臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第213號原 告 許勝閎訴訟代理人 謝明智律師複代理人 張桂真律師被 告 郭榮洲訴訟代理人 陳世川律師被 告 梁雅琦訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 劉靜芬律師被 告 梁貴英上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾參萬零參佰肆拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：⑴被告己○○與被告丙○○間就如附表所示之不動產，於如附表所示之時間所為之贈與行為，及於如附表所示之時間所為之所有權移轉之物權行為應予撒銷；⑵被告丙○○應將如附表所示之不動產於如附表所示之時間以夫妻贈與為登記原因，在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告己○○所有；⑶確認被告丙○○、乙○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地，於民國（下同）105年7月28日由彰化縣鹿港鎮地政事務所以彰鹿跨字第1580號收件所為之抵押權設定登記所擔保之新台幣（下同）200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在；⑷被告乙○○應塗銷前項之抵押權設定登記；⑸訴訟費用由被告負擔；⑹願供擔保請求准予宣告假執行。
（二）緣於102年、103年間，被告己○○對原告稱其事業上有大筆資金之需求，故陸續向原告借款共計3534萬1000元，並簽立本票共8紙（原證1）予原告。後被告己○○屢次與原告約定償還上開款項之日期，其中被告己○○更於104年12月24日告知原告：「還好有另外的處理在進行，肯定在元宵節過後一個星期可以拿到一筆錢！所以請你們再稍微等一下，如果我沒辦法處理好，就把我台灣的資產過給你們絕無二話」（參原證2被告己○○與原告之Line對話記錄），然被告己○○卻於屢次於約定期限屆至時以荒謬且無證據可證明之理由搪塞原告，迄今為止被告己○○皆未償還原告任何借款。
（三）原告爰持原證1之本票向台灣彰化地方法院聲請核發本票裁定（參原證3之台灣彰化地方法院簡易庭105年度司票字第912號裁定暨確定證明書，並予說明者，因原證1之766646票號之本票，被告己○○未記載發票日，故該本票尚未聲請本票裁定），並查得原為被告己○○所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地已於104年8月24日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下；原為被告己○○所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地與永興段28建號之建物已於104年6月29日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下，且系爭2007、2008地號土地更於105年7月28日設定擔保債權總金額為200萬元之抵押權予乙○○，此有上開不動產之登記第二類謄本（原證4）可資為憑。
（四）關於被告己○○將系爭4不動產以夫妻贈與為原因移轉所有權予被告丙○○之債權與物權行為，原告依民法第244條第1項、第4項之規定聲請鈞院撤銷之，並請鈞院命丙○○將系爭4不動產移轉回被告己○○名下：
⑴按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。…債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」民法第244條第1項、第4項定有明文。
⑵查由原證1之本票共8紙可知，原告對於被告己○○有3534
萬1000元之債權，而被告己○○卻將原為其所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地於104年8月24日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下；將原為其所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地與永興段28建號之建物於104年6月29日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下，顯見被告之無償行為已損害原告之上開債權，原告爰依民法第244條第1項規定聲請撤銷被告己○○將系爭4筆不動產移轉予被告丙○○之債權行為與物權行為，並依民法第244條第4項規定，請鈞院命被告丙○○將系爭4筆不動產移轉回被告己○○名下。
（五）關於被告丙○○將彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地設定抵押權予乙○○之部分應屬通謀虛偽意思表示之行為，依民法第87條第1項之規定應屬無效，依民法第113條之規定應回復原狀，而原告乃係被告己○○之債權人，既然己○○怠於行使其民法第113條、第767條第1項中段之權利，原告自得依民法第242條之規定代位行使之：
⑴關於確認利益之說明：按確認法律關係之訴，非原告有即
受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又債務人財產係全體債權人（包括一般債權人及優先受償之債權人）之擔保，亦即，債務人之不動產縱有設定抵押權，致不動產變價後應優先清償抵押債權，然因不動產之實際價值為何，非經變價無法確定，且抵押債權亦可能因清償而減少甚或消滅，是債務人之不動產縱有抵押債權存在，但對一般債權人而言，該債務人所有之不動產，均可為其債權之擔保，故債權人對於債務人之財產歸屬不明確而有即受確認判決之法律上利益時，並不因債務人所有之不動產是否有抵押債權存在而生影響。由上開說明可知，關於系爭2007、2008地號土地原告已聲請鈞院回復為被告己○○所有，而本件原告主張者乃系爭2007、2008地號土地上之抵押權設定登記係通謀虛偽意思表示所為，應為無效，且抵押權所擔保之債權亦不存在，而此項法律關係之存否，尚非明確，且原告係被告己○○之債權人，擬就被告己○○所有之系爭2007、2008地號土地取償，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
⑵被告丙○○將系爭2007、2008地號土地設定抵押權予乙○
○之部分應屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，原告可依民法第242條之規定代位行使被告己○○之權利：①按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條第1項定有明文。
②由上開說明可知，原告乃被告己○○之債權人，且被告己
○○並稱願將系爭2007、2008地號土地移轉登記予原告作為抵償，然被告己○○卻將系爭2007、2008地號土地移轉登記予被告丙○○，而系爭2007、2008地號土地又設定抵押權予乙○○，足見實際上應無抵押債權與抵押權之存在，該抵押權之設定乃屬被告己○○脫產行為之一環而屬通謀虛偽意思表示之行為，依民法第87條第1項之規定，應屬無效，且依民法第113條之規定，被告乙○○應負回復原狀之義務。而因原告乃被告己○○之債權人且已聲請鈞院撤銷被告己○○、被告丙○○間之夫妻贈與，故被告己○○可依民法第113條、第767條第1項中段請求被告乙○○塗銷系爭抵押權之登記，然因被告己○○怠於行使，原告爰依民法第242條之規定代位請求之。
（六）謹將被告己○○簽發予原告之系爭本票、原告借貸金錢予被告己○○之比對資料，整理如「借貸金流對帳單」（原證5）予鈞院參酌，並有證據資料即「庚○○（原告之配偶）之鹿港信用合作社存摺明細」（原證6）、「原告之鹿港信用合作社存戶往來明細」(原證7)、「鹿港信用合作社匯款委託書」(原證8)、「原告之興業銀行帳戶明細對帳單」（原證9）可參。此外，關於被告己○○積欠原告740萬元人民幣之事實，亦經被告己○○承認，此有LINE對話紀錄（原證10）可證。
（七）關於證人辛○○、甲○○、庚○○於106年9月26日在鈞院證述之內容，原告表示意見如后：
⑴證人辛○○在鈞院作證之內容包括：「己○○是在溝墘開
設土魠魚羹，我會帶同事去吃。土魠魚羹是己○○夫妻一起開的，我去他們都會招待。…（法官問：被告丙○○是否知道己○○向原告借錢的事？）知道，他們是夫妻，因為丙○○有一次到原告家裡，有提到這件事情，原告也有說。…（原告訴代問：請求訊問證人，你到被告家的魚羹店消費時，看到己○○在做什麼事情？）己○○太太在廚房弄飯，己○○端出來給我們，還會招待我們。」。
⑵證人甲○○在鈞院作證之內容包括：「（法官問：對於己
○○、丙○○的家庭及經濟狀況，是否瞭解？）他們是在做土魠魚羹的生意，我也有去。（法官問：大概是多久以前的事？你有常常去嗎？）剛開的時候有常常去，原告介紹我參加傳銷，原告是我的上線，己○○是原告的上線。（法官問：最近一次是何時去的？）去年。（法官問：魚羹店是何人在經營？）剛開始認識的時候是兩夫妻經營，去年時就只有看到他太太。（法官問：被告己○○夫妻如何分工？）剛開始己○○是在櫃台，太太都是在廚房工作。後來己○○不在，是他太太和小孩在經營。…（法官問：是否知道己○○有無支付家庭費用及子女扶養、教育費用？）我不知道，但是當時他們是共同經營土魠魚羹店。…（被告訴代陳世川律師：你認識己○○後，每年大約去幾次魚羹店？）我不記得去幾次，但是我住在隔壁，都會經過。（被告訴代陳世川律師：所以你每次經過時，己○○都在裡面？）沒有都在，因為我沒有天天去，也沒有天天看，但是我看的時候，夫妻都會在。」。
⑶證人庚○○在鈞院作證之內容包括：「（法官問：經過為
何？）大概是民國102年十一月，己○○有到我家裡，跟我先生談這件事情，就是要跟我先生借錢多少？如何支付利息？（法官問：借了幾次？）陸陸續續，就是錢拿進來，又借出去。（法官問：己○○有無將債務清償完畢？）完全沒有。（法官問：你是有看到帳目還是聽你先生說的？）因為臺灣的錢都是我處理給己○○，如果是興業銀行，是我先生從網路上轉帳給己○○在興業銀行的帳戶。（法官問：丙○○是否知道此事？）知道，從頭到尾都知道。因為當時己○○來借錢的時候，我們夫妻有告訴己○○，要跟他太太講，因為他家是他太太在作主的，他有回去跟他太太商量。（法官問：丙○○有無到過你家？）來了很多次，次數太多了，當初借錢的時候，就來我家很多次了。（法官問：來的時候，有無提到借錢的事？）來的時候，我們都會向她問，為何她老公會借這麼多錢？是否知道她老公在大陸做什麼事情？是不是作一些有保障的事情，丙○○還回答我們說，安啦，要我們放心。（法官問：對於己○○、丙○○的家裡狀況是否清楚？）一開始他們是經營小說及電動玩具，後來才改賣土魠魚羹。我都有去過。（法官問：是何人經營？）是兩個人共同經營。（法官問：共同經營是如何分工？）小說店是沒有進去過，只有經過。土魠魚羹店有時候是己○○，有時候是丙○○，有時候是兩個人都在櫃台那邊。…（法官問：是否知道己○○有無支付家庭費用及子女扶養、教育費用？）土魠魚羹的收入，己○○都交給丙○○。…（法官問：是否知道己○○在大陸經營什麼事業？有無賺錢？）說實在，正確我不清楚，因為己○○有所保留，我們也不清楚他做什麼，有無賺錢我也不清楚。可是我知道這幾年己○○去大陸，丙○○也會跟著去大陸好多次了，而且他如果從大陸回來，也會帶丙○○環島旅行，會跟我們說去那裡玩，還買了一台BMW的車。（法官問：車子是何人在用？）車子是他們夫妻的，如果己○○不在台灣，就是丙○○在用。（法官問：原告有無向己○○夫妻催討債務？）當初他們欠我們740萬人民幣，他們夫妻一再強調會負責，要我們安心，說他們是很有責任的人，誠信也很好，只是到後來並不是這個樣子，欠我們錢的時候，丙○○本身也來過我們家好幾次討論740萬人民幣，她是轉述己○○說會如期還我們錢，要我們耐心等，可是時間到了一拖再拖，當初他們欠我們740萬人民幣，我們有要求不動產讓我們設定抵押，兩夫妻也說要回去商議，哪知道是在拖時間，讓他們脫產。…（被告訴代陳世川律師問：請求訊問證人，如何知道己○○將土魠魚羹收入交給丙○○？）己○○到我們家，都會說錢都交給丙○○，且要做什麼事情都會經過丙○○，跟她商議好才會去做。（被告訴代陳世川律師問：收入交給丙○○這件事，你有無問過丙○○？）他們夫妻來我們家泡茶聊天，談到這件事情，丙○○也沒有反駁。…（被告訴代陳世川律師問：己○○是否曾經在大陸廣西買了一間人民幣60萬元的房子，給原告代為清償？）不是60萬元，是40萬元，而且也是在丙○○名下，不是給我們夫妻。當初有說要把這間房子償還給我們，但是也沒有，是丙○○自己跟我們說要把房子給我們作為償還。…（被告訴訟代理人謝秉錡律師：你們借款是多次借款，己○○還錢也是多次，你們有無彙算過尚欠多少錢？）有彙算過。（被告訴訟代理人謝秉錡律師：有無留下資料？彙算過程是如何？）何時拿一筆錢，我這邊會登記，己○○那邊也會登記，錢拿進來，他又會說急用，又拿出去，就叫我先生在網路上轉帳給他。…（被告訴訟代理人謝秉錡律師：你們兩方都有登記，彙算時沒有一起互相簽名表示負責？）沒有簽名，各算各的。（被告訴訟代理人謝秉錡律師：如果各算各的，不會有出入嗎？）不會，算完之後，己○○會開本票給我們，看當天是欠多少錢就開多少錢。（被告訴訟代理人謝秉錡律師：如果後面還的時候，前面的本票怎麼辦？）根本沒有還。如果有還，本票怎麼還在我們手上？」。
⑷由上開3位證人之證述內容可知，被告己○○、丙○○確
實有共同經營土魠魚羹店，且由證人丁○○、戊○○、庚○○之證詞，更可知悉關於經營土魠魚羹店之收入，係全部由被告丙○○收取，故被告丙○○將該收入作為家庭開銷、養育子女之用，被告己○○亦有相當功勞在其中，要難謂被告己○○並未盡扶養與分擔家計之責，職此，被告丙○○稱會移轉系爭不動產是在償還被告丙○○扶養子女的費用還有借款云云，並非屬實（且關於欠款部分，完全未見被告丙○○提出相關資料證明，更可見被告丙○○有借貸予被告己○○云云，乃屬臨訟杜撰之詞）。
⑸再由證人庚○○之證詞可知，「被告己○○確實仍積欠如
系爭本票所示之金額」，且「丙○○於系爭不動產移轉前更已知悉原告與被告己○○之間的債權債務關係」（且除證人丁○○亦為如此證述外，被告丙○○亦於上開證人證述後表示是原告不願意接受其將大陸房子移轉至原告名下，由此顯見被告丙○○當時確實知悉被告己○○有積欠原告款項）、「被告己○○會攜同丙○○出遊、購置名車予被告丙○○使用，故被告己○○並無未照顧家庭之情形。」。
（八）關於被告己○○確實仍積欠原告如系爭本票所示之款項尚未償還，說明如后，被告等稱並未積欠原告款項云云，乃屬不實，且與本件所呈現之證據相悖：
⑴被告己○○簽發予原告之系爭本票、原告借貸金錢予被告
己○○之比對資料，整理如「借貸金流對帳單」（原證5）予鈞院參酌，並有證據資料即「庚○○（原告之配偶）之鹿港信用合作社存摺明細」（原證6)、「原告之鹿港信用合作社存戶往來明細」（原證7)、「鹿港信用合作社匯款委託書」（原證8)、「原告之興業銀行帳戶明細對帳單」（原證9)可參。且被告己○○積欠原告740萬元人民幣之事實，亦經被告己○○承認，此有LINE對話紀錄（原證10)可證。至於被告己○○雖稱LINE對話內容並未加上幣值，故無法確定740是新台幣還是人民幣，然參照原證1所示之8張本票可知，被告己○○簽發予原告之本票金額共計新台幣3534萬1000元，如以人民幣1元兒換新台幣4.8元為計算，上開本票金額即為人民幣736萬2708元，此即與上開LINE對話內容所稱之740相差無幾，且因當時匯兒金額為浮動而非固定，更可確認該740乃指740萬元人民幣。
⑵至於被告己○○雖否認103年2月10日（被告己○○書狀誤
載為106年2月10日）匯款之新台幣498萬元，然被告己○○並非智識不全之人，被告己○○如真未向原告借款，被告己○○又何必簽發如原證1所示發票日期為103年2月10日、票據金額為新台幣498萬元之本票予原告，故由此即已可證明原告確有借貸上開新台幣498萬元予被告己○○。且關於上開新台幣498萬元之借款，乃係原告依照被告己○○所指示之方式由第三人在大陸將該借款轉成人民幣交付予被告己○○，故被告己○○空言否認上開新台幣498萬元之借款，乃屬卸責之詞。被告己○○又謊稱其對於原告之欠款已經還清云云，亦屬不實。蓋由鈞院106年3月28日言詞筆錄筆錄可知，被告己○○已承認有積欠原告款項，僅係針對數額有爭執，則由此已可證明被告己○○稱其並未積欠款項云云，乃與實際情形不符。再者，原告亦有對被告己○○向彰化地檢署提出刑事詐欺告訴（案號：105年度偵字第9958號、106年度偵字第5426號），於該案偵查時，被告己○○亦承認有積欠原告相當欠款(如有需要，敬請鈞院向彰化地方法院檢察署調取相關筆錄）。刻參被告己○○所提出附表一資料可知，其最後還款時間為104年1月13日，然由原告與被告己○○之LINE對話記錄內容（原證11)可知，雙方於104年1月13日之後仍密切討論還款之相關事宜，亦可證明被告己○○迄今為止，仍積欠原告相當之款項，既然如此，則即使（假設語，原告否認之）無法完全確定被告己○○積欠原告之數額（但已可確定有相當之數額），原告本件主張之權利，仍應屬有理由。
（九）關於證人丁○○、戊○○之證詞，表示意見如后：⑴查，丁○○在鈞院證稱：「（法官：你母親知道你父親借
錢的事情？）我母親只知道我父親借錢，我是聽我父母親吵架的時候說到為何要跟人家借錢。（法官：你聽到的部分，有無聽到原告的名字？）有，是在訴訟之前。…（原告訴代:請求訊問證人，你母親這家店，是什麼時候開的？）我國二的時候。（原告訴代：在你國二之前，有其他工作？）有，就是經營電動玩具。（原告訴代：在經營電動玩具時，你父親的工作是什麼？會不會在店裡面幫忙？）也是飄來飄去的，也沒有做什麼。在店裡面有時候東西壞了，他會去修理。（原告訴代：當初土魠魚羹店經營狀況？）不錯吧，過日子可以，但是賺不了什麼錢，要賺很多是不可能的。」。
⑵再查，戊○○在鈞院證稱：「（原告訴代：請求訊問證人
，經營餐飲業時，收入是由何人收受？）都是媽媽。店都是媽媽在經營。」。
⑶由上開證人之證言可知，關於被告己○○家中所經營之事
業，被告己○○亦有參與其中並予協助，而關於所經營事業之收入，又全部由被告丙○○收取，故被告丙○○將該收入作為家庭開銷、養育子女之用，被告己○○亦有相當功勞在其中，要難謂被告己○○並未盡扶養與分擔家計之貴，故被告丙○○稱會移轉系爭不動產是在償還被告丙○○扶養子女的費用還有借款云云，並非屬實（且關於欠款部分，完全未見被告丙○○提出相關資料證明，更可見被告丙○○有借貸予被告己○○云云，乃屬臨訟杜撰之詞）。且由證人丁○○所述可知，在本件訴訟前，被告丙○○確實即已知悉被告己○○有積欠原告款項未還（亦可參原證12，庚○○與丙○○之LINE對話紀錄），亦可證明「被告丙○○知悉被告己○○與原告間之債權債務關係」、「被告己○○仍積欠原告相當款項」。
（十）被告稱會移轉系爭不動產是在償還被告丙○○扶養子女的費用還有借款云云，並非屬實，說明如后：
⑴由上開證人之證詞已可證明被告己○○已盡扶養之責任。
；再查，由被告丙○○所提出之被證1兩願離婚書內容可知，離婚協議日期為104年10月22日，乃係在系爭不動產移轉登記之後，故假設被告上開所辯屬實，則被告己○○所移轉予被告丙○○之不動產除已償還扶養費用外，更有剩餘，然該兩願離婚書卻記載「四、特約條件：女方保留貳仟伍百萬元追討權」，此實與常情不符，且關於被證2之本票金額分別為新台幣1500萬元、1000萬元，故如被告丙○○果真有借貸該等12款項予被告己○○，依常情不可能係以現金交付，當會以匯款方式為之，故該等資料並非無法提供，然被告丙○○迄今為止卻並未提出相關資料說明，足見所辯並非實在，且值得深究者，新台幣2500萬元並非小數目，如被告丙○○並非具有相當資力之人，又豈有可能借貸如此金額？然據證人丁○○證述：「過日子可以，但是賺不了什麼錢，要賺很多是不可能的。」可知，被告丙○○並不可能有2500萬元可以借予被告己○○。
⑵總上而論，被告己○○在原告提出將系爭不動產作為擔保
品之要求後，立即將系爭不動產移轉登記予被告丙○○，且又立即離婚並在離婚協議書記載上開特約條件，在在皆證明本件移轉不動產之行為乃屬脫產行為無疑。
（十一）系爭不動產之謄本資料顯示移轉原因為贈與，然果如被告丙○○所稱是在償還被告丙○○扶養子女的費用還有借款，則移轉之原因應為買賣，至於價金部分則應以抵銷處理，方屬正常之作法，故由登記原因為贈與乙節，已可證明被告所辯並不可採。
三、被告方面：
（一）被告己○○部分：⑴被告否認積欠原告35,341,000元，原告應負舉證之責，答辯如下：
①按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。」、「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係。」，最高法院98年度台上字第1045號、86年度台上字第2031號民事裁判意旨參照。
②茲將被告有向原告借款之經過敘明如下：
㈠按被告與原告為認識20多年的鄰居，在102年間，因被告
在中國大陸從事投資略有小成，欲擴大投資金額，故被告在原告位在彰化縣鹿港鎮的家中詢問原告是否要參加投資，而原告考慮後表示不想投資，但願把錢借給被告，是雙方協商後，被告於102年、103年間陸續向原告借款，雙方並約定利息為月利率5%（即年利率60%），但借款金額絕非原告所述8張本票上所記載之35,341,000元。
㈡查被告雖有簽發數張本票給原告以作為借款本金及利息之
擔保，但因時間久遠，且多張本票上字跡不似被告的字跡，被告實無法肯定原告所述8張本票都是被告親自簽發，故被告否認本票之真正，且參酌最高法院98年度台上字第1045號、86年度台上字第2031號民事裁判意旨，本票為無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，且票據上之金額亦非必是借款金額，故原告縱使持有被告簽發之本票，仍應就原告有交付被告35,341,000元款項一事負舉證責任。
㈢次查，原告交付被告款項之方式大都是透過原告所有在中
國大陸廈門市的興業銀行帳戶轉帳給被告，且原告在另案控告被告涉嫌刑事詐欺案件中（台灣彰化地方法院檢察署105年度他字第2790號、股別：廉股），於檢察官訊問時亦供稱：「被告借款本金2,000多萬元，本票開3,000多萬元，被告借款後至今已匯款給原告1,000多萬元。」，是原告當應且可提出其所有中國大陸廈門市的興業銀行帳戶交易往來明細來證明被告是否確實積欠原告35,341,000元。
⑵按「債務人所為之無償行為，須有害及債權者，債權人始得
聲請法院撤銷之，民法第244條第1項參照。故有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為。」、「民法第244條第1項及第2項所謂有害及債權或害於債權人之權利，係指債務人陷於無資力之狀態而言。」，最高法院77年度台上字第784號、95年度台上字第1741號民事裁判著有明文。被告移轉系爭房地予同案被告丙○○時仍有足以清償債務之財產，並無陷於無資力狀態。
⑶查被告是將向原告借款取得之款項於中國大陸投資，僅是因
經濟變動致資金凍結，被告於將系爭房地移轉予同案被告丙○○時在中國大陸之資產仍有數千萬元，遠大於積欠原告之債務，爰將證據資料說明如下：
①被告是與中國大陸人士劉細玲女士共同在中國大陸投資不動
產等事業，而被告為求保障，亦有劉細玲女士簽立之分期還款合同書、部份借條（被證一）、可資為憑，而分期還款合同書中之金額計有人民幣3,500萬元，足證被告在將系爭房地移轉予同案被告丙○○時仍有足以清償債務之財產，並未陷於無資力狀態。
②承上，然因近年來中國大陸政策丕變、經濟嚴重下滑，造成
被告所投資之不動產事業無法順利脫手，被告也心急如焚，有被告與劉細玲女士的手機軟體微信之對話可稽（被證二），雖因此造成被告無法償還原告債務，然參酌前揭最高法院77年度台上字第784號、95年度台上字第1741號民事裁判意旨，被告僅是因日後之經濟變動致財產凍結、減少，尚難認係有害債權之行為，本件自無民法第244條撤銷權之適用。⑷按「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財
產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。」、「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。」，最高法院51年台上字第302號判例、55年台上字第2839號判例意旨參照。本件中，由於被告在與同案被告丙○○婚姻關係期間內未盡對三名未成年子女扶養之責，三名未成年子女多由同案被告丙○○獨立扶養，且被告曾多次向同案被告丙○○借款周轉，故被告才會在與被告同案被告丙○○離婚前將系爭房地過戶予同案被告丙○○以歸還積欠同案被告丙○○之借款、子女扶養費，並非無償贈與，而會以夫妻贈與名義辦理過戶登記單純僅是要節省過戶稅金等相關費用。換言之，被告是為了給付積欠同案被告丙○○之借款、子女扶養費才會將系爭房地過戶予同案被告丙○○，並非無償行為，從而，被告將系爭房地過戶予同案被告丙○○一事是對既存債務清償，雖生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產（即積欠同案被告丙○○之借款、子女扶養費債務），於被告之資力並無影響，是參照上開最高法院51年台上字第302號判例、55年台上字第2839號判例意旨，不得認為被告將系爭房地過戶予同案被告丙○○一事為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。
⑸茲核對原告所提民事準備（一）狀原證五借貸金流對帳單及
所附證物，其中原告配偶庚○○於106年2月10日匯款4,980,000元部份欠缺匯款憑證，原證七、八之匯款委託書與被告無關，被告否認此筆4,980,000元借款，而其餘原告匯款金額合計為8,021,500元及人民幣4,582,500元部份，被告不爭執有向原告借款8,021,500元及人民幣4,582,500元。查原告雖提出原證十的LINE對話內容來主張被告有承認積欠原告人民幣740萬元…云云，惟詳觀原證十的LINE對話內容，除對話日期不詳外，內容中也僅顯示「740」的數字，另幣值的單位是新台幣或人民幣亦無法證明，且原告亦無提出被告是何時何地向原告借款人民幣740萬元之佐證，是LINE對話內容中實無法證明被告有積欠原告人民幣740萬元，被告亦否認有積欠原告人民幣740萬元。按被告雖然確實有向原告借款，但在不計算被告以現金方式還款部分金額情形下，被告已至少還款人民幣7,856,200元，還款時間、金額詳如附表一所示，此有原告所提民事準備（一）狀原證九之興業銀行帳戶名細對帳單可稽。換言之，被告還款之本利和金額已高達人民幣7,856,200元，遠超過向原告借款之金額（即8,021,500元及人民幣4,582,500元），而縱使加上借款利息亦應已還清或所剩不多，從而，原告於本件中以被告積欠債務來主張撤銷所有權登記一事，應無理由。
⑹次按證人丁○○於鈞院審理時證稱：「（問：自你出生後，
與何人同住？）答：出生的時候，與父母住在一起，一直到高中二年級即民國91年時，就跟媽媽住在一起。」、「（問：為何沒有與父親同住？）答：他說他要出去投資，然後就很少回來。」、「（問：你與父母同住時，家庭費用由何人支出？）答：都是我媽媽，因為我父親沒有被人僱用，也沒有認真的在家裡幫忙。」、「（問：你父親離家之後，有無負擔家庭費用？）答：他沒有寄錢回來，反而回來都是跟我媽媽要錢。」（見 鈞院卷106年7月11日言詞辯論筆錄）；證人戊○○於鈞院審理時則證稱：「（問：家庭生活費用由誰支出？）答：我都是跟我媽媽拿。」、「（問：你父親當時有無工作？）答：遊手好閒，有時候會在店裡幫忙，我家是餐飲業。」、「（問：父親何時離家？）答：大約我十歲的時候。」、「（問：你父親離家之後，有無支付生活費用或匯錢回來？）答：應該沒有，有時候還會跟我媽媽要錢。
」、「（問：你父親有無給你生活費或零用錢？）答：都沒有。」（見 鈞院卷106年7月11日言詞辯論筆錄）。是從上開二位證人之證詞可知，被告在與同案被告丙○○婚姻關係期間內確實未盡對三名未成年子女扶養之責，三名未成年子女多由同案被告丙○○獨立扶養，且被告曾多次向同案被告丙○○借款周轉，故被告才會在與被告同案被告丙○○離婚前將系爭房地過戶予同案被告丙○○以歸還積欠同案被告丙○○之借款、子女扶養費。
⑺又原告交付被告款項之方式大都是透過原告所有在中國陸廈
門市的興業銀行帳戶轉帳給被告，且借、還款次數頻繁，金額眾多，被告實已無法清楚釐清是否仍積欠原告金錢，而由於原告仍持續向被告追討債務，加上斯時被告手中並無興業銀行帳戶明細對帳單可供核對，被告才會錯誤認為仍有積欠被告債務，進而在原告另案控告被告涉嫌刑事詐欺案件中（台灣彰化地方法院檢察署105年度他字第2790號、股別：廉股）認為仍有積欠原告債務，然如前所述，被告還款金額已超過借款金額本、利合，應已無積欠原告任何債務，斷不能僅以被告在台灣彰化地方法院檢察署105年度他字第2790號刑事案件中錯誤認為仍有積欠原告債務一事來作為被告仍有積欠原告債務之佐證。
⑻查依卷附被告己○○之歷年出入境資料（見 鈞院卷第72、
73頁），可知被告自民國（下同）92年起便有頻繁出入境紀錄，且每年均有大半時間不在台灣，足以證明被告己○○不可能有時間與被告丙○○共同經營土魠魚羹店，土魠魚羹店確實是由被告丙○○獨立負責經營。
⑼按證人辛○○於鈞院審理時證稱：「（問：對於兩造關於金
錢往來狀況或經濟狀況，是否清楚？）答：我不了解他們的金錢往來情形，但我清楚他們的經濟狀況。」、「（問：店現在是誰在經營？）答：有。我常常會經過，我有看到人，但是不知道是誰在經營。」、「（問：是否知道己○○有向原告借錢？）答：知道大概，但是不清楚…因為己○○是在大陸做放款的，會跟原告借錢。」、「（問：對於己○○有無支付家庭費用及子女扶養、就學費用，是否瞭解？）答：
我是知道他們在開土魠魚羹，其他的我不曉得。」、「（問：己○○會招呼其他客人？）答：我沒有注意到，因為我只有和同事去消費，其他我沒注意。」、「（問：證人是否住在魚羹店附近？）答：我住和美，在鹿港也有房子，會來來去去，但不是住在附近一百公尺內。」、「（問：你一年會去魚羹店幾次？）答：一年大約兩、三次。」、「（問：你最後一次是何時去的？）答：大約四、五年前。」、「（問：你每次去，己○○都在嗎？）答：在。我路過看到才會進去。」、「（問：是否路過如果沒有看到己○○就不會進去？）答：對。」（見 鈞院卷106年9月26日言詞辯論筆錄）。是依證人辛○○上開證詞可知，證人辛○○並不清楚兩造金錢往來狀況或經濟狀況，亦不知曉被告己○○有無支付家庭費用及子女扶養，且證人辛○○一年不過偶爾去土魠魚羹店二、三次，也不是每次經過土魠魚羹店都會看報被告己○○，更何況證人辛○○最後一次去土魠魚羹店已是四、五年前，是證人辛○○之證詞根本不足以作為被告丙○○、己○○是否有共同經營土魠魚羹店之佐證。另己○○於中國大陸是經營建築、土地開發，並非從事放款事務，此由原告於台灣彰化地方法院106年度事聲字第11號支付命令異議事件中之詢問陳述可茲證明（被證三），足以證明證人辛○○之證詞偏頗不實。
⑽次按證人甲○○於鈞院審理時證稱：「（問：對於己○○與
原告間的金錢借貸，是否清楚？）答：原本不知道，事後有聽原告夫妻跟我陳述。」、「（問：對於己○○、丙○○的家庭及經濟狀況，是否瞭解？）答：他們是在做土魠魚羹的生意，我也有去。」、「（問：大概是多久以前的事？你有常常去嗎？）答：剛開的時候有常常去。」、「（問：魚羹店是何人在經營？）答：剛開始認識的時候是兩夫妻經營，去年時就只有看到他太太。」、「（問：是否知道己○○去大陸已經多久了？）答：我聽到的時候是三、四年前，但我不知道己○○去了多久。」、「（問：所以你每次經過時，己○○都在裡面？？）答：沒有都在，因為我沒有天天去，也沒有天天看…。」、「（問：你後來說去年最後一次去的時候，只有丙○○在場，那去年之前，己○○是否有在場？）答：這幾年不太常看到己○○在裡面，都是他太太和小孩。」、「（問：你說的這幾年，大約是幾年前？）答：大約五年前開始。」（見 鈞院卷106年9月26日言詞辯論筆錄）。是依證人甲○○上開證詞可知，證人甲○○並不清楚兩造金錢往來狀況或經濟狀況，且證人甲○○並非時常去土魠魚羹店，且已多年未看到被告己○○出現在土魠魚羹店，是證人甲○○之證詞當不足以作為被告丙○○、己○○是否有共同經營土魠魚羹店之佐證。
⑾又按證人庚○○於鈞院審理時證稱：「（問：是否知道己○
○向原告借錢的事情？）答：知道，之前我都在場，都知道詳情。」、「（問：借了幾次？）答：陸陸續續，就是錢拿進來，又借出去。」、「（問：是否有常去土魠魚羹店？）答：偶而會去跟他們捧場一下。」、「（問：多久去一次？）答：己○○跟丙○○來我家聊天泡茶，都會帶土魠魚羹過來，所以我們不會常去。」、「（問：是否知道己○○去大陸發展？）答：在五年前，就聽丙○○說己○○到大陸來來去去，如果己○○從大陸回來和丙○○到我家，我們會聽己○○說剛從大陸回來。」、「（問：如何知道己○○將土魠魚羹收入交給丙○○？）答：己○○到我們家，都會說錢都交給丙○○，且要做什麼事情都會經過丙○○，跟她商議好才會去做。」、「（問：收入交給丙○○這件事，你有無問過丙○○？）答：他們夫妻來我們家泡茶聊天，談到這件事情，丙○○也沒有反駁。」、「（問：所以你沒有單獨詢問過丙○○這件事？）答：沒有，這是私事。」、「（問：確實是有拿130萬元現金的事？）答：有。」、「（問：己○○是否曾經在大陸廣西買了一間人民幣60萬元的房子，給原告代為清償？）答：不是60萬元，是40萬元，而且也是在丙○○名下，不是給我們夫妻。當初有說要把這間房子償還給我們，但是也沒有，是丙○○自己跟我們說要把房子給我們作為償還。」、「（問：有無留下資料？彙算過程是如何？）答：何時拿一筆錢，我這邊會登記，己○○那邊也會登記，錢拿進來，他又會說急用，又拿出去，就叫我先生在網路上轉帳給他。」、「（問：你們兩方都有登記，彙算時沒有一起互相簽名表示負責？）答：沒有簽名，各算各的。」、「（問：如果各算各的，不會有出入嗎？）答：不會，算完之後，己○○會開本票給我們，看當天是欠多少錢就開多少錢。」、「（問：如果後面還的時候，前面的本票怎麼辦？）答：根本沒有還。如果有還，本票怎麼還在我們手上。」（見 鈞院卷106年9月26日言詞辯論筆錄）。是依證人庚○○上開證詞可知：
①證人庚○○僅是偶爾去土魠魚羹店，且並未向被告丙○○詢
問過土魠魚羹店經營的問題，其證詞顯不足以作為被告丙○○、己○○是否有共同經營土魠魚羹店之佐證。
②證人庚○○雖略稱：金額算完之後，被告己○○會開本票給
我們，看當天是欠多少，被告己○○根本沒有還，如果有還，本票怎麼還在我們手上…云云，惟查，依原告所提出八張本票（同原證一）的發票日期分別是102年11月25日、102年12月25日、103年2月10日、103年4月3日、103年5月20日、103年8月18日、103年12月23日（到期日）、104年1月19日，是倘若證人庚○○所述被告己○○均未還款一事為真，則依常情或經驗法則論，既然被告己○○於102年11月25日簽發第一張本票之借款金額便未如期歸還，原告當不可能繼續借錢給被告己○○，更何況是讓被告己○○再以簽發本票之方式陸續借款七次，金額並遠超過第一次借款金額，殊難想像，足證證人庚○○所述被告己○○均未還款一事並非真實，不足採信。
③又被告己○○確實曾在大陸廣西買了一間人民幣40萬元的房
子給原告代為清償，與證人庚○○所述有關被告丙○○要給原告作為償還之房子並非同一間，而證人庚○○為原告配偶，並共同參與借款給被告己○○之事宜，其證詞難免偏頗原告，礙難採信。
⑿聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如獲不利判決
，被告願供擔保，請准免予假執行宣告
（二）被告丙○○部分：⑴原告起訴之理由無非以被告己○○將其所有之彰化縣○○鎮
○○段○○○○○號、2008地號土地，及彰化縣○○鎮○○段○○○號之建物及所坐落之同段109地號土地，分別於104年8月24曰及104年6月29曰以夫妻贈與為登記原因而移轉登記予被告丙○○名下，顯見己○○之無償行為已損害原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷己○○將系爭四筆不動產移轉予丙○○之債權及物權行為云云。惟查，己○○與丙○○原為夫妻，且於婚姻關係存續中育有三名子女，嗣二人於104年10月22日協議離婚，並至戶政事務所辦理離婚登記。己○○於婚姻關係中對於子女之教養均未置一詞，從未給予丙○○子女之扶養費，三名子女皆由丙○○經營小本生意獨自扶養長大。又己○○自92年起至中國經商屢次向丙○○借款用以周轉，丙○○念及兩人為夫妻並未簽立借據，且多以現金之方式給付借款。由於己○○常年在中國經商，與丙○○感情漸疏，便要求丙○○與其離婚，丙○○為保障自身權益，提出以己○○名下之四筆不動產作為三名子女多年來之扶養費用，嗣該四筆不動產移轉登記完成後始同意與己○○離婚。故己○○於104年6月29曰及104年8月24日以夫妻贈與為登記原因，將系爭四不動產移轉登記予丙○○名下後，二人便於104年10月22日協議離婚。又丙○○對己○○有多筆債權，借款金額共計2500萬元，己○○因此簽立本票二紙予丙○○，丙○○爰持該二本票向臺灣彰化地方法院聲請本票裁定，後由鈞院作成105年度司票字第947號民事裁定及確定證明書。
⑵丙○○因有資金需求，向被告乙○○借款兩百萬元，並於10
4年1月1日簽發本票乙紙予乙○○，嗣後為擔保該兩百萬元債務，丙○○復於105年7月28日將系爭彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地設定抵押權予乙○○。
⑶綜上所述，己○○乃基於給付三名子女至成年為止之扶養費
，及清償歷年借款而將系爭四筆不動產移轉登記予丙○○，並非無償行為，故原告依民法第244條第1項規定，聲請撤銷己○○將系爭四不動產移轉予丙○○之債權及物權行為，於法無據。又丙○○與乙○○間確實存在債權債務關係，為擔保其對乙○○之債務，自得將系爭彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地設定抵押權予乙○○，原告主張該抵押權之設定為通謀虛偽意思表示而無效，實無理由。
⑷於被告三名子女未成年期間，有關生活費及學費等均賴被告
丙○○一人負擔，參行政院主計處公佈之彰化縣平均每人每月消費支出，被告己○○過往應負擔三名子女之扶養費用，迄子女成年為止，各有20年，至少5、6百萬元之多（計算式：【15,505元x 12月x 20年x 3人】÷2 = 11,163,600÷2=5,581,800元），是考量雙方對家庭家務、子女扶養費之付出以及被告己○○向被告丙○○之借貸數額等，由被告己○○移轉系爭四筆不動產予被告丙○○，並非單純屬民法第244條第1項所稱之「無償行為」。此外，被告移轉系爭四筆不動產發生於000年0月、8月間，而原告所持之本票裁定係發生於民國暨確定證明書分別發生於民國000年0月00日、8月31日，顯見被告丙○○於行為時並不知悉其行為有害於原告。
⑸查兩造之子女丁○○證述：「（法官：為何沒有與父親同住？）他說他要出去投資，然後就很少回來。‧‧‧（法官：
你與父母同住時，家庭費用由何人支出？）都是我媽媽，因為我父親沒有被人僱用，也沒有認真的在家裡幫忙。（法官：你的生活費、學費是由何人支出？）都是我母親。（法官：當時你有無打工？）我是高中畢業後就出社會了。（法官：你父親離家之後，有無負擔家庭費用？）他沒有寄錢回來，反而回來都是跟我媽媽要錢。‧‧‧（法官：你父親大約多久回來一次？）有時候一年都沒有回來，有時候蠻頻繁，並不一定，回來時都是跟我母親要錢。…(原告訴代：在經營電動玩具時，你父親的工作是什麼？會不會在店裡面幫忙？）也是飄來飄去的’也沒有做什麼。在店裡面有時候東西壞了，他會去修理。」等語。兩造之子女戊○○亦證述：「（法官：家庭生活費用由誰支出？）我都是跟我媽媽拿。（法官：你父親當時有無工作？）遊手好間，有時候會在店裡幫忙，我家是餐飲業。…（法官：你父親離家之後，有無支付生活費用或匯錢回來？）應該沒有’有時候還會跟我媽媽要錢。…（法官‧‧你父親有無給你生活費或零用錢？）都沒有。」等語。
⑹承上，經由證人之證述，可徵被告己○○長久以來對家庭毫
無貢獻，乃均賴被告丙○○一人獨立操守家務、教養子女及負擔機庭開鎖。又三名子女未成年期間’有關生活費及學費?均賴被告丙○○一人負擔’被告己○○過往應負擔三名子女之扶養費用，迄子女成年為止，各有20年’至少5、6百萬元之多（計算式：【15,505元X 12月X20年X3人】÷2 =11,163,600÷2 = 5,581,800元），是考量雙方對家庭家務、子女扶養費之付出、被告己○○向被告丙○○之借貸數額等，由被告己○○移轉系爭四筆不動產予被告丙○○，並非單純屬民法第244條第1項所稱之「無償行為」。
⑺末查就彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地及永興段28建號
之建物，乃兩造約於77年婚姻關係存續期間購置之財產，雖登記為被告己○○所有，然由兩造子女證述可知，被告己○○長久不務正業，並無繳納系爭不動產相關房貸之資力，乃均由被告丙○○經營所得支付，故被告丙○○取得系爭不動產，確係支付一定之對價取得，並非無償取得，從而原告請求被告丙○○撤銷系爭不動產移轉登記，回復被告己○○所有，即無理由。
⑻原告雖提出現金流佐證被告己○○向其借款，然被告還款之
本利和金額遠超過向原告借款之金額，且縱使加上借款利息亦應已清償或所剩不多，從而，原告以被告積欠債務主張撤銷被告己○○與被告丙○○間之所有權登記一事，應無理由，說明如下：
①查原告提出「庚○○之鹿港信用合作社存摺明細」（參原證
6)、「原告之鹿港信用合作社存戶往來明細」（參原證7)、「鹿港信用合作社匯款委託書」（參原證8)、「原告之興業銀行帳戶明細對帳單」（參原證9)及line對話紀錄（參原證10)佐證被告己○○確實仍積欠原告如系爭本票所示之款項3534萬1000元未清償云云。惟查原告所提之八紙本，其中票號CH766639，票面金額498萬元，無相關證據資料得已作證現金流外，其餘本票，依據原告所提相關證據資料僅得以佐證現金流至多為8,021，500元及人民幣2,517,500元部份，並無法確認有原告主張高連3534萬1000元之借款，㈠、票號CH766636，票面金額新台幣483萬元，發票日102年11月25日之本票，有原證6庚○○之鹿港信用合作社存摺明細得佐證有現金流。㈡、票號CH766638，票面金額新台幣319萬1500元，發票日102年12月25日之本票，有原證7原告之鹿港信用合作社存戶往來明細」得佐證有現金流。㈢、票號CH766640，票面金額新台幣489萬元，發票日103年4月3日之本票，有原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單，103年4月3日匯款人民幣104萬元得佐證有現金流。㈣、票號CH766641，票面金額338萬8000元，發票日103年5月20日之本票，有原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單，103年5月20日匯款人民幣70萬元得佐證有現金流。㈤、票號CH766645，票面金額271萬1500元，發票日103年8月18日之本票，有原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單，103年8月18日匯款人民幣55萬元得佐證有現金流。㈥、票號CH766646，票面金額735萬元，未記載發票曰之本票（假設此本票有效，但被告否認），有原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單，104年12月23日匯款人民幣20萬元，僅得佐證有人民幣20萬元之現金流（以一元人民幣等於4.8元台幣計算，約折合台幣96萬元）。㈦、票號CH766648，票面金額400萬元，發票日104年1月19日之本票，有原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單，104年1月19日匯款人民幣2萬7,500元，僅得佐證有人民幣2萬7,500元之現金流（以一元人民幣等於4.8元台幣計算，約折合台幣13萬2,000元）。
②且查依原告提出參原證9原告之興業銀行帳戶明細對帳單可
知，被告己○○自103年1月22日起至104年4月27日止，陸續匯款人民幣814萬4,200元至原告之興業銀行帳戶（附件二，以一元人民幣等於4.8元台幣計算，約折合台幣3909萬216 0元），可徵被告己○○所清償之本利和金額遠超過向原告借款之金額，且縱使加上借款利息亦應已清償或所剩不多’故原告以被告積欠債務主張撤銷被告己○○與被告丙○○間之所有權登記一事，顯無理由。
⑼關於被告丙○○與被告乙○○間之抵押權設定，縱有通謀虛
偽意思表示之情事(假設語氣，非表自認），然依民法第242條規定，須債務人即被告丙○○之債權人始得提起’而原告非被告丙○○之債權人，故原告依民法第242條提起代位訴訟確認被告丙○○與被告乙○○之抵押權設定無效，有當事人不適格：
①按「債務人怠於行使其權利時’債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。準此，提起訴訟者既本於民法第242條規定之訴訟實施權，並以自身為原告主張，他造間就不動產之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示依法無效，而代位行使他造依民法第113條規定請求塗銷系爭不動產之抵押權登記，自應為他造一方之債權人，始具屬當事人適格。
②經查，原告起訴所主張者乃被告丙○○就系爭2007、2008地
號之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示依法無效，而代位行使被告丙○○依民法第113條規定請求塗銷系爭不動產之抵押權登記，然在被告丙○○與被告己○○之法律行為在未經確認有詐害債權之情事並予以撤鎖前，被告丙○○仍為系爭不動產之所有權人，則被告丙○○縱有減少財產之情事，而有保全債權必要者’自應為被告丙○○之債權人，始得以自己之名義，行使屬於被告丙○○之權利，從而，本件原告並非被告梁雅時之債權人，其依民法第242條代位被告丙○○提起確認抵押權設定無效，有當事人不適格之情事。
⑽聲明：原告之訴駁回； 訴訟費用由原告負擔； 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
（三）被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其持有被告己○○開立之八張本票，面額共計共計3534萬1000元，原為被告己○○所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地已於104年8月24日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下；原為被告己○○所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地與永興段28建號之建物已於104年6月29日以夫妻贈與為登記原因而移轉登記至被告丙○○名下，且系爭2007、2008地號土地更於105年7月28日設定擔保債權總金額為200萬元之抵押權予乙○○之事實，業據原告提出本票八紙、本院105年度司票字第912號民事裁定暨確定證明書（均影本）、土地及建物登記簿謄本等件為證，並為到庭被告所不爭執，被告乙○○則經合通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述，原告忑部分主張自應認為真實；惟原告主張被告己○○尚積欠其借款未還，請求撤銷如附表所示之不動產，於如附表所示之時間所為之贈與行為及物權行為，被告丙○○應將如附表所示之不動產於如附表所示之時間以夫妻贈與為登記原因，在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告己○○所有，並請求確認被告丙○○、乙○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地之抵押權設定登記所擔保之200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在，被告乙○○應塗銷前項之抵押權設定登記云云，則為被告己○○、丙○○否認，並上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）；又票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，而票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，且交付票據之原因多端，或有因返還借款，或因給付價金、寄託、擔保…等不一而足，故除別有證據可資佐證外，自不得僅因票據之收受或交付，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院86年度台上字第2031號判決意旨參照）；另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。又原告就其主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就所抗辯之事實，不論是否已盡舉證之責，亦應駁回原告之請求（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨參照，同院100年度台上字第415號判決亦可供參考）。
（三）經查：⑴原告主張被告己○○陸續向其借款3534萬1000元，並開立
本票八張，現尚積欠款項等詞，固據其提出本票八張、本院105年度司票字第912號民事裁定暨確定證明書（均影本）等件為據，惟為被告己○○否認，辯稱：伊於102年、103年間陸續向原告借款，雙方並約定利息為月利率5%（即年利率60%），但借款金額絕非原告所述八張本票上所記載之35,341,000元，伊雖有簽發數張本票給原告以作為借款本金及利息之擔保，但因時間久遠，且多張本票上字跡不似伊的字跡，被告實無法肯定原告所述八張本票都是被告親自簽發，故被告否認本票之真正，且參酌最高法院98年度台上字第1045號、86年度台上字第2031號民事裁判意旨，本票為無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，且票據上之金額亦非必是借款金額，故原告縱使持有被告簽發之本票，仍應就原告有交付伊35,341,000元款項一事負舉證責任，又原告交付伊款項之方式大都是透過原告所有在中國大陸廈門市的興業銀行帳戶轉帳給被告，且原告在另案控告被告涉嫌刑事詐欺案件中（台灣彰化地方法院檢察署105年度他字第2790號），於檢察官訊問時亦供稱：「被告借款本金2,000多萬元，本票開3,000多萬元，被告借款後至今已匯款給原告1,000多萬元。」，是原告當應且可提出其所有中國大陸廈門市的興業銀行帳戶交易往來明細來證明被告是否確實積欠原告35,341,000元等語；查原告提出之本票八張之真正為被告己○○否認，核其中編號766638本票上被告己○○簽名及住址筆跡明顯與其他本票不同，難認係被告所簽，此部分應由原告證明，況縱該等本票確為被告己○○簽發，依前揭實務見解，亦不能證明兩造間確有借款關係存在，除被告不爭執有向原告借款8,021,500元及人民幣4,582,500元外，餘仍應由原告對此負舉證責任，然原告對此部分未能證明，僅提出兩造間之LINE對話，稱被告己○○另有向其借款740萬人民幣云云，惟為被告否認，辯稱：該「740」並未註明幣別，亦無提出被告是何時何地向原告借款人民幣740萬元之佐證，是LINE對話內容中實無法證明被告有積欠原告人民幣740萬元等語，核其內容確實無法證明該「740」係為新台幣或人民幣，且係不包括在被告承認之借款範圍內，原告復不能提出款項交付之證明，原告此部分主張自不足採；被告己○○復辯稱：在不計算伊以現金方式還款部分金額情形下，伊已至少還款人民幣7,856,200元，此有原告所提民事準備（一）狀原證九之興業銀行帳戶名細對帳單可稽。換言之，被告還款之本利和金額已高達人民幣7,856,200元，遠超過向原告借款之金額（8,021,500元及人民幣4,582,500元），應無欠款等情，核與原告提出之興業銀行帳戶名細對帳單內容相符，證人即原告之妻庚○○亦到庭證稱雖有彙算，但沒有簽名，各算各的等語，亦難認被告有承認尚有如本票金額之借款存在之事實；至原告稱被告己○○在另案偵查中已承認有欠款云云，惟經本院依職權閱台灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9958號偵查卷核對結果，被告己○○於偵訊中亦否認向原告借款35,341,000元，僅承認借款一千多萬元（見該偵查卷106年3月3日訊問筆錄第2頁），並無承認借款達35,341,000元，又被告己○○雖於本院106年3月28日庭訊中自承尚有欠款等詞，然隨之具狀澄清係因原告交付被告款項之方式大都是透過原告所有在中國陸廈門市的興業銀行帳戶轉帳給被告，且借、還款次數頻繁，金額眾多，被告實已無法清楚釐清是否仍積欠原告金錢，而由於原告仍持續向被告追討債務，加上斯時被告手中並無興業銀行帳戶明細對帳單可供核對，被告才會錯誤認為仍有積欠被告債務等語，亦難認被告己○○已自認欠款之事實；故依兩造提出之資金流向證明核算，實難認被告己○○尚有積欠原告款項，原告對此復不能提出證明以實，其此部分主張自難採信為真。
⑵原告既不能證明被告己○○有積欠其借款之事實，其主張
行使民法第244條撤銷權，請求被告己○○與被告丙○○間就如附表所示之不動產於如附表所示之時間以夫妻贈與為登記原因，在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為被告己○○所有，及依民法第242條代位被告己○○確認被告丙○○、乙○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地，於105年7月28日由彰化縣鹿港鎮地政事務所以彰鹿跨字第1580號收件所為之抵押權設定登記所擔保之200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在，被告乙○○應塗銷前項之抵押權設定登記云云，自失其請求權基礎及確認利益，於法難謂有據；且被告己○○與被告丙○○原係夫妻，被告己○○92年起常年在大陸經商，未負擔家計等情，亦經證人即被告二人子女丁○○、戊○○到庭證述明確，原告所提之證人僅為鄰居或友人，偶至被告店內消費，如何明瞭被告己○○及丙○○家中經濟負擔狀況，其證詞自不足採；故雖系爭不動產登記於被告己○○名下，於被告己○○與被告丙○○離婚時，被告丙○○本得主張夫妻剩餘財產分配，及請求給付夫妻關係存續中代墊款項、贍養費等費用，況依原告與被己○○提出之資金往來資料，可得知被告己○○在大陸投資規模不小，原告亦不否認被告己○○在大陸保有資產，故兩造協議將系爭不動產劃歸被告丙○○所有，自難認係為無償取得，又夫妻剩餘財產分配仍係夫妻對於婚姻存續中協力取得之財產均有貢獻，於離婚時應平均分配，本屬夫妻各自應得之部分，並非由一造向他造購買，被告己○○以夫妻贈與為由過戶予被告丙○○，自屬合法，故系爭不動產本既屬被告丙○○所應得，僅因婚姻關係結束而名義上過戶，即不得認係被告己○○移轉其原有資產而至總資產減少，況被告丙○○尚有子女扶養及生活費用代墊等費用之請求權，被告己○○將系爭房地過戶予被告丙○○一事是對既存債務清償，雖生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於被告己○○之資力並無影響，自亦無詐害債權行為之可言，附此敘明。
⑶另依前揭最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號
、17年上字第917號判例意旨所示，縱原告有權代位被告己○○、丙○○主張被告丙○○與被告乙○○通謀而為虛偽意思表示，得以起訴請求確認抵押權不存在及塗銷登記，然對於通謀虛偽意思表示之變態事實，仍應由原告負舉證責任，惟原告自始至終均未能舉證以實其說，其此部分主張亦屬無據。
（四）綜上所述，原告既不能證明被告己○○確尚積欠其借款之事實，被告己○○移轉如附表所示不動產予被告丙○○之行為亦不構成詐害債權之行為，原告復不能證明被告丙○○與被告乙○○間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，其請求撤銷如附表所示之不動產於如附表所示之時間所為之贈與行為及物權行為、被告丙○○應將如附表所示之不動產於如附表所示之時間以夫妻贈與為登記原因，在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告己○○所有，並請求確認被告丙○○、乙○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地之抵押權設定登記所擔保之200萬元之抵押債權及抵押權云云，即非有理，不應准許。
五、從而，原告本民法第113條、第242條、第244條及第767條第1項中段之法律關係，請求撤銷如附表所示之不動產於如附表所示之時間所為之贈與行為及物權行為、被告丙○○應將如附表所示之不動產於如附表所示之時間以夫妻贈與為登記原因，在彰化縣鹿港地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告己○○所有，並請求確認被告丙○○、乙○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、2008地號土地之抵押權設定登記所擔保之200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在，被告乙○○應塗銷前項之抵押權設定登記，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第一庭 法官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 莊何江