臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第27號原 告 張道財訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 陳志隆律師被 告 張良任訴訟代理人 曹玉璽被 告 張春中
張春國張春民張幃翔張家瑋張明昭張明達上列四人共同訴訟代理人 張雲雀被 告 張閔彰（即被告張清麗之繼承人）
張翠紋（即被告張清麗之繼承人）張幸磯（即被告張清麗之繼承人）張鈺偉（即被告張清麗之繼承人）張呈安張道宗上一人訴訟代理人 劉邦遠律師複代理人 陳被 告 張世憲
張和忍張道梓張明勤張明岳張明喨張木寅張道煥張清育張錦輝張錦榮張庭瑋張英智張重湖張桐波張有仁張粒張懷柔張懷澤上列十九人共同訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬參仟零貳拾肆元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文。本件原告起訴時，先位聲明請求起訴狀所列被告應連帶給付原告共新台幣（下同）13,645,800元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，後位聲明請求：被告張春中等應給付或過戶原告如起訴狀後位訴之聲明所載金額、土地及遲延利息，嗣於民國（下同）105年3月9日及同年4月15日追加張清麗之繼承人即張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉等人及被告張秋然（其後撤回），並更正訴之聲明，復於106年4月17日及同年6月2日具狀減縮先位訴之聲明為11,472,002元及法定遲延利息，擴張及減縮後位訴之聲明如準備書續狀及準備書續一狀所載，經核合於前開規定，應予准許。
二、被告張春中、張春國、張春民、張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉、張呈安等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分：
（一）聲明：求為判決：先位訴之聲明：被告等三十三人應連帶給付原告11,472,002元，及自本起訴狀繕本送達於最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用均由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行。後位訴之聲明：被告張春中應給付原告119,603元、被告張春國應給付原告119,603元、被告張春民應給付原告119,603元、被告張幃翔應給付原告115,654元、被告張家幃應給付原告115,654元、被告張明昭應給付原告231,306元、被告張明達應給付原告231,306元、被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉應於繼承張清麗之財產限度內連帶給付原告22,405元、被告張呈安應給付原告179,189元、被告張世憲應給付原告179,189元、被告張和忍應給付原告158,829元、被告張道梓應給付原告477,982元、被告張明勤應給付原告159,472元、被告張明岳應給付原告159,472元、被告張明喨應給付原告159,472元、被告張木寅應給付原告606,115元、被告張道煥應給付原告286,962元、被告張清育應給付原告286,962元、被告張錦輝應給付原告143,481元、被告張錦榮應給付原告143,481元、被告張庭瑋應給付原告286,962元、被告張英智應給付原告573,492元、被告張重湖應給付原告573,492元、被告張桐波應給付原告573,492元、被告張有仁應給付原告573,492元、被告張粒應給付原告573,492元、被告張懷柔應給付原告1,433,946元、被告張懷澤應給付原告1,433,946元，暨均自103年8月01日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉應給付被告張道宗1,433,946元，及自103年8月01日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領之。訴訟費用均由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）緣系爭祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）雖原有選任管理人即張清麗，然張清麗已於104年年底之時去世，且因現今系爭祭祀公業已無其餘之積極財產，僅因未有辦理解散之程序，致此部分實已無從再為選任新的管理人之可能，從而原告對於「房份金」之遭受侵害，僅能以全体之派下員為起訴請求之對象。又因系爭祭祀公業之財產於全部處分完畢之後，已由全体之派下員即被告等人受領，被告等人就此部分受領之金額或土地，其中超過其原有房份之所得，即屬無法律上之原因而受有不當得利情形，是原告就此部分請求歸還，自得以全体之派下員為起訴請求之對象，程序上並無不符之處，核先行說明如上。
（三）緣系爭祭祀公業原係屬六大房所設立，即設立人張水壽、張紹隆、張尚楓、張呆、張知高、張屘等六人所設立，其中張尚楓部分，因其後並無後代子孫而無派下員，致此部分之派下員權利歸屬其餘之五大房即張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘等五人之派下員所享有。有關系爭祭祀公業之派下員名單及其系統表，詳如「附表二」所示。詎於99年間，由派下員之一張重湖等十人委由被告張良任向主管機關員林鎮公所辦理重新報備設立資料時，竟未將原告之派下員之身份，予以認列其中，經原告於99年7月14日之時，即以員林中正路郵局第305號存證信，函知當時之管理人張重湖申聲異議，其後並復於99年9月27日之時，再以相同之事實，以員林郵局第433號存證信函，告知當時之全体派下員，及負責承辦本件申報之被告張良任知悉，然竟獲得為否認原告為派下員之一之回應，致原告不得已之下對於系爭祭祀公業提起確認派下員之訴，並經鈞院於103年8月6日之時，以102年訴字第940號判決原告勝訴，其後系爭祭祀公業雖表示不服，並提起上訴，然仍經台中高分院以103年上字第445號判決維持原告之勝訴，因系爭祭祀公業未有再提起三審之上訴，致此部分之訴訟案件，業已確定在案。是證原告確實係屬於系爭祭祀公業之原五大房之一，即張屘派下系統之唯一合法之派下員。對此此部分事實，請鈞院准予調閱鈞院102年訴字第940號及台中高分院以103年上字第445號全卷，當即可明證屬實。
（四）不意於上開一審之訴訟期間，系爭祭祀公業之管理人竟將全部之財產即坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號之二筆土地（下合稱系爭土地），於103年5月28日之時，以每坪新台幣76000元之價金全部出售被告張良任，其中扣除全部土地面積之百分之十部分，係為被告張良任為辦理系爭祭祀公業重新備查之報酬外，其餘則全部按房份分配於張水壽、張紹隆、張呆、張知高等四大房之各派下員所得。又但其中屬於張呆之派下員部分，即張明誌、張銘鎰、張哲銘等三人，係選擇按應分配之房份之土地面積直接予以分配，致此部分之土地分配面積移轉登記為張明誌、張銘鎰、張哲銘等三人共有。對此亦有系爭之原土地登記簿謄本可稽。
（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段定有明文。又按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理。為民法第一條所明定。所謂公業係公同共有產業之簡稱，係專供祭祀用之公同共有產業。另，家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數，此即以「房份」合稱之由來，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例，此參台灣民間習慣調查報告之說明自明。查坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號之二筆土地原為系爭祭祀公業之祀產，既原為全體派下員所公同共有，且派下員既已決議出售，是系爭土地出售後，扣除相關之各項費用，即應全數依派下員人數平均分配，此即原告之「房份金」請求權之由來。且原告早已於99年7月14日之時，即以員林中正路郵局第305號存證信函告知當時之管理人張重湖關於原告之派下員之聲明，其後並復於99年9月27日之時，再以相同之事實，以員林郵局第433號存證信函告知當時之全体派下員及負責承辦本件申報之被告張良任知悉在案，是系爭之土地既已由時當之派下員予以出售於被告張良任，復因被告張良任係受全体派下員之委託而辦理系爭祭祀公業重新備查之專業人員（按，被告張良任之前即曾有受兩造委任承辦過另一祭祀公業張擎臺之重新辦理備查案），是渠對於有關祭祀公業之財產出售後之分配標準係採用房份，殊無推諉不知之情形，尤其被告張良任之受委報酬係系爭全部土地面積之百分之十，且前案「確認派下員之訴」一審業已進行八個月之久，已趨進審理終結之階段，是以被告張良任更應負有善良管理人之注意義務，即對於屬於原告之「房份金」部分，應以其專業意見提議予以保留不予分配，待原告之前案「確認派下員之訴」確定後，再為決議如何分配，方屬適當。奈被告張良任竟未予提議保留，復與其餘被告將此部分之「房份金」予以全部瓜分分配，以致屬於原告之「房份金」，全數遭被告張良任及其餘被告以超額方式予以分配之方據為已有，是被告等人就此部分自屬故意(至少亦有過失)，以超額分配之方式共同侵害原告之「房份金」至明。
（六）再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」，民法第179條前段、182條第二項定有明文。
查系爭祭祀公業原係屬六大房所設立，即設立人張水壽、張紹隆、張尚楓、張呆、張知高、張屘等六人所設立，其中張尚楓部分，因並無後代子孫致此部分並無派下員，是就此部分之派下員權利，即應歸屬其餘之五大房即張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘等五人之派下員所享有。是有關系爭祭祀公業之財產即坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號之二筆土地，予以處分時，其所得之價金自應依習慣，自應以五大房之房份予以均分分配，然如超過其應分配之房份部分時，就此部分即屬無法律上之原因而受有利益存在，依法亦負有返還此部分之利益，且因此部分之受領之現金部分，依法均應自受領時起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。
（七）又因系爭祭祀公業原係屬六大房所設立，即設立人張水壽、張紹隆、張尚楓、張呆、張知高、張屘等六人所設立，其中張尚楓部分，因其後並無後代子孫而無派下員，致此部分之派下員權利歸屬其餘之五大房即張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘等五人之派下員所享有。又屬於設立人張水壽部分，其派下員計有：屬於設立人張水壽部分，其派下員計有：①張春中(原房份比例應為240分之1)、②張春國(原房份比例為應240分之1)、③張春民(原房份比例應為240分之1)、④張幃翔(原房份比例應為480分之1)、⑤張家幃(原房份比例為應480分之1)、⑥張明昭(原房份比例應為240分之1)、⑦張明達(原房份比例應為240分之1)、⑧張閔彰⑨張翠紋⑩張幸磯⑪張鈺偉，以上張清麗之全体繼承人(原房份比例應為80分之1)、⑫張呈安(原房份比例應為160分之1)、⑬張世憲(原房份比例應為160分之1)、⑭張和忍(原房份比例應為60分之1)、⑮張道梓(原房份比例應為60分之1)、⑯張明勤(原房份比例應為180分之1)、⑰張明岳(原房份比例應為180分之1)、⑱張明喨(原房份比例應為180分之1)、⑲張道宗(原房份比例應為20分之1)、⑳張木寅(原房份比例應為100分之1)、㉑張道煥(原房份比例應為100分之1)、㉒張清育(原房份比例應為100分之1)、㉓張錦輝(原房份比例應為200分之1)、㉔張錦榮(原房份比例應為200分之1)、㉕張庭瑋(原房份比例應為100分之1)；屬於設立人張紹隆部分，其派下員計有：㉖張英智(原房份比例應為50分之1)、㉗張重湖(原房份比例應為50分之1)、㉘張桐波(原房份比例應為50分之1)、㉙張有仁(原房份比例應為50分之1)、㉚張粒(原房份比例應為50分之1)、㉛張懷柔(原房份比例應為20分之1)、㉜張懷澤(原房份比例應為20分之1)；屬於設立人張呆部分，其派下員計有：㉝張秋然(原房份比例應為5分之1)；屬於設立人張知高部分，其派下員計有㉞楊振興(原房份比例應為30分之1)、㉟楊週順(原房份比例應為30分之1)、㊱楊銘欽(原房份比例為應30分之1)、㊲張玉環(原房份比例應為10分之1)。
（八）依據被告張良任所提出，系爭祭祀公業名下土地出售後扣除被告張良任所稱必要費用後餘額應有57,377,230元，則自應以此57,377,230元全數分配於全體派下員，據此並按原告所主張五大房（即設立人張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘)並經鈞院102年訴字第940號及台中高分院以103年上字第445號判決確定之原告房份比例為五分之一計算，原告應受分配之數額應為11,475,446元。再依據被告張良任所提出「系爭祭祀公業領取公金清冊」三次（按被告張良任所提出實際應有四份，即第三次有兩份），被告所領取之金額累計後，扣除以57,377,230元按原告訴狀附表二之「系爭祭祀公業派下員系統表」五大房之房份比例：即張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘等五人之派下員所享有計算各被告應領之金額【計算式：實領-（應領即57,377,230元×房份比例）】，即為各被告溢領之金額，其中被告張秋然、楊振興、楊週順、楊銘欽、張玉環未有溢領，於此溢領部分，全部溢領人之總金額自被告張春中至被告張懷澤所溢領之金額合計為15,298,105元，扣除被告張秋然、楊振興、楊週順、楊銘欽、張玉環分配不足之金額，即為11,472,002元係屬全部被告應返還於原告之部分【計算式：15,298,000－0000000－000,889－318,889－318,889－318,889－318,889＝11,472,002】，至於個別被告應返還於原告之金額，其明細如下：㈠被告張春中部分為119,603元(計算式：溢領159,493元×11,472,002/15,298,105＝119,603元)。【以下均計算至個位數，小數點後四捨五入】㈡被告張春國部分為119,603元(計算式：
溢領159,493元×11,472,002/15,298,105＝119,603元)。
㈢被告張春民部分為119,603元(計算式：溢領159,493元×11, 472,002/15,298,105＝119,603元)。㈣被告張幃翔部分為115,654元(計算式：溢領154,226元×11,472,002/15,298,105＝115,654元)。㈤被告張家瑋部分為115,654元(計算式：溢領154,226元×11,472,002/15,298,105＝115,654元)。㈥被告張明昭部分為231,306元(計算式：溢領308,451元×11,472,002/15,298,105＝231,306元)。㈦被告張明達部分為231,306元(計算式：溢領308,451元×11, 472,002/15,298,105＝231,306元)。㈧被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉（以上張清麗之全体繼承人）部分為22,405元(計算式：溢領29,878元×11,472,002/ 15,298,105＝22,405元)。㈨被告張呈安部分為179,189元(計算式：溢領238,952元×11,472,002/15,298,105＝179,189元)。㈩被告張世憲部分為179,189元(計算式：溢領238,952元×11,472,002/15,298,105＝179,189元)。被告張和忍部分為158,829元(計算式：溢領211,801元×11,472,002/15,298,105＝158,829元)。被告張道梓部分為477,982元(計算式：溢領637,397元×11,472,002/15,298,105＝477,982元)。被告張明勤部分為159,472元(計算式：
溢領212,658元×11,472,002/15,298,105＝159,472元)。
被告張明岳部分為159,472元(計算式：溢領212,658元
×11,472,002/15,298,105＝159,472元)。被告張明喨部分為159,472元(計算式：溢領212,658元×11,472,002/15,298,105＝159,472元)。被告張道宗部分為1,433,946元(計算式：溢領1,912,121元×11,472,002/15,298,105＝1,433,946元)。被告張木寅部分為606,115元(計算式：溢領808,265元×11,472,002/15,298,105＝606,115元)。被告張道煥部分為286,962元(計算式：溢領382,669元×11,472,002/15,298,105＝286,962元)。被告張清育部分為286,962元(計算式：溢領382,669元×11,472,002/15,298,105＝286,962元)。被告張錦輝部分為143,481元(計算式：溢領191,334元×11,472,002/15,298,105＝143,481元)。被告張錦榮部分為143,481元(計算式：
溢領191,334元×11,472,002/ 15,298,105＝143,481元)。被告張庭瑋部分為286,962元(計算式：溢領382,669元×11,472,002/15,298,105＝286,962元)。被告張英智部分為573,492元(計算式：溢領764,761元×11,472,002/15,298,105＝573,492元)。被告張重湖部分為573,492元(計算式：溢領764,761元×11,472,002/15,298,105＝573,492元)。被告張桐波部分為573,492元(計算式：溢領764,761元×11,472,002/15,298,105＝573,492元)。被告張有仁部分為573,492元(計算式：溢領764,761元×11,472,002/15,298,105＝573,492元)。被告張粒部分為573,492元(計算式：溢領764,761元×11,472,002/15,298,105＝573,492元)。被告張懷柔部分為1,433,946元(計算式：溢領1,912,121元×11, 472,002/15,298,105＝1,433,946元)。被告張懷澤部分為1,433,946元(計算式：
溢領1,912,121元×11,472,002/ 15,298,105＝1,433,946元)。
（九）又上開請求「現金」部分，審視系爭土地之原因發生日期為103年5月28日，另其過戶時間為103年6月23日之時，換言之，於103年6月23日時，即已可能開始發放房份金於被告，且正常之發放時間應可於一個月完成，即至遲應於103年7月底之前即已全部發放完成。又「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」，民法第182條第二項定有明文，是原告先就此部分之應加計利息之起算日全部以103年8月01日為計算之始點。
（十）原告請求返還不當得利之訴，後位訴之聲明第十六項原係逕向被告張道宗請求，嗣於審理過程中，被告張道宗所辯稱及被告張良任所提出「系爭祭祀公業領取公金清冊」資料顯示「系爭祭祀公業」固有將被告張道宗列入發放分配款之對象，並得領取合計新台幣(下同)4,781,053元之金額，惟被告張道宗至今尚未具名領取，此部分事實應屬非虛。惟就此分配金額，被告張道宗自得隨時向保管人即「系爭祭祀公業」前管理人張清麗之繼承人，亦即被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉請求返還，故不能逕謂被告張道宗就上開4,781,053元之中應屬分配他派下員受領之份額無不當得利存在。現因被告張道宗怠於行使其權利，原告爰依法代位被告張道宗向被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉請求代位受領1,433,946元。原告基於上開審理中出現之事實，於106年6月2日民事準備書續(一)狀就後位訴之聲明第十六項具狀變更為「被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉應於繼承張清麗之財產限度內連帶給付被告張道宗新台幣壹佰肆拾參萬參仟玖佰肆拾陸元整(1,433,946元)，及自103年8月01日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領之。被告張鈺偉即張清麗之繼承人於106年7月18日上午10時40分言詞辯論，被告即張清麗繼承人張鈺偉表示：「因為我們有收到原告律師的信件，這筆錢我們從頭到尾沒有不給對方，是張道宗不來拿，我父親有盡通知的義務，是張道宗置之不理。這筆錢從我父親保管到現在近三年，我們從來沒有接到對方要來領取的通知。所以現在原告要我們給付一百多萬元的利息，並不合理。現在因為張道宗說他們沒有領到這筆錢，所以他們不需要付這次所有的費用，我們是善意保管人，只要張道宗通知我，我們沒有意見，立刻可以給他2,987,798元。目前來說，我們就只能等法院判決，我們保管的0000000元之中，要給張道宗多少錢。」由此觀之，張清麗已就應分配予被告張道宗之2,987,798元（及未有計入另次分派一筆之1,793,255元）金額，均已另外保留，而非歸入張清麗之遺產，是原告前所變更之聲明應再予更正。又由上開被告張鈺偉之陳述，張清麗業已盡通知被告張道宗領取之義務，被告張道宗不否認自己派下員資格卻拒不領取，是即被告張道宗顯有怠於行使其權利，原告代位其向此際分配款之保管人即被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉等四人，請求將應給付被告張道宗之1,433,946元，由原告代位受領，應屬依法有據。
（十一）關於被告答辯稱張屘這房尚有張勝傑、張家禎等派下員部分，從前案的確認派下員整個卷證資料，在在可以證明有關張屘的派下員資格只有原告一人，因為本件系爭祭祀公業的派下員資格除了是設立人之後代子孫外，還必須要有共同承擔祭祀事實，這是在前案就已經認定的事實，本件雖是系爭祭祀公業原管理人張清麗已死亡，但是從前案裡面可以看出被告訴訟代理人所主張的張勝傑、張家禎從未有共同承擔祭祀事實，又如何來主張具有派下員資格，且縱使原告這部分無法取得張勝傑、張家禎之書面確認，亦無損於原告起訴請求的資格問題，只是原告之訴究竟是全部勝訴或者部分勝訴的問題，因本件原告起訴主張的依據是張屘的部分為原告一人取得，並無其他派下員，且系爭祭祀公業是已經決議將土地出售的價金分配給全體派下員，只是就原告的部分並沒有依法予以分配或保留，此所以原告起訴請求依據侵權行為或不當得利的由來，而被告訴代所說的要張屘全體繼承人起訴顯無理由，如被告認為原告並非張屘唯一的派下員，這部分舉證責任應由被告提出，原告並無必要。
二、被告方面：
（一）被告張良任部分：⑴當初分配有經派下員決議，管理人有提出分配土地價金之
書面，當初接受委任的報酬為出售系爭二筆土地98年公告現值的百分之十，算出來是330萬元，原告房份是否保留是管理人的權利，伊不知道，伊不記得系爭二筆土地價金何時分配，當初是留下50萬元，做為祭祀、修繕費用，已經全部交給管理人了，資料都已經提出，依清冊計算，金額應該是符合的，未領取的部分應該都在管理人那裡。
⑵伊是依委任契約書之委任來給付報酬，應無不當得利，且
原告之請求權基礎與民法第179條有違。對員林地政事務所105年5月10日函暨附件及員林市公所5月13日函暨附件無意見。
⑶聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決願供擔保請求准予宣告免為假執行。
（二）被告張春中、張春國、張春民部分：未於最後言詞辯論期日到場，據其之前具狀及到庭陳述如下:
⑴被告三人至102年12月6日接獲系爭祭祀公業寄發之通知函
方知原告提起確認派下權訴訟之事，103年3月26日鈞院通知公業管理人張清麗出庭，103年5月25日被告三人領取公業土地出售分配價金頭期款173,000元，103年7月24日鈞院判決（102年度訴字第940號）確認原告派下權存在，張道欲部分則駁回，103年11月10日被告三人領取公業土地出售分配價金尾款225,566元，104年7月8日公業管理人張清麗過世，104年11月2日台灣高等法院台中分院103年度上字第445號判決，惟因管理人過世且未再選出新的管理人而致上訴時效超過，自104年7月8日公業管理人過世起，雙方理應停止相關訴訟，以保護本案被告之司法防禦及相關權益，而非繼續司法手段在被告未有防禦之公平可能性下，原告逕以勝訴之理由再對其他派下員提出返還不當得利之訴，再按祭祀公業條例第17條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，..有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，第18條：
「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告三十日，無人異議後准予備查..」，依上開法條說明，原告應先至公所辦理派下員身分更新（公業管理人已過世，目前並無代理人可原告辦理），則公業及其他下員才能在不違祭祀公業相關法規下（派下員名冊乃為分配公業土地價金之唯一依據），謀求雙方之完善解決。
⑵被告三人接獲起訴狀後即與原告多次電話討論，明白表示
對於以五大房重新分配後原告應得之價金，被告實早已保留，並同意在原告解決被告一些疑慮後，即核實計算返還，對於原告派下員身分及分配土地價金的權利，被告三人並無疑義。
⑶但對於新增第五大房，其下子孫共有原告及訴外人張道欲
、張勝傑、張家禎四人，除張道欲已經法院駁回其為派下員外，張勝傑、張家禎二人並未有公開或書面承認其非派下員，原告派下員身分獲得確認並不代表張勝傑、張家禎二人不具有派下權，因此在法律上此二人仍有可能對其他派下員提出確認派下員身分之訴而致他人困擾，被告亦曾詢問是否應先給原告二分之一價金就好，未來若有證明張勝傑、張家禎二人非派下員，被告再將剩餘二分之價金匯給原告，原告明白表示官司結束領得分配價金後將不會再分給其他三人，此乃被告擔憂之處，因此被告在未得判決或解除疑慮之前，不同意全數返還。
⑷張氏家族有三大祭祀公業同時存在（第四世張大三、第八
世張肇臺、第十二世張信寬，本案兩造多為十九、二十、二十一世子孫），並以張大三祭祀公業的大型張氏家族祭祖活動為事實唯一祭祖活動，至105年2月17日公業寄出開會暨修墓通知函前，系爭祭祀公業從未有以任何形式通知派下員共同祭祖，亦從未以系爭祭祀公業為名舉辦任何對張信寬本人的祭祖活動，公業或派下員如有張信寬公業本身有舉辦祭祖活動之言，其實是籍張大三祭祖之託辭而不為真，更甚者，所有知道張信寬公業存在之事實的派下員，並未告知其他不知道此事實之派下員，最後因政府清理祭祀公業、神明會等新政策公佈，知道公業存在事實之派下員（也是使用公業土地、財產者）不得不於99年召集所有派下員開會，並辦理重新登記派下員名冊等，至此，不知道公業存在之派下員才知事實。
⑸綜上所述，因公業未盡辦理祭祖享祀之責，亦未盡告知義
務，何能排除張道欲、張勝傑、張家禎三人派下員身分，且只要這三人曾在張大三之張氏家廟或張信寬祖墓參與過任何公開或私下、集體或個人的祭拜行為並提證，應能證明其為派下員無疑（張大三祭祀對象為十三世包含之前所有祖先），因此被告疑慮事實上是存在的。
⑹原告要求加計利息返還及負擔相關訴訟費用等，乙方不同
意！理由如下：分配公業土地價金乃極其慎重之事，其分配對象是以市公所登記查備之「派下員名冊」為唯一依據，該名冊縱有疏漏，或如原告之身份不為公業所承認，除當初承辦代書須負部分責任外，原告個人也應負完全舉證的責任，旁人並無從知曉或擁有原告家族裡的完整資訊或實物證據可據以支持。舉原告本人提起「派下員身份確認」之訴為例，原告自99.07.14起即以存證信函提出異議，並花很多精神、時間來蒐集有利於自己的人、事、物等佐證資料，又花很多錢聘請律師寫訴狀、調資料、上法庭等，一直到103.07.24止，足足花了4年才能經由法院確認其派下員身份，而其弟張道欲反被確認為 「非派下員」，由此證明並非原告所言即真！可見「派下員身份確認」一事對他人來說是難以判斷亦非其責任，若非經由法院公平裁決是不易解決的。再舉公業派下員張秋然、張好、張省、張玉環等人的派下員身份，何以原告沒有提出疑問？這證明了原告在對於其他派下員的身份認知上是採取了「信任家族長輩的說法、公業所委託代書的專業、他人身份與本身無關」下的自然作為，原告既已如此，那何能要求其他派下員必要花時間精神代原告應負責任之不完善而受「加計利息與訴訟費用」之請求，此實乃不合理之事。105.
01.30原告的民事起訴狀第1頁先位訴之聲明之一：「......自本起訴狀繕本送達於被告等人之翌曰起……」、第16頁倒數第4行：「……以103年8月01日為計算之始點。」、民事訴之追加狀第1頁追加後先位訴之聲明之一：「……自本起訴狀繕本送達於最後一位被告之翌日起......」以上3段文字對於利息之計算，原告本身即自相矛盾，本諸對被告應做有利之判決，加計利息請求是應予忽略不計的。現今銀行利率僅1%～2%，甲方要求5%實屬不切實際（被告是否也該對原告收取管理費？）訴訟費用之產生乃原告因「完全舉證責任」及「專業司法判決」之需而由原告主動行為所致，更與他人無關！因此原告要求加計利息返還及負擔相關訴訟費用等是被告不同意之事。返還原告的價金並非如原告所計算之數，尚得扣除土地增值稅、鑑界費、代書費等等…，而原告自確認為派下員後，之前公業攤付於各派下員的諸項費用（含公業聘請律師與原告打官司的費用），依照原告的算法，原告亦應重計並「加計5%利息」攤還予公業，方為公平。「原告的完全舉證責任及「專業法律素養的司法判決」才是本案返還價金之「必要延遲」及「原告舉證之需」所在，而非公業或其他派下員的責任。
⑺依前綜述，公業處理土地之發起與執行分配乃「依限期清
理命令而為」，自不能等待原告個人身份確定才執行，公業若待原告官司打完才能處理，必定超過清理期限而損及其他人權益！故原告所提「返還不當得利」是為不實之議，且原告之前一直以公業管理人為質疑對象，並未自行招集全部派下員或自行至派下員會議會場（被告從未見過）就分配事，對眾派下員做陳述或報告以爭取自己的權益，此乃原告應為而不為。被告領取分配價金是在103年11月完成，104年7月管理人過逝，而原告身份判決確定已是105年的事了，對照時程證明被告並未有任何過失，又何來「不當得利」之議？本案原告理應在確認派下員身份後，先至市公所申請調解，應即能快速有效地透過協調解決並獲得司法同等效力，不應直接對所有派下員提起訴訟，造成眾人困擾及資源浪費，建議原告能朝此方向處理，也能替甲方省下不少訴訟費用。
⑻原告明細表所謂溢領，是指被告張春民從祭祀公業溢領，
還是溢領原告部分？15萬元是如何計算？如果不正確，不能當作是不當得利的依據，原告從一開始起訴內容到現在一變再變，之前的計算方式尚稱合理，前案判決原告為派下員，但其他二人並未經認定為派下員，原告不能代表他們，縱使是三人，原告也不能代表其他人取得所有房份，應先確認派下員，再來請求。
⑼ 聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（三）被告張鈺偉部分：未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到庭陳述如下:
⑴伊父親張清麗為公業管理人，伊等子女都沒有參與，對於
這件事情也都不知情，伊父親的錢伊等也不清楚，伊父親都親自管理，遺產是負數。
⑵因為我們有收到原告律師的信件，這筆錢我們從頭到尾沒
有不給對方，是張道宗不來拿，我父親有盡通知的義務，是張道宗置之不理。這筆錢從我父親保管到現在近三年，我們從來沒有接到對方要來領取的通知。所以現在原告要我們給付一百多萬元的利息，並不合理。現在因為張道宗說他們沒有領到這筆錢，所以他們不需要付這次所有的費用，我們是善意保管人，只要張道宗通知我，我們沒有意見，立刻可以給他2, 987,798元。目前來說，我們就只能等法院判決，我們保管的0000000元之中，要給張道宗多少錢。
⑶聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（四）被告張幃翔、張家瑋、張明昭、張明達部分：⑴原告先位聲明部分請求被告等連帶給付，且其請求之訴訟
標的為民法第179條及第182條不當得利之返還請求權，惟連帶給付之責，除法律有規定，或當事人有契約之約定，始可據為請求權之依據，而原告所依據之前揭民法第179條及第182條之規定，並無債務人應負連帶賠償之責，且兩造間亦無相關契約之約定，因此原告請求連帶給付，顯乏法源依據，自無理由。至原告另依民法第184條第1項前段及第185條第1項前段之規定，主張被告等涉及侵權部分，及指共同被告張良任未提議保留原告派下權之分配款，而有故意超額分配，共同侵害原告之房份金，換言之，原告並未依前揭民法第184條第1項前段及第185條第1項前段之規定，據為對被告張幃翔、張家瑋、張明昭、張明達之訴訟標的請求權，因此原告請求共同被告負連帶給付之責，自無理由。
⑵原告請求備位聲明部分，主張其應分得之價金計算方式並
不足採，蓋本件土地出售金額固為75,820,640元，但系爭土地買賣繳納14,192,467元規費，再加上留給公業作祭祀費用、委任代書酬勞、管理人之報酬費及支應前開另案訴訟之開銷，合計18,443,410元，則可分配之淨額僅有57,377,230元，若依祭祀公業五大房分配，每房可分配金額為11,475,446元，且原告該房之派下員有四人，則其可分配之金額亦應為2,868,862元（即11,475,446÷4=2,868,862），因此原告請求總金額自無理由，且依共同被告之派下權比例，各請求之金額，亦有未合，原告請求顯無理由。⑶否認設立人張呆、張知高二房願合為一房分配，請主張者
提出資料，伊等認知是分配多少價金，就該按照比例賠償，應先確認派下員可分得多少，實際上領到多少，按原告應分得的部分大家下去分擔。如果原告確認為派下員，他代表的是那一房的五分之一的話，應該由己經分配所得的比例付給原告那一房，伊不確定原告是否能夠代表他們那一房的五分之一，否認有侵權行為，只是單純受祭祀公業的處分財產所得金錢的分配，且有不足應受分配的部分，故不可能對原告的權益有何侵害。
⑷伊等之意見是土地的分配得，與近數十年來在其上居住的
共有人其支出的種種費用與修繕清河堂的費用（火災、颱風等），都是依照這次分配所得的比例下去分攤的，有好幾次的開會，也有簽名，所得也有簽名，其中有部分就是因為沒有繳稅金，所以補償有繳稅金的，所每一房的比例會不一樣，因為要扣掉補償稅金的部分，以伊等的認知是按照伊等所得的比例下去分攤給原告那一房，但是也不能由原告獨得，原告準備書狀稱撤銷告訴由其他人分攤，不符合比例原則。
⑸祭祀公業派下員處分財產有很多方式，原告主張其有五分
之一，但是他們那一房的持分只有十分之一，他們有權利但有無盡到義務？例如稅金、修繕等，為何每一房分配的價金會不一樣，例如伊父親與張道財為同一輩份，但是伊父親分配的是119餘萬元，後來經過多次開會結果，沒有盡義務的要補償有盡義務的人0.375，所以伊父親的子孫拿了164萬多元，這樣的話，對於有盡稅金及修繕義務的人，原告要求一千多萬元，以比例原則來說本來就不符，張道宗的部分，在開會時因沒有盡義務所以讓0.375，所以有二筆，有298萬多元在張清麗的繼承人那里，有分四筆錢，因為他們沒有辦理拋棄繼承，所以298萬多元伊有跟張道宗說這錢在張清麗那里，張道宗則回答祭祀公的錢他不要，曹代書也有發書面通知要張道宗來領錢，他也置之不理。
⑹聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決願供擔保請求准予宣告免為假執行。
（五）被告張呈安部分：未於最後言詞辯論期日到場，據其之前具狀陳述如下:
⑴原告102年12月6日對系爭祭祀公業提起確認派下權訴訟之
事，被告因長期居住在新北市未收到原告訴訟文書影本，103年3月26日鈞院通知公業管理人張清麗出庭，103年7月24日鈞院判決（102年度訴字第940號）確認原告派下權存在，張道欲部分則駁回，104年11月2日台灣高等法院台中分院103年度上字第445號判決，惟因管理人過世且未再選出新的管理人而致上訴時效超過，自104年7月8日公業管理人過世起，雙方理應停止相關訴訟，以保護本案被告之司法防禦及相關權益，而非繼續司法手段在被告未有防禦之公平可能性下，原告逕以勝訴之理由再對其他派下員提出返還不當得利之訴，再按祭祀公業條例第17條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，..有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，第18條：「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告三十日，無人異議後准予備查..」，依上開法條說明，原告應先至公所辦理派下員身分更新（公業管理人已過世，目前並無代理人可原告辦理），則公業及其他下員才能在不違祭祀公業相關法規下（派下員名冊乃為分配公業土地價金之唯一依據），謀求雙方之完善解決。
⑵被告因長期居住在新北市，在3月下旬才知悉原告對公業
提起訴訟且將於4月15日開庭，被告並於3月28日聯絡原告，清楚表明被告尚有一胞弟，所分配得之價金當時分成三等分，除被告及胞弟外，還有張和忍，各分得三分之一價金，被告對於原告派下員身分及分配土地價金之權利並無疑義，被告亦有意將所分配之三分之一價金合理達成兩造都有共識的部分保留給原告，但被告無法確定亦無權決定胞弟及張和忍的意見，張和忍提出先父67年5月31日所簽定之房屋買賣契約，被告及胞弟鑒於張和忍也是屬於家族成員，以和為貴，同意將分配所得分成三等份之398,374元交付張和忍（103年8月27日被告及胞弟就系爭公業出售系爭土地之價金扣除土地增值稅、律師費、管理費、祭祀基金、代書費後得分配價金合計1,195,120元，分成三等分，由被告及胞弟、張和忍各分得398,374元）。⑶但對於新增第五大房，其下子孫共有原告及訴外人張道欲
、張勝傑、張家禎四人，除張道欲已經法院駁回其為派下員外，張勝傑、張家禎二人並未有公開或書面承認其非派下員，原告派下員身分獲得確認並不代表張勝傑、張家禎二人不具有派下權，因此在法律上此二人仍有可能對其他派下員提出確認派下員身分之訴而致他人困擾，被告族兄亦曾詢問是否應先給原告二分之一價金就好，未來若有證明張勝傑、張家禎二人非派下員或原告能取得該二人同意放棄下權證明，被告兄長再將剩餘二分之價金匯給原告，然原告不同意，而被告兄長對此仍有相當大的疑慮，被告亦一致表達相同疑慮，此為爭執點。
⑷原告要求加計利息返還及負擔相關訴訟費用等，乙方不同
意！理由如下：分配公業土地價金乃極其慎重之事，其分配對象是以市公所登記查備之「派下員名冊」為唯一依據，該名冊縱有疏漏，或如原告之身份不為公業所承認，除當初承辦代書須負部分責任外，原告個人也應負完全舉證的責任，旁人並無從知曉或擁有原告家族裡的完整資訊或實物證據可據以支持。舉原告本人提起「派下員身份確認」之訴為例，原告自99.07.14起即以存證信函提出異議，並花很多精神、時間來蒐集有利於自己的人、事、物等佐證資料，又花很多錢聘請律師寫訴狀、調資料、上法庭等，一直到103.07.24止，足足花了4年才能經由法院確認其派下員身份，而其弟張道欲反被確認為「非派下員」，由此證明並非原告所言即真！可見「派下員身份確認」一事對他人來說是難以判斷亦非其責任，若非經由法院公平裁決是不易解決的。再舉公業派下員張秋然、張好、張省、張玉環等人的派下員身份，何以原告沒有提出疑問？這證明了原告在對於其他派下員的身份認知上是採取了「信任家族長輩的說法、公業所委託代書的專業、他人身份與本身無關」下的自然作為，原告既已如此，那何能要求其他派下員必要花時間精神代原告應負責任之不完善而受「加計利息與訴訟費用」之請求，此實乃不合理之事。105.01.30原告的民事起訴狀第1頁先位訴之聲明之一：「......自本起訴狀繕本送達於被告等人之翌曰起……」、第16頁倒數第4行：「……以103年8月01日為計算之始點。」、民事訴之追加狀第1頁追加後先位訴之聲明之一：「……自本起訴狀繕本送達於最後一位被告之翌日起......」以上3段文字對於利息之計算，?方本身即自相矛盾，本諸對被告應做有利之判決，加計利息請求是應予忽略不計的。現今銀行利率僅1%～2%，甲方要求5%實屬不切實際（被告是否也該對原告收取管理費？）訴訟費用之產生乃原告因「完全舉證責任」及「專業司法判決」之需而由原告主動行為所致，更與他人無關！因此原告要求加計利息返還及負擔相關訴訟費用等是被告不同意之事。返還原告的價金並非如原告所計算之數，尚得扣除土地增值稅、鑑界費、代書費等等…，而原告自確認為派下員後，之前公業攤付於各派下員的諸項費用（含公業聘請律師與原告打官司的費用），依照原告的算法，原告亦應重計並「加計5%利息」攤還予公業，方為公平。「原告的完全舉證責任及「專業法律素養的司法判決」才是本案返還價金之「必要延遲」及「原告舉證之需」所在，而非公業或其他派下員的責任。
⑸本案原告理應在確認派下員身份後，先至市公所申請調解
，應即能快速有效地透過協調解決並獲得司法同等效力，不應直接對所有派下員提起訴訟，造成眾人困擾及資源浪費，建議原告能朝此方向處理，也能替甲方省下不少訴訟費用。
⑹聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（六）被告張道宗部分：⑴查本件坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○號土地原屬
系爭祭祀公業所有，於99年7月27日由系爭祭祀公業管理人張重湖向彰化縣員林鎮公所申請系爭祭祀公業管理暨組織規約備查時，其所列之派下員名冊僅張智英等10人而已，並未將被告張道宗列為派下員。嗣後該祭祀公業於100年3月13日召開系爭祭祀公業土地清理登記大會，決議將落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地處分、移轉登記並辦理土地清理工作，並決議將上開土地中之51 .98坪通知被告張道宗於2個星期內辦理過戶登記手續，若不辦理，則依照原先房下共同協議分配持分面積，先將被告張道宗應取得之51.98坪土地予以分割出來，暫時登記在三房派下宗親名下共同代管。惟當時系爭祭祀公業並未將被告張道宗列為派下員，故而被告乃於100年4月13日委任律師函知系爭祭祀公業管理人張重湖應依祭祀公業條例第17條規定，向員林鎮公所辦理更正派下員證明書。嗣後系爭祭祀公業其管理人變更及就系爭土地為出售之決議等，均未通知被告張道宗參與，就上開土地出賣價金之分配，被告張道宗亦未曾領取，故而被告張道宗並無不當得利之情事。
⑵本件系爭祭祀公業就出賣上開土地之決議及價金分配之決
議，是否經全體派下員會議之決議，其決議之合法性均有待確認，被告張道宗既未參與上開決議，亦未曾領取土地出售價金或分配得土地，故而並無得利之情事，與其他被告間，亦無共同侵權行為之情事。故而原告依不當得利及共同侵權行為請求被告張道宗連帶損害賠償，亦屬依法無據，應予駁回。
⑶本件依卷附系爭祭祀公業領取公金清冊(第一次)派下員取
得土地土地公金之記載，其中張道宗分得價金2,083,000元；依(第三次)張水壽房系取得坪數分配表記載，張道宗分得總價為3,948,200元，扣除增值稅等分擔額後，應分配2,987,796元；又依(第三次)張水壽房系取得坪數分配表記載，張道宗分得總價為2,369,280元，扣除增值稅等分擔額後，應分配1,793,255元。上開領取公金清冊中就被告張道宗所應領取之分配金，均未經被告張道宗簽名具領，系爭祭祀公業之管理人亦未將上開金錢辦理提存或通知被告張道宗具領。是本件被告張道宗既未領得上述分配金，自無得利之情事，原告依不當得利之法律關係請求被告張道宗給付，於法無據，應予駁回。
⑷又按代位請求權之行使，應將列被代位人為共同被告，本
件被告張道宗係對系爭祭祀公業有價金分配之請求權存在，若被告張道宗若怠於履行對系爭祭祀公業領取分配金，則原告行使代位請求，自應將「系爭祭祀公業」列為被告，該訴之聲明為「被告系爭祭祀公業應給付被告新臺幣○○○元後，其中新臺幣○○○由原告收取」等語。查本件系爭祭祀公業是否尚在存續中？若仍在存續中，則應系爭祭祀公業列為被告；若該祭祀公業已解散清算，自應以清算人為被告，而非以原管理人之繼承人為被代位人而將其列為被告。是本件原告逕以系爭祭祀公業之原管理人張清麗之繼承人張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉等人為被代位之被告，顯然於法不合，請予駁回。
⑸查本件坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○號土地原屬
系爭祭祀公業所有，於99年7月27日由系爭祭祀公業 管理人張重湖向彰化縣員林鎮公所申請系爭祭祀公業管理暨組織規約備查時，其所列之派下員名冊僅張智英等10人而已，並未將被告張道宗列為派下員。嗣後該祭祀公業於100年3月13日召開系爭祭祀公業土地清理登記大會，決議將落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地處分、移轉登記並辦理土地清理工作，並決議將上開土地中之51.98坪通知被告張道宗於2個星期內辦理過戶登記手續，若不辦理，則依照原先房下共同協議分配持分面積，先將被告張道宗應取得之51.98坪土地予以分割出來，暫時登記在三房派下宗親名下共同代管。惟當時系爭祭祀公業並未將被告張道宗列為派下員，故而被告乃於100年4月13日委任律師函知系爭祭祀公業管理人張重湖應依祭祀公業條例第17條規定，向員林鎮公所辦理更正派下員證明書。嗣後系爭祭祀公業其管理人變更及就系爭土地為出售之決議等，均未通知被告張道宗參與，就上開土地出賣價金之分配，被告張道宗亦未曾領取，而於本件訴訟中被告方知悉分配金之數額，是上開系爭祭祀公業就出售系爭土地之決議及系爭祭祀公業是否仍然存續，皆尚未釐清，被告張道宗並無不當得利之情事。原告主張被告張道宗有不當之獲利，與事實不符⑹聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決願供擔保請求准予宣告免為假執行。
（七）被告張世憲、張和忍、張道梓、張明勤、張明岳、張明喨、張木寅、張道煥、張清育、張錦輝、張錦榮、張庭瑋、、張英智、張重湖、張桐波、張有仁、張粒、張懷柔、張懷澤部分：
⑴本件原告起訴未具合法性：原告應先確認張勝傑、張家禎
等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實而無權利，起訴始為合法；或與張勝傑、張家禎等二人共同起訴，始為合法：祀產為原被告間之公同共有關係，依據民法第828條規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，即須全體共有人未經分析財產前，僅為全體公同共有關係，原告主張有請求權利者，僅為潛在之持分關係，須經全體公同共有關係處分為普通共有關係始得為處分。而本件原告主張有第五房分之權利者，則充其量原告為五房份中之一房份，對於祭祀公業祀產僅具有公同共有關係，亦即其房份以下鉅有之權利者僅為潛在之五分之一比例，並非具有特定之持分比例。再者，則於原告證明其設立人張屘以下有剩餘張道財、張勝傑、張家禎等三人派下，其中張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實，應負積極舉證責任，否則應以全體公同共有人即張道財、張勝傑、張家禎等三人為共同起訴，否則訴訟未具合法。
⑵若原告無確認張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有
祭祀事實而無權利者，則如何說明張勝傑、張家禎等二人無於該第五大房中分配之權利？既無證明，則於公同共有關係下，應全體起訴或被訴，則知悉本件原告起訴並未具合法；若原告確實業經確認張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實而無權利者，則證實張勝傑、張家禎等二人無於該第五大房中分配之權利，則無須共同起訴或被訴。則更可反證，本件應於確認張勝傑、張家禎等二人無權利後，起訴始為合法；然若經確認張勝傑、張家禎等二人有共同承擔祭祀或有祭祀事實而有權利者，則可知悉該二人有公同共有關係，則知悉本件起訴不合法；亦即，無論如何，原告應先確認張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實而無權利，起訴始為合法；或與張勝傑、張家禎等二人共同起訴，始為合法。
⑶原告主張張勝傑、張家禎等二人無派下員資格，但前案判
決有無產生對本案的既判力或爭點效的影響是有問題的，因為該案是確認原告派下權存在，並沒有對張勝傑、張家禎為認定，102訴字第940號判決第一審判錯的原因是因為有祭祀的事實，才有派下權利之要件，係限於97年7月1日以後才發生的繼承事實，所以被告認為本件起訴不合法。
⑷本件爭系爭祭祀公業祀產分配狀況：
①查本件係爭系爭祭祀公業派下，於102年1月份，委託同案
案被告張良任全權處理派下地籍清理及確定繼承系統、派下現員等，確定派下現員。共計有先祖設立人張水壽、張紹隆、張尚楓、張呆、張知高等五人，並以其等以下五大房，其中先祖張尚楓絕亡無子嗣，故而僅餘四大房。
②按祭祀公業祀產係由派下權人全體公同共有，未經規約約
定分配前，為全體公同共有狀態。而本件系爭祭祀公業管理規約約定祭祀公業祀產以房份平均分配，並於房份以下依據民法之繼承關係為分配祀產。然其中繼承系統之中，設立人張呆以下僅餘派下權人張秋然，經張秋然及設立人張知高派下子孫同意，於祀產分配中，設立人張呆及設立人張知高之二房份，願意結合為一房份分配祀產，而形成共計三房分公同共有祀產並平均分配祀產，為:設立人張水壽、張紹隆、張呆及張知高等三房份。後經前開三房份之派下權人34員，經全體協議並同意分配祀產如統計表，並於103年將祀產由張良任所處理變賣，所得價金共計75,820,640元，扣除所有必要費用等，剩餘57,377,230元全數依據前述約定分配與全體派下權人。
⑸本件原告主張並無理由：
①原告主張被告應負民法第185條規定連帶損害賠償。然查
，民法第185條規定公同侵權行為之規定，以行為人有行為關連之共同為必要。而本件如前述系爭祭祀公業派下，
於102年1月份派下地籍清理完畢並確定繼承系統及派下現員，並經員林鎮公所公告確定，並無關於原告之繼承系統，被告委託同案被告張良任依據員林鎮公所公告確定之派下繼承系統及派下現員，並依據房份關係為祀產分配，並無任何故意或過失。
②而原告張道財所主張為繼承系統之派下權人派下權存在，
乃於104年10月28日判決，後經至早於104年11月間判決確定（第一審判決於103年8月6日判決認原告張道財之派下權存在），然此時始確定張道財具有派下權關係，但系爭祭祀公業之派下關係早於102年1月前即已告確定，並經公告，則如何認為被告係有故意或過失對於原告為侵權行為?③則如上，被告既無故意或過失，縱然原告主張不當得利有
理由者（被告否認），則亦非認為被告等有侵權行為之故意或過失，更無損害賠償之連帶關係。
⑹原告所主張不當得利之分配關係，亦屬有疑：
①本件如前述，共計有剩餘四大房之祀產分配關係，原告主
張其先祖張尾子為設立人，則可知悉共計有五大房有四產之分配關係：設立人張水壽、張紹隆、張呆、張知高、張屘等五人，並依據原告起主張之派下繼承系統表，可知悉該設立人以下之派下人有四人:張道財、張道欲、張勝傑、張家禎等四人，其中張道欲前與張道財提起派下權存在經法院判決確認不存在確定，則剩餘張道財、張勝傑、張家禎等三人，亦即於此時對於張尾子房份之財產係由該三人等公同共有、或有潛在持分關係。
②然查，原告對於設立人張尾子以下有剩餘張道財、張勝傑
、張家禎等三人派下，卻率認張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實，應負積極舉證責任，此係關係原告所應分配祀產數額比例為何?否則若依據原告所提出之繼承系統，原告所起訴主張者應有二分之ㄧ之請求屬於張勝傑、張家禎等二人所有。且依據原告之主張，被告等原有四房份平均分配祀產，此乃被告間之協議分配，效力當然不及原告，更無與原告為協議，則依據規約，若原告之主張有理由者，祀產之分配亦以五大房份分配為合法。
⑺原告所主張被告等人所溢領部分，說明如下：
①溢領如原告所計算，除被告張道梓、張木寅、張道煥、張
錦輝、張錦榮、張庭瑋等六人有誤外，其餘沒意見，然就所有被告溢領部分，被告皆應再以1/2取得其所損害，而非所有溢領皆其所得，因其房份仍有張勝傑、張家禎等二人派下。
②承上，依據原告所計算除被告張道梓、張木寅、張道煥、
張錦輝、張錦榮、張庭瑋等六人之計算錯誤如後說明外，原告可主張之權益說明如下：㈠原告主張張世憲不當得利179189元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張179189元X1/2=89595元。㈡原告主張張和忍不當得利158829元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張158829元X1/2=79415元。㈢原告主張明勤不當得利159472元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張159472元X1/2=79736元。
㈣原告主張張明岳不當得利159472元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張159472元X1/2=79736元。㈤原告主張張明喨不當得利159472元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張159472元X1/2=79736元。㈥原告主張張道宗不當得利0000000元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張0000000元X1/2=716973元。㈦原告主張張清育不當得利286962元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張286962元X1/2=143481元。㈧原告主張張英智不當得利573492元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張573492元X1/2=286746元。㈨原告主張張重湖不當得利573492元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張573492元X1/2=286746元。㈩原告主張張桐波不當得利573492元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張573492元X1/2=286746元。原告主張張有仁不當得利573492元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張573492元X1/2=286746元。原告主張張粒不當得利573492元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張573492元X1/2=286746元。原告主張張懷柔不當得利0000000元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張0000000元X1/2=716973元。原告主張張懷澤不當得利0000000元，應再計算乘其該房份之持分1/2，可主張0000000元X1/2=716973元。
③就被告張道梓、張木寅、張道煥、張錦輝、張錦榮、張庭
瑋等六人之計算錯誤說明如下：㈠依據張良任所提出賣61
8、619地號土地，總價金7582萬640元，997.64坪，每坪7萬6000元整，扣除所有必要費用後，每坪負擔成本費用1萬8487元，則剩餘每坪可得57513元。亦即所有派下員按其持分坪數取得價金。㈡張道梓部分：更正後持分1/60計16.63坪，應取得價金956441元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得996142元，溢領應返還39683元。
侵害原告之權益部分為39683元X1/2=19842元。㈢張木寅部分:更正後持分1/100計9.98坪，應取得價金573980元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得956441元，溢領應返還382461元。侵害原告之權益部分為382461元X1/2=191231元。㈣張道煥部分：更正後持分1/100計9.98坪，應取得價金573980元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得596985元，溢領應返還23005元。
侵害原告之權益部分為23005元X1/2=11503元。㈤張錦輝部分：更正後持分1/200計4.99坪，應取得價金286990元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得298492元，溢領應返還11502元。侵害原告之權益部分為11502元X1/2=5751元。㈥張錦榮部分：更正後持分1/200計4.99坪，應取得價金286990元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得298492元，溢領應返還11502元。侵害原告之權益部分為11502元X1/2=5751元。㈦張庭瑋部分：
更正後持分1/100計9.98坪，應取得價金573980元(每坪57513元)，由卷內證物資料可知悉其實際取得596985元，溢領應返還23005元。侵害原告之權益部分為23005元X1/2=11503元。
⑻綜上所述，原告必須證明：(ㄧ)張勝傑、張家禎等二人如
何不具有派下權而為繼承分配？(二)若原告無法證明者，則祀產應為共計五大房所分配，原告所分配者為五分之一再乘二分之一，即十分之一。
⑼聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判
決願供擔保請求准予宣告免為假執行。聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決願供擔保請求准予宣告免為假執行。
（八）其餘被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告等抗辯原告並非系爭祭祀公業設立人張屘下之惟一派下員，原告應先確認張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實而無權利，起訴始為合法；或與張勝傑、張家禎等二人共同起訴，始為合法，祀產為原被告間之公同共有關係，依據民法第828條規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，即須全體共有人未經分析財產前，僅為全體公同共有關係，原告主張有請求權利者，僅為潛在之持分關係，須經全體公同共有關係處分為普通共有關係始得為處分。而本件原告主張有第五房分之權利者，則充其量原告為五房份中之一房份，對於祭祀公業祀產僅具有公同共有關係，亦即其房份以下具有之權利者僅為潛在之五分之一比例，並非具有特定之持分比例。再者，則於原告證明其設立人張屘以下有剩餘張道財、張勝傑、張家禎等三人派下，其中張勝傑、張家禎等二人無共同承擔祭祀或有祭祀事實，應負積極舉證責任，否則應以全體公同共有人即張道財、張勝傑、張家禎等三人為共同起訴，否則訴訟未具合法云云，惟為原告否認，陳稱從前案的確認派下員整個卷證資料，在在可以證明有關張屘的派下員資格只有原告一人，因為本件系爭祭祀公業的派下員資格除了是設立人之後代子孫外，還必須要有共同承擔祭祀事實，這是在前案就已經認定的事實，本件雖是系爭祭祀公業原管理人張清麗已死亡，但是從前案裡面可以看出被告訴訟代理人所主張的張勝傑、張家禎從未有共同承擔祭祀事實，又如何來主張具有派下員資格，且縱使原告這部分無法取得張勝傑、張家禎之書面確認，亦無損於原告起訴請求的資格問題，只是原告之訴究竟是全部勝訴或者部分勝訴的問題，因本件原告起訴主張的依據是張屘的部分為原告一人取得，並無其他派下員，且系爭祭祀公業是已經決議將土地出售的價金分配給全體派下員，只是就原告的部分並沒有依法予以分配或保留，此所以原告起訴請求依據侵權行為或不當得利的由來等語；按起訴時當事人是否適格，應依原告起訴內容及形式上得以確定之事實作認定，本件原告起訴主張其為該房之惟一派下員，亦無尚有其他派下員之確定事實，依其起訴狀內容，尚難謂有當事人不適格之情狀，況系爭祭祀公業已決議依各派下員之持分分配價金，為兩造所不爭執，自無仍為公同共有之情事而應合一確定，故原告單獨起訴於法並無不合，被告辯稱應以全體公同共有人即張道財、張勝傑、張家禎等三人為共同起訴，並非有理，合先敘明。
四、本院之判斷：
（一）本件原告主張其為祭祀公業張信寬之派下員，公業所有之系爭二筆土地已經出售等事實，業據其提出土地登記簿謄本、歷史異動資料謄本、本院102年訴字第940號及台灣高等法院台中分院103年上字第445號民事判決（均影本）等件為證，並經本院依職權調閱前開民事件卷宗查核屬實，且為到庭被告及曾具狀被告等不否認，其餘被告則合法通知未到庭亦未提出書狀作何陳述，原告此部分主張自堪信為真實；惟原告先位主張被告等共同侵害其權益，請求被告等連帶給付其11,472,002元及遲延利息，備位主張被告張春中等分別有其書狀所載不當得利之金額，請求被告等返還，並加計遲延利息云云，則均為到庭被告及曾具狀被告等否認，並以上開言詞置辯。
（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；另因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第179條、第184條第項前段、第185條第項前段亦均有明文規定。
（三）查兩造對於原告為系爭祭祀公業之派下員，公業當時管理人張重湖於98年12月9日起委任被告張良任申報各種公業及土地處分登記等事項，後於102年12月25日經前任管理人張清麗以每坪76,000元之價金將系爭二筆土地全部出任予訴外人巫月卿，其中扣除全部土地面積之百分之十為被告張良任辦理系爭祭祀公業重新備查及各登記之報酬，及14,192,467元規費，再加上留給公業作祭祀費用、委任代書酬勞、管理人之報酬費及支應前開另案訴訟之開銷，合計18,443,410元，可分配之淨額為57,377,230元，決議依房份分配予派下員，三次分配清冊日期為103年5月25日、同年7月21日及同年8月14日等事實，業據兩造提出土地登記簿謄本、歷史異動資料謄本、民事判決、委任契約書、土地買賣契約書、土地增值稅繳款書、派下員會議紀錄、同意書、分配明細表及領取公金清冊（均影本）等件為證，並為到庭及具狀兩造所不爭執，應可採認為真。
（四）原告先位主張被告張良任受有報酬之委任，應負善良管理人之注意義務，對於屬於原告之房份金部分，應以其專業意見提議予以保留不予分配，待前案確認派下權之訴確定後，再為決議如何分配，竟未予提議，復與其餘被告將此部分之房份金予以全部瓜分分配，以致屬於原告之房份金，全遭被告張良任及其餘被告以超額方式予以分配據為己有，被告等人就此部分自屬故意（至少有過失），共同侵害原告之房位金，認被告等應連帶負賠償之責云云，惟為到庭及具狀被告否認，被告張良任辯稱：伊係受管理人委任，當初分配有經派下員決議，管理人有提出分配土地價金之書面，當初接受委任的報酬為出售系爭二筆土地98年公告現值的百分之十，算出來是330萬元，原告房份是否保留是管理人的權利，伊不知道，伊不記得系爭二筆土地價金何時分配，當初是留下50萬元，做為祭祀、修繕費用，已經全部交給管理人了，資料都已經提出，依清冊計算，金額應該是符合的，未領取的部分應該都在管理人那裡等語，其餘到庭及具狀被告則辯稱僅被動接受公業分配，而本件如前述系爭祭祀公業派下，於102年1月份派下地籍清理完畢並確定繼承系統及派下現員，並經員林鎮公所公告確定，並無關於原告之繼承系統，被告委託同案被告張良任依據員林鎮公所公告確定之派下繼承系統及派下現員，並依據房份關係為祀產分配，並無任何故意或過失等語；經查，原告係於102年10月18日向本院提起確認派下權存在之訴，第一審於103年8月6日判決原告勝訴，系爭公業管理人張清麗上訴，經二審法院於104年10月27日駁回上訴，並於同年11月23日確定等情，業經本院依職權調閱前開民事事件卷宗核對無誤，兩造對此亦無異議，核系爭祭祀公業出售系爭二筆土地及決議分配時，原告與系爭公業對於派下員認定有所分歧，且當時第一審法院尚未判決，原告是否為系爭公業派下員之資格仍屬未定，系爭公業原管理人依當時清查登記結果進行分配工作，難認有侵害原告何種已確定之權益，且第一審判決後系爭公業管理人並不認同而為上訴，堪認對於原告派下員資格仍有爭議，其未預列或提存原告房份金自屬合於情理，亦無違法之處，況被告張良任係受系爭公業管理人委任處理相關登記事宜，並非原告，其亦無認定派下員資格及決定系爭土地價金分配之權限，其未提議保留原告之房份金，並不違反其為受委任人之義務，且此部分為契約責任，與侵權行為有別，原告此部分主張容有誤會，至其餘被告係由祭祀公業原管理人作成分配清冊後通知領取或過戶，並未主動排除原告，且當時原告派下員資格未定，亦難認已有確定可受分配之權益，縱使系爭公業原管理人及被告張春中等決議不予列入或提存，亦無侵害原告權利之可言，況原告勝訴後其可受分配之權益並未喪失，仍可向系爭公業請求分配，並無任何損害；故原告主張被告等有共同侵權行為，請求賠償其損失11,472,002元及遲延利息云云，於法無據，並無理由。
（五）原告復主張被告張春中等溢領分配金，依不當得利請求返還溢領部分云云，惟為到庭及具狀被告等否認；查系爭土地為系爭公業所有，其出售之價金仍屬公業之財產，其管理及處分事宜依系爭公業管理暨組織規約第11、12條規定，授權公業管理人負責，若經派下員大會過半數決議或書面同意，得按各房房份均等持分比率分配，此有員林市公所回函附系爭公業管理暨組織規約影本在卷可參，觀該規約內容可知關於財產處分後價金之保管及分配係由公業管理人以公業名義為之，派下員間並無直接之法律關係，如派下員對於分配金額有何意見，應向公業管理人提出異議，由公業管理人召開派下員大會確認後，再行追討或補發，斷無由派下員自行認定分配比例而向其他派下員追索之理，況本件系爭土地價金之分配比例及各房應負擔之費用、未盡義務者之折價，均經派下員大會依規約所定方式決議，此有原告提出之會議紀錄及同意書（均影本）可憑，被告張春中等依合法之決議及管理人之分配領取分配金，自屬有法律上之原因，如原告對此有所異議，應先向系爭公業提出，由派下員大會討論後決議，如有爭議再向法院對系爭公業提出訴訟，本件原告未經派下員大會決議即私自認定應受分配金額，自與系爭公業規約規定有違，且系爭公業於103年5月25日派下員大會中雖決議待系爭土地出售後授權管理人向員林市公所呈報解散事宜，然經向該公所查結果，並無相關公業解散之呈報，依系爭公業規約第16條規定，公業仍屬存在，原告若對決議後之分配仍有異議而欲提起訴訟，應以系爭公業為被告（無管理人可請求法院選任特別代理人），況縱認系爭公業已經解散，惟依祭祀公業條例第46至48條之規定應進行選任清算人進行清算，至清算終結止，在清算之必要範圍內，祭祀公業法人視為存續，原告稱因前管理人張清麗已於104年年底去世，且因現今系爭祭祀公業已無其餘之積極財產，僅因未有辦理解散之程序，致此部分實已無從再為選任新的管理人之可能，從而原告對於「房份金」之遭受侵害，僅能以全体之派下員為起訴請求之對象云云，於法不合，自無可採。
（六）至原告主張被告張道宗不願領取分配金，怠於行使權利，原告爰依法代位被告張道宗向被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉請求代位受領云云，然原告不得逕行未經派下員大會決議即向各別派下員請求返還分配金，已如前述，且祭祀公業財產分配之房份金應屬身分專屬之權利，債權人亦不得代位行使，況被告張道宗早已表明不願領取，其拋棄之房份金應歸入待受分配之金額而依派下員大會決議之比例再分配予其餘派下員，其權利既已不存在，原告亦無從代位行使；又兩造對於設立人張屘一房之派下員尚有何人持有爭議，核張屘一房現存後代可查知者有原告及張道欲、張勝傑、張家禎四人等情，為兩造所不爭執，惟原告稱其餘三人未有祭祀事實，不得享有派下權等詞，為到庭及具狀被告等否認，經查前開原告及訴外人張道欲對系爭公業提起確認派下權之訴，經確定判決認定原告有派下權而訴外人張道欲則無，有前開民事判決影本可參，惟對於訴外人張勝傑、張家禎二人並未有相關訴訟，該二人亦非前開民事事件之當事人，自無既判力之可言，且此等派下員資格之認定，除依祭祀公業條例及公業規約相關規定之程序申報外，如有爭議應由法院以判決確定之，自無由私人自行認定之理，況原告對於訴外人張勝傑、張家禎二人為張屘後代一事並不否認，依前揭法條規定，其對於該二人無派下員資格而由原告一人獨得分配金之有利事實，應負舉證之責，原告對此無法提出明確證據以實，其主張為張屘一房惟一派下員之說法即不可採，附此敘明。
五、從而，原告據共同侵權行為及不當得利之法律關係，先位請求被告等連帶給付其11,472,002元及遲延利息，備位主張被告張春中等分別有其理由所載不當得利之金額，並加計遲延利息云云，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 莊何江