資字第118510號收件，應有部分1/2，以贈與為移轉登記之原因，移轉登記予被告；嗣於103年1月22日以彰化縣員林地政事務所收件字號103年員資字第007210號收件，應有部分1/2，以買賣為移轉登記之原因，移轉登記予被告。
㈢原告紀光榮前曾以被告紀光正意圖為自己不法之所有，並基
於偽造私文書進而行使之犯意，先後於102年12月19日、103年1月17日，未經紀少山同意，辦理系爭房地過戶，並於102年12月24日、103年1月22日完成登記，涉犯偽造文書等犯行提起告訴，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官104年度偵字第7869號不起訴處分、台灣高等法院台中分院檢察署105年度上聲議字第254號駁回處分確定。
四、本件爭執事項（本院卷第100頁反面）：㈠紀少山是否有於102年12月24日，將系爭房地以贈與為移轉
登記之原因，移轉應有部分1/2予被告紀光正之真意？㈡倘紀少山確有前項之真意，紀少山贈與系爭房地時，是否因
精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示？㈢紀少山是否有於103年1月22日，將系爭房地以買賣為移轉登
記之原因，移轉應有部分1/2予被告紀光正之真意？㈣倘紀少山未有前項之真意，是否隱藏贈與系爭房地應有部分
1/2予被告紀光正之真意？或是基於借名登記之意思？㈤倘紀少山確有隱藏前項贈與或借名登記之真意，紀少山移轉
系爭房地時，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示？
五、得心證之理由：㈠原告起訴主張：訴外人紀少山並無出售及贈與系爭不動產予
被告紀光正係之意，因此系爭不動產之所有權並未移轉予被告紀光正，且系爭不動產係紀陳杏之繼承人借名登記在紀少山名下，爰以先位之訴請求確認兩造間之買賣及贈與關係不存在，並依據民法第767條中段規定，請求塗銷系爭不動產之移轉登記及回復登記為兩造公同共有，再以備位之訴請求被告紀光正應將系爭不動產之應有部分移轉予原告二人各六分之一等情。被告紀光正則以：紀少山確有贈與系爭不動產予被告紀光正之真意，且紀陳杏之繼承人間並無借名登記關係，系爭不動產係紀少山所有等語資為抗辯。依據兩造間前開主張及答辯，針對本件先位之訴部分，除應探討原告同時提出給付聲明之情況下，有無另提出消極確認聲明之確認利益外，首應探求究竟紀少山生前是否為系爭不動產之所有權人及兩造是否因繼承而公同共有系爭不動產？並判斷紀少山究竟有無贈與系爭不動產予被告紀光正，而將系爭不動產所有權移轉予被告紀光正之真意？再基此針對備位之訴，判斷紀陳杏之繼承人間有無借名登記關係存在？以及原告二人得否請求被告紀光正移轉系爭不動產應有部分各六分之一？㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。原告先位聲明第一、二項系確認兩造間就系爭不動產之買賣關係及贈與關係不存在之消極確認之訴，惟原告先位聲明第三項同時提起給付之訴，故前揭消極確認之訴所欲確認之買賣及贈與關係是否存在，為第三項給付之訴能否成立之前提事項，是本院在審理先位聲明第三項時必會針對前開買賣或贈與關係是否存在予以判斷，換言之，先位之訴第三項給付聲明之範疇自可取代前二項之消極確認聲明，而無另以先位聲明第一、二項提起消極確認之訴之法律上利益，自應駁回前開二項消極確認之訴之聲請。
㈢原告先位之訴主張其為系爭不動產之公同共有人，並於先位
聲明第三項追加「回復登記為兩造公同共有」之請求，僅列出民法第767條中段為請求權依據，惟其要件及法律效果顯未能完全支持原告先位聲明之請求，其未同列民法第828條第2項及第821條公同共有準用共有物返還請求權等規定，顯有遺漏，核先敘明。此外，依卷附遺產分割協議書之記載（本院卷第107、108頁），紀陳杏之全體繼承人確係協議將系爭不動產係由紀少山單獨繼承無誤，核與追加被告紀依惠亦到庭陳稱：「（系爭彰化縣○○市○○段○○○號土地及同段670號建物，在紀陳杏生前是否登記她名下？）是。」及「（問：你的母親死後，系爭房地員林市○○段○○○號土地及同段670號建物是如何繼承？）由我父親紀少山全部繼承。
」等語悉相符合（本院卷第142頁反面、第143頁），且婚姻關係存續中將購買之不動產登記在妻名下，妻先死亡後，由夫單獨取得所有權並仍能繼續有權居住該不動產之情，難謂與常情相違，則紀少山於其妻紀陳杏死亡後，單獨繼承而取得系爭不動產之所有權，堪信為真實，併予說明。
㈣證人黃國重到庭結證稱：「（問：102年12月24日及103年1
月22日二次過戶都是你帶紀少山去的？紀光正知不知道？）是，都是我帶他去的。紀光正知道，但是紀光正沒有去。」、「（問：這二次辦過戶時，紀少山的身體狀況如何？）都很好，行動自如，身體狀況很好。」、「（問：頭腦清楚？）清楚。」、「（問：在102年12月24日第一次過戶時，是否你開車去接紀少山？）是。」、「（問：你跟紀少山一起去辦理過戶時，地政人員有無詳細核對紀少山的身分證件？）有。」、「（問：地政人員在辦理過程中，是否有確認紀少山有無過戶的真意？）有，承辦人員問他說：『老先生你要辦什麼，你知道？』，紀少山回答說：『我知道，我要把房子過戶給我兒子。』」、「（問：103年1月22日辦理過戶時，與第一次辦理過戶程序的情況是否大致相同？）是的。」及「（問：你是否知道第二次辦理過戶是以買賣為登記的原因？）知道，就是為了要節省贈與稅，但是因為買賣要交代資金流程很麻煩，國稅局說只要繳贈與稅之後，就不用交代資金流程，所以第二次辦理過戶，也有繳贈與稅，但是登記原因為買賣。」等語（本院卷第132～134頁），除與證人李盈增於偵查中證述之情節無違外（交查卷第125頁），核亦與追加被告紀依惠於本院審理時到庭陳稱：「（問：你父親紀少山生前有無說要將系爭房地給誰？）有說要給紀光正。」、「（提示本院卷第32頁第7行問：先前偵查中說紀少山要將系爭房地留給其他子女，為何與今日所述不同？）我會說後來父親要留給紀光正，因為紀光正是在父親身邊唯一孝順她的，父親很久以前說過要留給其他子女，之後的細節我不太清楚。但是最後父親只要把系爭房地留給紀光正，且最後的決定父親也有打電話徵求兄弟姊妹的同意。」、「（問：你父親這二次辦理過戶的情形是否瞭解？）父親有跟我們說他有親自去辦理處理好了，有很高興的跟我講這件事情。」、「（問：，當初你父親有意將系爭房地給紀光正時，你父親有打電話徵求你兄弟姊妹的同意，你當時有無在場，請詳細說明？）父親打電話時，我有在場，我當時問她為何不寫的，他說那是他辛苦賺的，用說得就好，父親認為小孩都很孝順，父親做事很有原則。」及「（問：當時有聽到你父親打電話給紀光前、紀光榮嗎？他們的答覆是什麼？）有聽到，打完電話之後，我問父親情況如何，大家都是說他決定就好。因為房子是他辛苦賺的，他有權利決定。」等語（本院卷第143、144頁），大致相符，堪認紀少山確有將系爭房地贈與並移轉所有權予被告紀光正之真意，則原告主張紀少山意識不清、無移轉系爭房地所有權予被告紀光正意思等節，即無所據，換言之，紀少山既將系爭不動產贈與被告紀光正，並於102年12月24日以贈與為原因辦理系爭不動產所有權應有部分二分之一之移轉登記，被告紀光正即因此取得系爭不動產二分之一所有權之應有部分。
㈤至原告起訴請求確認兩造間於103年1月22日以買賣為移轉系
爭不動產應有部分二分之一之買賣關係不存在，固為被告紀光正所不否認，惟依據前開證人黃國重及追加被告紀依惠所述，亦堪認紀少山此次移轉登記雖以買賣為登記原因，惟實際上亦係要將系爭不動產應有部分二分之一贈與被告紀光正，此與卷附台灣高等法院台中分院檢察署105年度上聲議字第254號處分書認定之情節相符（本院卷第46~47頁），可供參酌。按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。上開以買賣為登記原因之移轉登記，確實隱藏贈與之法律行為，自應認為紀少山亦係將系爭不動產應有部分二分之一贈與被告紀光正，其進而將應有部分二分之一移轉登記予被告紀光正所有之物權行為，亦屬有效，被告紀光正亦因此取得系爭不動產其餘二分之一應有部分權利，並因此兩次移轉登記而成為系爭不動產之單獨所有權人。從而，原告主張其因繼承而為系爭不動產之公同共有人，即無所據，其藉此以先位之訴請求被告紀光正塗銷102年12月24日以贈與為原因將系爭不動產應有部分二分之一移轉予被告紀光正之移轉登記，以及請求被告紀光正塗銷103年1月22日以買賣為原因將系爭不動產應有部分二分之一移轉予被告紀光正之移轉登記，即無理由，應予駁回。
㈥原告另以備位之訴主張其等與紀少山間各自就系爭不動產所
有權應有部分六分之一成立借名登記關係，係以原告二人自紀陳杏繼承系爭不動產為前提，惟紀少山單獨繼承系爭不動產所有權乙節，業經本院認定於前，參以追加被告紀依惠到庭復陳稱：「（問：有無原告所主張只是借名登記在你父親名下？）沒有」等語（本院卷第143頁），則原告與紀少山間各自就系爭不動產所有權應有部分六分之一是否有借名登記關係存在，要非無疑。按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。本件被上訴人主張系爭房屋係李鴻賓出資購買並借名登記上訴人名義，為上訴人所否認，自應由被上訴人就此事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決）；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。上訴人主張兩造就系爭房地有借名登記契約，既為被上訴人所否認，其應就借名登記契約存在之事實負舉證責任，若其先不能舉證使法院得到確實如此之心證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人請求（最高法院104年度台上字第228號判決）。依據前揭本件原告所提證據及相關事證，均難認本件有原告所主張之借名登記法律關係存在，原告所舉證據既不能認為有所主張之借名登記關係存在，尚難認已盡其舉證之責任，揆之前揭判決意旨，自應為不利於原告之認定。則原告既未能證明有借名登記關係存在，自難認紀少山生前非系爭不動產之所有權人，亦無從終止該借名登記契約，更遑論得於原告表示終止借名登記契約後，仍能主張民法第541條第2項規定之契約權利；而紀少山前確為系爭不動產之所有權人，業經認定於前，其所為二次移轉應有部分之物權行為即非無權處分，被告紀光正自因此取得系爭不動產之所有權，且如前述，被告紀光正取得系爭不動產所有權係以贈與契約為原因，除與原告所述之借名登記關係無關，亦非無法律上原因所受之利益，則原告另依民法第179條規定，請求被告紀光正將系爭不動產所有權應有部分各六分之一分別移轉登記予原告二人，亦無理由，同應駁回。
六、從而，原告本於所有物排除妨害請求權之法律關係，訴請判決如其先位聲明所示之塗銷回復登記，並無理由，應予駁回；原告另依民法第541條第2項及同法第179條等規定，主張借名登記及不當得利法律關係，訴請判決其備位聲明所示之移轉登記，同無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 魏嘉信