臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第130號原 告 鴻亞資產管理有限公司法定代理人 周賢勳訴訟代理人 陳豐文
許志綸被 告 陳柔蓁即陳宝菊即陳寶菊即許陳寶菊
謝陳寶琴陳寶容當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳柔蓁、謝陳寶琴、陳寶容就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號土地，於民國90年8月21日由彰化縣二林地政事務所以90年二地資字第075780號收件所設定之登記債權額各為600萬元之2最高限額抵押權暨所擔保債權，均不存在。
被告謝陳寶琴、陳寶容應塗銷第一項之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告陳柔蓁負擔2分之1，被告謝陳寶琴、陳寶容各負擔4分之1。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又債務人財產係全體債權人（包括一般債權人及優先受償之債權人）之擔保，亦即，債務人之不動產縱有設定抵押權，致不動產變價後應優先清償抵押債權，然因不動產之實際價值為何，非經變價無法確定，且抵押債權亦可能因清償而減少甚或消滅，是債務人之不動產縱有抵押債權存在，但對一般債權人而言，該債務人所有之不動產，均可為其債權之擔保，故債權人對於債務人之財產歸屬不明確而有即受確認判決之法律上利益時，並不因債務人所有之不動產是否有抵押債權存在而生影響。本件原告主張被告3人間就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭2筆土地）上之第一、二順位抵押權設定登記所擔保之權債權係不存在等語，因此項法律關係之存否，尚非明確，且原告係被告陳柔蓁之債權人，擬就被告陳柔蓁所有之系爭土地取償，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告陳柔蓁即陳宝菊即陳寶菊即許陳寶菊（下稱被告陳柔蓁）、謝陳寶琴、陳寶容（以下簡稱被告3人）經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告陳柔蓁前積欠原債權人馬來西亞商富析資產管理股份有
限公司（下稱富析公司）款項並未清償，迄今尚欠新台幣（下同）10,464,484元之本金及利息，富析公司旋向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，後換發臺灣彰化地方法院94年度執冬字第20738號債權憑證。嗣訴外人富析公司於96年1月17日，就被告陳柔蓁尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與日華資產管理股份有限公司；又日華資產管理股份有限公司復於104年9月1日，再將債權轉讓與原告，是以本案債權已合法移轉，所有該債權下之利益及風險已移轉予原告。被告等係為避免該系爭不動產因被告陳柔蓁之債務問題遭債權人強制執行，而為抵押權之設定，乃意圖使該系爭不動產之產權降低，而依強制執行法第80條之1之規定拍賣無實益，無法逕付拍賣程序以獲受償。詎被告陳柔蓁前於90年8月21日將其所有系爭2筆土地，向具有親屬關係之被告謝陳寶琴、陳寶容於相同時間點設定擔保債權額為600萬元之第一、二順位抵押權，然被告間關於清償利息、遲延利息及違約金皆無約定，亦未載明存續期間之清償日期之期限，且系爭抵押權之權利存續期間係自90年8月21日起至今，均未見被告抵押權人積極追償，可見被告間已無債權債務之關係，蓋系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，爰依民法第
242、767條第1項規定提起本訴，請求依民法第242條規定，代位被告陳柔蓁行使同法第767條第1項排除侵害請求權，訴請被告謝陳寶琴、陳寶蓉塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭土地所有權之完整狀態等語。
㈡並聲明：⒈確認陳柔蓁與謝陳寶琴間，就坐落彰化縣○○鎮
○○○段○○○○○○○○○○○○號，於90年8月21日所設定債權額600萬元之一順位抵押權暨所擔保之債權不存在。⒉確認陳柔蓁與陳寶容間，就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號，於90年8月21日所設定債權額600萬元之第二順位抵押權暨所擔保之債權不存在。⒊被告謝陳寶琴、陳寶容應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。⒋訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告3人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告起訴主張：被告陳柔蓁前積欠原債權人富析公司款項並
未清償，至今尚欠10,464,484元之本金及利息，富析公司旋向本院聲請強制執行，後換發本院94年度執冬字第20738號債權權憑證。嗣訴外人富析公司於96年1月17日，就被告陳柔蓁尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與日華資產管理股份有限公司，又日華資產管理股份有限公司復於104年9月1日，再將債權轉讓與原告。
詎被告陳柔蓁前於90年8月21日將其所有系爭2筆土地，向具有親屬關係之被告陳寶容、謝陳寶琴並於相同時間點設定擔保債權額為600萬元之第一、二順位抵押權。被告等係為避免該系爭不動產因被告陳柔蓁之債務問題遭債權人強制執行，而為系爭抵押權之設定，乃意圖使該系爭不動產之產權降低，而依強制執行法第80條之1之規定拍賣無實益，無法逕付拍賣程序以獲受償。然被告間關於清償利息、遲延利息及違約金皆無約定，亦未載明存續期間之清償日期之期限，且系爭抵押權之權利存續期間係自90年8月21日起至今，均未見被告抵押權人積極追償，可見被告間已無債權債務之關係，蓋系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失附麗而消滅，爰依民法第242、767條第1項規定提起本訴，並提出債權讓與證明書、系爭土地登記簿第一類謄本暨地籍圖謄本、本院94年度執冬字第20738債權憑證等影本附卷可按，核亦卷附彰化縣二林地政事務所105年8月8日二地資一字第1050005126號函覆暨所附系爭抵押權登記影本相符，堪認原告之主張為真。
㈡按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例要旨參照）。申言之，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，此亦有最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照。從而，本件原告請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，如被告等主張渠等確有系爭抵押權擔保之金錢消費借貸關係存在云云，揆之前揭說明，被告等應就渠等間有金錢消費借貸之積極事實負舉證責任，先予敘明。
㈢經查：
⒈觀諸卷附被告於90年8月20日向地政事務所申請遞件之系爭
抵押權設定契約書（見本院卷第38至63頁之彰化縣二林地政事務所105年8月8日二地資一字第1050005126號函暨所附系爭抵押權登記影卷），其上載有「（15）擔保債權總金額：
最高限額新臺幣陸佰萬元整；（16）債務清償日期：另依本票或借據之記載；（17）利息：週年利率百分之六；（20）債權存續期間：不定期；（21）申請登記以外之約定事項：
1.交付利息日期及方法：另依本票及借據之記載」等文字，可知被告於斯時登記之抵押權擔保債務係「不定期」，且以「本票及借據」為依據，作為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，然被告3人受合法送達迄今仍未能提出任何提款、匯款或交付金錢之相關紀錄以佐證渠等間有債權債務關係存在，自無從認定渠等於90年8月20日曾發生系爭債權，是尚難認被告3人間有金錢消費借貸關係。
⒉且查上開本院94年度執冬字第20738號債權憑證之執行名義
係本院民事庭於91年4月12日宣示之判決，案號為：91年度訴字第264號（本院卷第94頁），由前開案由及主文觀之，可知本件被告陳柔蓁係於90年7月5日向原告前手及當時債權人臺中商業銀行股份有限公司溪湖分行借貸340萬元，惟被告陳柔蓁於同年8月5日起即未依約繳納本息，尚積欠債權人340萬元本息及違約金；嗣於債權人聲請本院91年度執字第00000號執行程序時，卻因執行標的物即系爭2筆土地上有系爭抵押權設定，致價值減損，經最後一次拍賣無人應買，視為撤回，依法核發債權憑證，再於本院94年度執冬字第00000號執行程序之執行金額為1,464,484元，該執行程序亦因最後一次拍賣無人應買，視為撤回，始核發債權憑證（本院卷第5頁之本院94年度執冬字第20738號債權憑證、本院94頁之91年度訴字第264號民事判決查詢結果），是依被告陳柔蓁所設定系爭抵押權之時點以觀，足見被告陳柔蓁於當時已積欠原告之前手即債權人臺中商業銀行股份有限公司溪湖分行前開債務，被告陳柔蓁既已無資力清償債務，理應早日出賣系爭2筆土地以為清償，焉會於同年8月間之時點，突於同年8月20日辦畢系爭抵押權登記，此舉已阻礙上開債權人日後聲請就系爭2筆土地執行，顯有礙原告合法債權之行使，由此益徵本件極有可能係被告陳柔蓁為躲避系爭債務之債權人或其他債權人之追償，始為系爭抵押權之登記。
⒊又被告謝陳寶琴及陳寶容等2人經本院合法送達均未到庭，
亦未提出任何準備書狀，依據民事訴訟法第280條第3項前段規定，對原告主張之前開事實，已發生視同自認之法律效果。雖本案原告之第一、二項訴之聲明之性質為必要共同訴訟，因而前開視為自認之不利效果，依據民事訴訟法第56條第1項第1款規定及第280條第3項但書，故無從亦對經公示送達之被告陳柔蓁發生效力，惟審酌如系爭債權實際上尚未消滅，被告謝陳寶琴及陳寶容如經本案敗訴判決，將導致上開債權及從屬之最高限額抵押權經確認為業已消滅而不存在，相較於被告陳柔蓁因確認上開債務不存在反得利益，對其等之權益影響更鉅等情，被告謝陳寶琴及陳寶容竟於本案程序未為任何答辯以捍衛其權利，衡情實已難認被告間之前開債權債務及最高限額抵押權等法律關係均仍存在。復參以被告3人間為親屬關係，且上開設定迄今已逾15年均未見抵押權人追償債權等情，益徵原告所主張被告間系爭抵押權及所擔保之債權均出於通謀虛偽意思表示而為等節，均堪信為真實。㈣基上，被告3人受合法通知並未提出書狀或到庭陳述，均未
盡舉證之責以證明渠等間確存有系爭債權之金錢消費借貸關係，則原告主張被告就系爭抵押權及其所擔保之系爭債權300萬元，均係出於通謀虛偽意思表示而為之，依民法第87條第1項規定，其債權行為及物權行為均屬無效等語，自屬可採。從而，原告訴請確認被告謝陳寶琴、陳寶容對被告陳柔蓁所有系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，確屬有據。則原告起訴請求確認確認陳柔蓁和謝陳寶琴間，就系爭2筆土地於90年8月21日二林地政事務所以二地資字第075780號收件所為之抵押權設定債權額600萬元之第一順位抵押權暨所擔保之債權不存在；暨確認被告陳柔蓁與陳寶容間，就系爭2筆土地於90年8月21日二林地政事務所以二地資字第075780號收件所為之抵押權設定債權額600萬元之第二順位抵押權暨所擔保之債權不存在，均有理由，應予准許。爰判決如主文第1項所示。
㈤末按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽
意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，此有最高法院73年台抗字第472號判例意旨可資參照。承前所述，本院審酌被告間之系爭抵押權及系爭債權均不存在，系爭抵押權之登記對於系爭土地之所有權即屬一種妨害，被告陳柔蓁得依民法第767條第1項中段規定，請求被告謝陳寶琴、陳寶容除去之，惟被告陳柔蓁迄今既不為上開請求，顯見其無請求被告謝陳寶琴、陳寶容之意，查原告尚有對被告陳柔蓁10,464,484本息債權存在，債權人對系爭2筆土地亟欲聲請強制執行，因有系爭抵押權存在，且因系爭抵押債權高達600萬元之故，因而無法賣出致換發債權憑證在案，且被告陳柔蓁迄未清償原告之上開債權等節，均業如前所述，則原告主張其有代位被告陳柔蓁對被告謝陳寶琴、陳寶容行使民法第767條第1項規定之排除侵害請求權之必要，即屬可採。從而，原告主張依民法第242條代位被告陳柔蓁請求被告謝陳寶琴、陳寶容塗銷系爭抵押權，為有理由。爰依法判決如主文第2項所示。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭最高限額抵押權及所擔保之前開債權均不存在，以及代位被告陳柔蓁訴請被告謝陳寶琴、陳寶容塗銷系爭抵押權之登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
書記官 翁美珠