臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第61號原 告 劉正盛
劉正煌劉正義劉正雄劉正男劉福貴劉平俊劉梅貴劉梅雄劉智忠共 同訴訟代理人 林世祿律師被 告 祭祀公業劉文獻兼 上一人法定代理人 劉崙專被 告 劉西東
劉庭發劉信佑劉明政共 同訴訟代理人 黃英傑律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男對被告祭祀公業劉文獻之派下權存在。
確認被告劉崙專對被告祭祀公業劉文獻之管理權不存在。
被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，於民國一○四年九月十日以共有型態變更為登記原因，所有權人及權利範圍如附表所示之登記，予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業劉文獻所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號民事判例。查兩造就原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男是否為被告祭祀公業劉文獻之派下員存有爭執，而祭祀公業劉文獻申報時，未將原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男列為派下員，進而選任管理人，並就祭祀公業劉文獻所有之土地為共有型態之變更，則原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男就系爭祭祀公業之派下權益，及全體原告對於管理人選任及公業土地共有型態變更等事項是否合法即屬不明確，自陷於不安之狀態，此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告等自有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
二、被告祭祀公業劉文獻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告等之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告祭祀公業劉文獻目前所列設立人之一為劉號，惟原申報人及前管理人在另案（本院104年重訴字121號確認派下權房份案）即稱劉號之父親劉阿枝為四房中之一房，但卻只列劉阿枝之一子劉號為設立人，獨漏另一子劉川後代為派下，而原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男之父劉金傳為劉川之遺腹子，此由劉川大正6年4月17日死亡，其妻莊氏市大正7年2月15日招夫，劉金傳卻登記為大正7年0月0日出生，尤其為姓劉而不姓黃可證，更何況臺灣早期均有晚報戶口習慣，因未必養得起來，故確為遺腹子，尤其劉川現由此5人祭祀，更何況由劉在為戶長之戶籍謄本上載劉金傳為從弟，而劉川另一女劉含笑記載為從妹，更可印證，而劉金傳為戶長之日據謄本亦載為劉在之從弟，劉在又為其「後見人」，而劉在乃劉川兄劉號之子，否則非親非故如何為「後見人」，尤其劉含笑在大正11年出養更證明劉金傳為其子，否則豈非無後，更何況日據時代也可「死後立嗣」，且招夫之子女乃招家之繼承人，因此其5人確為派下，尤其已申報之派下權人即原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠也同意此5人加入，因此請求確認原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男對祭祀公業劉文獻之派下權存在。又祭祀公業管理人之選任認為應以實際派下人數計算，故被告劉崙專被選為管理人乃未經半數同意，而規約也未經3分之2以上同意，因此被告劉崙專即非管理人，規約也無效，故請求確認被告劉崙專對祭祀公業劉文獻之管理權不存在。
（二）因被告劉崙專非管理人，規約亦無效，卻辦理為變更登記管理者，因此才能為公業解散，尤其也未經派下員過半同意卻為「共有型態變更」登記，影響原告權益，尤其劉川之後代，因此依民法第828條準用民法第821條及祭祀公業條例第57條請求被告等應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷回復為「祭祀公業劉文獻」名義等語。
（三）並聲明：確認原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男對祭祀公業劉文獻之派下權存在；確認被告劉崙專對祭祀公業劉文獻之管理權不存在；被告等應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷回復為「祭祀公業劉文獻」名義。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1.按戶籍上載劉金傳乃「大正7年3月1日」生，而「黃禾」乃大正7年2月15日婚姻入戶，大正8年11月17日離婚，故劉金傳生父不可能是黃禾，尤其不可能未姓黃，且離婚後為何未帶走，而日據、光復初期誤載事例很多，因為申報人根本不識字，再加上根本不懂日語，而戶籍承辦人不懂台語。而大正7年乃「戊午」年，而劉金傳之公媽牌上載戊午年正月15日出生，如此距其父劉川死亡時乃約275日，因此即在302日之推定受胎期內。原告所提之杜賣契字上有劉在、劉石頭、劉金池人之印文，而劉在乃原告劉智忠、劉梅貴、劉梅雄之祖父，而劉金池乃被告劉崙專、劉西東之父，劉石頭乃劉庭發、劉明政之父。
2.按日據可死後立嗣，亦可為派下。被告派下申報之代理人乃白莛瑀，其也向陳慶祥等收錢要將劉金傳列入派下，足證劉金傳確為派下，否則承辦代書怎敢收錢，迄今未退錢。劉正盛並非未異議，而後申報人劉信佑未申復遭駁回申報結案，其後之申報因相信被告之代書即未注意公告，方不知劉信佑有再申報，故未異議。另劉正盛早在83年即為祖父劉川遺骸入塔申請進入溪湖鎮公墓懷恩堂，而83年時系爭公業尚未申報派下重整，不可能預知，並因此花費4、5萬元。
二、被告等則以：
（一）祭祀公業劉文獻（下稱本公業）依祭祀公業條例第8條規定，向彰化縣社頭鄉公所申請核發「祭祀公業劉文獻」派下全員證明書，經該公所依法審查後公告徵求異議，公告期滿無人聲明異議，該公所於102年11月25日社鄉民字第1020017055號函核發派下全員證明書。上開證明書內載本公業設立人為劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉號、劉貫勢5人，劉阿枝並非設立人；且內載本公業派下現員為劉崙專、劉西東、劉庭發、劉明政、劉梅貴、劉智忠、劉福貴、劉信佑、劉平俊等10人。被告劉崙專確由過半數派下現員推選為管理人，其管理權乃合法取得；本公業規約確經3分之2以上派下派下現員同意通過，管理人依規約第9條規定辦理變更共有型態亦屬合法。
（二）劉金傳是黃禾之子，絕非劉川之子：
1.劉金傳自出生至其90歲死亡，其父均記載「黃禾」，顯見劉金傳甚知其父為「黃禾」而非劉川。依民事訴訟法第355條第1項規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，可見黃禾確為劉金傳之父，否則豈有近90年均不更正其父記錄之理，劉金傳之子均年過半百且教育程度甚高，為何至今仍不更正其父之生父記錄，益顯原告等人明知黃禾確為劉金傳之父。
2.劉金傳生於大正即民國7年3月1日，而劉川死於民國6年4月17日，劉川死後318日劉金傳才出生，依民法第1062條第1項規定「從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間。」及民法第1063條規定「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」，既然劉金傳之母莊氏市受胎期間其夫劉川已亡，則劉金傳非劉川之婚生子女，劉川與劉金傳並無法律上親子關係。
3.劉金傳之母莊氏市首嫁劉川、再嫁黃禾、三嫁劉槌、四嫁施隆，如其子劉金傳為劉川骨肉，莊氏市豈有誤報生父為黃禾之理！又當時莊氏市與黃禾同住劉家，豈有明知生父劉川而謊報為黃禾之理？劉在等劉氏族人豈會坐視不管。再比對劉金傳之姐劉氏含笑之戶籍謄本上其父為劉川，可見莊氏市絕無將子女生父即申報錯誤之情形。
4.倘若原告主張確有根據，可檢具相關文件逕向戶政事務所申請更正劉金傳之生父記載，何必企圖爭產而在法院否認劉金傳之生父，顛倒黑白混淆事實，徒耗司法資源。原告劉正盛等人雖提出劉金傳之神主牌位，但其上19世劉川、莊氏市之記載十分簡略且無生卒何年之記錄，而20世劉金傳卻記載十分冗長為「顯祖考諱金傳觀劉公之神位」該木牌詳略不一、尊卑顛倒，根本不合常理，被告否認其真正。況且該木牌若係劉川、莊氏市、劉金傳之生忌辰牌，則不該加寫成劉金傳之神位，若係劉金傳之神主牌位，則不該將其父母寫在右側，而中間又以實線相隔，其太過簡陋不符民間禮俗。若臨訟隨便找一塊木牌，將有利於己之主張寫在木牌上就可充當證據，未免太過愚弄法院了。退萬步言，假設該木牌為真，依劉金傳除戶戶籍謄本上記載國曆97年2月6日死亡，其農曆即為丁亥年12月三十日，與其神主牌上死亡之農曆忌辰相符，則其上劉金傳「民國戊午年正月十五日」出生亦應係農曆記載，其國曆即為民國7年2月25日，距離劉川民國6年4月17日死亡仍有314日之久，足見劉金傳絕非劉川之子。
（三）原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男確非本公業派下員：承上所述，劉金傳既非劉川之子，即非本公業派下員，則劉金傳之子更非本公業派下員。倘原告欲主張莊氏市於其夫劉川死後，以「死後立嗣」方式為其亡夫劉川立劉金傳為其嗣子，於本案亦不合法。蓋因劉川死於大正6年4月17日，而莊氏市於大正7年2月15日即已改嫁，劉金傳生於大正7年3月1日，則劉金傳出生之時莊氏市已是黃禾之妻，並非守寡未嫁之婦，不能為其亡夫劉川「死後立嗣」。倘原告劉正盛等五兄弟欲取得本公業派下權，至少須依祭祀公業條例第4條第3項及內政部民政司100年1月20日台內中民字第0100000003號書函規定，應經派下現員3分之2以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人員3分之2以上同意通過，方得為派下員。劉正盛等5兄弟既未依上開方式取得派下員資格，故無派下權。另可參「所詢關於祭祀公業派下員死亡，其妻再招贅所生子女，從派下員之姓有無派下權疑義乙案，查派下員死亡，其妻再招贅，兩者夫妻關係業已消滅，於派下員死亡後，其妻再招贅所生子女與派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除該祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下權。」（內政部80年1月29日台（80)內民字第898627號函）
（四）本公業102年5月21日版之沿革，記載設立人為劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉貫勢四人，乃係參考88年及91年申報案內容而撰寫，嗣因劉智忠於102年7月3日提出異議書，主張漏列設立人「劉號」及其派下子孫，經徵詢當時之派下員同意將劉號一房列入，其後本公業之沿革均記載設立人為劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉號、劉貫勢五人。劉金傳於大正0年0月0日出生、黃禾與莊氏市於大正7年2月15日結婚，劉金傳為黃禾之子。此可由民法第1064條規定「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。」，此種制度謂之「準正」。原告竟以兩者時間差距不遠而否認劉金傳與黃禾之父子關係，顯與上開法律規定相違，不值一駁劉金水有本公業派下權係受派下員劉在收養而繼承，並非繼承自劉享而來，原告豈可將兩者故為混淆。
（五）關於45年7月8日「杜賣契字」之意見：賣主劉金傳並非本公業派下員已如前述，買主陳塗財亦非本公業派下員。依照法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」第784頁內載「同一公業之派下間，則可轉讓一所謂歸就是也。」、「對於派下以外之他人，仍然不得讓與其派下權。」，大正九年控民第495號判決亦謂：「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之財團，故派下於公業存續中，將其股份歸屬於派下以外之他人者，自係背戾於公業之目的性質，即為無效。」。非派下員劉金傳將本公業派下權出賣非派下員陳塗財，明顯違法。劉金傳與陳塗財二人之行為應屬民法第87條第1項前段規定之通謀而為虛偽意思表示無效。既然本件買賣行為無效，且陳塗財或陳慶祥均非本公業派下員，自不能以上開「杜賣契約」用以證明劉金傳為本公業派下員。
（六）經詢白莛瑀小姐，得知102年7月28日係因劉金傳之子劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男五人同意取得本公業派下權後，將分得之土地持分移轉予陳塗財之繼承人陳永木、陳慶祥、陳耀訓、陳長慶4人，白莛瑀對劉正盛等人有意完成先人買賣契約，深表感佩，乃慨允協助，並向陳永木等人收取代辦費前金1萬元（不論成敗，該一萬元均不退還），並約定如完成過戶手續時再收取後酬7萬元。惟嗣後劉正盛等5人未能依法取得本公業派下權。不論原告是因何種因素，未再對劉信佑之申報案再提異議，且未向法院提起確認派下權之訴，均是無可否認的事實，原告不依法定程序行使其異議權及訴訟權，法律自然無法保護在權利上睡眠之人。另參「祭祀公業派下員或利害關係人對祭祀公業公告事項之異議，僅就原申請案公告內容生其效力，對不同申請案尚無存續效力。」（內政部98年1月9日內授中民字第0970037342號函）。故原告劉正盛未再對被告之申報案提出異議，其原先異議之效力不能延續。此外，劉正盛等人縱使有祭拜及安置劉川遺骸之事實，仍無法證明與劉川有祖孫血緣關係，無法取得本公業派下權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）彰化縣社頭鄉公所102年11月25日社鄉民字第1020017055號函核發「祭祀公業劉文獻」（下稱系爭公業）派下全員證明書。其中派下現員名冊記載派下現員為劉崙專、劉西東、劉庭發、劉明政、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠、劉福貴、劉信佑、劉平俊等10人。
（二）原告劉智忠於102年7月3日提出異議書，主張漏列設立人「劉號」及其派下子孫，隨後被告劉信佑採納其異議書內容，將劉號列為「祭祀公業劉文獻」之設立人。
（三）原告劉正盛於102年7月14日提出異議書，主張其父劉金傳為「祭祀公業劉文獻」派下員，劉金傳已死應將其子列入派下員，被告劉信佑未採納其異議書內容，未將劉金傳之子孫列入派下。
（四）依原證二之戶籍謄本所載，劉枝於明治2年0月0日生劉號，於明治7年7月19日（民國前38年）生劉川。而劉川死於大正六年（民國6年）4月17日，劉川之妻莊氏市生於明治17年（民國前28年）1月11日、於明治36年（民前9年）11月11日與劉川結婚、劉川死後於大正7年（民國7年）2月15日與黃禾結婚。依戶籍謄本上所載，劉金傳生於大正7年（民國7年）3月1日，其上所載之父為黃禾、母為莊氏市，黃禾則於大正8年（民國8年）11月17日與莊氏市離婚。劉金傳之光復後戶籍謄本上載劉金傳之父為黃禾、母為黃莊市。
（五）祭祀公業劉文獻原擁有彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（即日據時期之武西堡湳底庄湳底91、91-1、91-2、91-3番地），於104年9月10日共有型態變更登記為被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政及原告劉梅貴、劉智忠、劉福貴、劉平俊、劉梅雄等10人分別共有。
四、得心證之理由：
（一）按「台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以『證明度減低』之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨」（最高法院99年度台上字第1264號、98年度台上字第266號裁判意旨參照）。
（二）祭祀公業劉文獻設立人之一是否為劉號本人，或劉號之父劉枝？查祭祀公業劉文獻前向彰化縣社頭鄉公所申報時，其設立人原僅列劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉貫勢四人，嗣因原告劉智忠於102年7月3日提出異議，主張漏列設立人「劉號」及其派下子孫，經徵詢當時之派下員同意將劉號一房列入，其後祭祀公業劉文獻之沿革始記載設立人為劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉號、劉貫勢五人，有祭祀公業劉文獻沿革、派下子孫系統表、原告劉智忠102年7月3日異議書等附卷可稽（見本院104年度重訴字第121號卷第116、117頁、本院卷二第83、84、78頁），堪認祭祀公業劉文獻對於其原始之設立人究竟為何人，並無明確之記載留存，縱然祭祀公業劉文獻嗣後將劉號列為設立人之一，尚難以此逕認劉號本人即為祭祀公業劉文獻之原始設立人，而排除劉號之先祖為設立人之可能。又依祭祀公業劉文獻102年10月2日沿革記載：「二、本祭祀公業設立宗旨：本祭祀公業以祭祀祖先劉文獻及其子，以延續香火、發揚孝道、團結宗誼、庇護子孫繁衍為宗旨。三、本祭祀公業淵源來歷：劉氏15世祖永昌公於清嘉慶年間，自廣東省饒平縣渡台遷至彰化縣武西堡定居。永昌公育有四男即16世祖文才、文獻、文寶、文玉，其中文才公傳17世祖世美及世篤，再傳18世祖劉嘴及劉貓鼠；文獻公傳17世祖世井、世湖、世和均絕嗣；文寶公傳17世祖劉烟及劉枝，再傳18世祖劉欉及劉號；文玉公傳17世祖劉英，再傳18世祖劉貫勢。16世祖文獻公雖生三子世井、世湖、世和但均夭亡而絕嗣，由長房文才公一脈之族親推派18世劉嘴及劉貓鼠，三房文寶公一脈之族親推派18世劉欉及劉號，四房文玉公一脈之族親推派18世劉貫勢，共同為二房文獻公及其子17世祖世井、世湖、世和立嗣兼祧其香火。」等語（見本院卷二第227頁），足認祭祀公業劉文獻係因劉氏16世祖劉文獻一房絕嗣，劉文獻之姪子孫輩即劉文才、劉文寶、劉文玉等子孫為紀念劉文獻，並祧其香火始設立。而依上開沿革，其中之設立人劉嘴、劉貓鼠、劉欉、劉貫勢、劉號雖均為劉氏18世祖，但因劉號之父親即17世祖劉枝為劉文獻之姪子，由劉枝為設立人以祧劉文獻之香火亦屬可能，故本院應就其他客觀事證綜合研判祭祀公業劉文獻之設立人之一究竟為劉號或其父劉枝。
（三）原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男之父劉金傳是否為劉枝之子孫？
1.按臺灣於日據時期，又以日本民法為條理，亦作子女受胎期間之推定，即自婚姻成立之日起二百日後，或自婚姻之解銷或撤銷之日起三百日以內所生之子女，推定其為婚姻中受胎；婚姻解銷之日，為死亡之日，此有93年7月出版之臺灣民事習慣調查報告第152頁可參，查劉枝於明治2年0月0日生劉號，於明治7年0月00日生劉川。而劉川於明治36年（民前9年）11月11日與莊氏市結婚，嗣於大正6年（民國6年）4月17日死亡，劉川死後，莊氏市於大正7年（民國7年）2月15日與黃禾結婚。而依戶籍謄本所載，劉金傳生於大正7年（民國7年）3月1日，有戶籍謄本附卷可查，復為兩造所不爭執，則依上開戶籍謄本所載，劉金傳係於劉川死後318日才出生，雖不受上開婚姻之解銷之日起300日以內所生之受胎期間推定，惟考量日據時期衛生條件不佳，嬰兒存活率不高，常見有嬰兒出生一段時間後，確認得以生存始為戶口申報之晚報戶口情形，或亦不乏因戶政系統紊亂及人民智識程度不高，誤以申報日為出生日之戶口申報不實情形，是劉金傳之實際出生日期非無可能早於戶籍謄本上所記載之大正7年（民國7年）3月1日，亦即，劉金傳亦有可能係在劉川死後300日內出生，故劉金傳是否為劉川之子，自有綜合其他事證判斷之必要。
2.次查，依前揭日據時期之戶籍謄本所載，劉金傳之母莊氏市於劉川死後之大正7年（民國7年）2月15日與黃禾結婚，十餘日後之大正7年（民國7年）3月1日記載劉金傳出生，則依上開戶籍資料之記載，劉金傳在莊氏市與黃禾結婚後14日即出生，劉金傳是否為黃禾之子已大有可疑，且劉金傳既為莊氏市與黃禾結婚後始出生，衡情，苟若劉金傳確為莊氏市與黃禾之子，劉金傳豈有姓劉而不姓黃之理。
3.復依系爭日據時期戶籍謄本記載，劉金傳先寄留於以劉在（即劉號之子）為戶主之彰化廳武西堡湳底庄湳底91番地，其續柄欄為劉在之從弟，嗣劉金傳復寄留於員林郡員林街柴頭井13番地，其事由欄亦記載為劉在之從弟，迨於昭和5年9月5日，劉金傳更於上開彰化廳武西堡湳底庄湳底91番地分戶成為戶主，其事由欄除記載劉金傳為劉在之從弟外，並記載「劉在昭和5年9月5日後見人就職」有系爭戶籍謄本在卷可考（見本院卷二第14至18頁、卷一第14至17頁），可證劉金傳非但為劉在之從弟，劉在並為劉金傳之後見人即監護人，劉金傳並非黃禾之子而係劉在之叔父劉川之子甚明。
4.綜上，本院審酌相關客觀事證，認劉金傳確為劉川之子即劉枝之孫，而非黃禾之子，則原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男當為劉枝之子孫。
（四）原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男之父劉金傳是否曾以祭祀公業劉文獻派下員之地位行使權利？
1.查祭祀公業劉文獻原擁有彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地即日據時期之武西堡湳底庄湳底91、91-1、91-2、91-3番地，而劉枝、劉號、劉金傳均曾設籍於其中之武西堡湳底庄湳底91番地，並先後擔任戶主（劉金傳與劉號之子劉在因分戶，各為戶主），有日據時期手抄戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第12至17頁），可知劉金傳曾設籍於祭祀公業劉文獻所有之土地上，並擔任戶主，依常情，劉金傳應係祭祀公業劉文獻之派下員，始會設籍其上並擔任戶主，以傳續其派下權利及房份。又依證人陳慶祥於本院審理時證稱：「（問：請鈞院提示原告105年5月4日準備書狀證物三杜賣契字，是否有看過杜賣契字？）有，那是我父親「陳塗財」向「劉金傳」購買土地，我這裡有當時訂約之杜賣契字原本及印鑑證明、劉金傳寄給劉火通信封原本。劉火通是我父親那個年代的村長。」、「（問：庭呈照片1張，繕本交對造收受。照片上的房子為何人所有？）是我的。」、「（問：門牌號碼幾號？）彰化縣○○鄉○○○巷000號。」、「（問：土地的房子是不是祭祀公業劉文獻的土地？）是祭祀公業劉文獻的土地沒有錯。」、「（問：是不是你剛剛拿起來杜賣契字，購買後才在那邊蓋房子的？）那是我父親時代的事情，房子是我爸爸蓋的。」、「（問：你從你出世在那邊居住，祭祀公業有無趕過你們？）從來沒有。」、「（問：契約書簽完之後，你們就在上面蓋房子，後就搬進去住了？）我本來就在那邊住，後來才跟他買。」、「（問：賣你的是什麼人？）劉金傳。」、「（問：買賣後，劉金傳還有無住那邊？）沒有。他們就搬走，也沒有回來過。」等語（見本院卷二第92頁反面至93頁反面），並有證人陳慶祥所存留、被告不爭執其形式真正之杜賣契字及印鑑證明附卷足憑（見本院卷第98至103頁），而依上開杜賣契字上，除載明「買主：陳塗財、賣主：劉金傳、在場知見立會人：劉在、劉金池；土地標示：彰化縣○○鄉○○○○○○段○00號、中華民國45年7月8日立。」等事項外，尚記載「本件出賣標的土地是公業文獻之所有名義，賣主劉金傳係該公業之派下人，依習慣賣主劉金傳持有派下權持分八分之壹共有權，今因別創應用願將其應有持分額八分之壹全部賣渡與買主取得為業執掌使用收益納課永為己有，日後永無異議反悔…。」等語（見本院卷二第102頁），足認劉金傳確曾於45年間，在祭祀公業劉文獻派下員劉在及劉金池之見證下，將其基於派下權所使用之土地賣予證人陳慶祥之父陳塗財，劉金傳並於出賣後即搬離該地，而證人陳慶祥之家族並得在上開買得即祭祀公業劉文獻所有之地，相安無事使用至今，祭祀公業劉文獻派下亦未表示異議，益證劉金傳確為祭祀公業劉文獻之派下員，並以派下員之身分行使其房分所有之權利。
2.又派下權既為派下員對於祭祀公業所有之權利義務之總稱，則除財產權外，更具有濃厚之身分權，舉凡祭祀權、值年權、選舉管理人之選舉權、參加派下員大會之權等，均為派下權之內容，故派下權並非等於派下員對於祭祀公業財產之公同共有權，因此縱使劉金傳曾讓與其使用上開土地之權利與陳塗財，亦不生喪失派下權之問題，附此敘明。
（五）從而，本院審酌並無證據可認劉號確為祭祀公業劉文獻之設立人之一，劉號之父親劉枝為設立人以祧劉文獻之香火亦屬可能之客觀情狀，探究劉金傳於劉枝家族內戶籍謄本記載之稱謂及更動，足以推定劉金傳為劉枝之孫即劉川之子之事實，並參考劉金傳曾基於劉文獻派下員之地位行使派下權利之經過，綜合研判，本件祭祀公業劉文獻之設立人之一應為劉枝，而劉金傳為確為劉枝之孫，當為祭祀公業劉文獻之派下員，則原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男於其父劉金傳死後，自得繼承取得祭祀公業劉文獻之派下權，其等確認對祭祀公業劉文獻派下權存在，為有理由。
（六）原告確認被告劉崙專對祭祀公業劉文獻之管理權不存在部分：
按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又祭祀公業劉文獻102年11月29日制訂之規約第8條亦明訂「本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之」（見本院卷一第93頁），此約定與祭祀公業條例第16條第4項之規定相符。而本件祭祀公業劉文獻之管理人即被告劉崙專，係於104年8月11日經派下現員劉崙專、劉西東、劉庭發、劉明政、劉福貴、劉信佑等6人以書面同意選任乙節，有彰化縣社頭鄉公所104年8月17日社鄉民字第1040014153號函暨檢附之申請書、派下現員名冊、祭祀公業劉文獻選任管理人同意書等件在卷可參（見本院卷一第127至137頁）。然依前述，原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男亦為祭祀公業劉文獻之派下員，則祭祀公業劉文獻之派下現員計有被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政及原告劉梅貴、劉智忠、劉福貴、劉平俊、劉梅雄、劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男等15人，是祭祀公業劉文獻管理人之選任至少須經派下現員過半數即8人之同意始為合法。因此，前揭選任被告劉崙專為祭祀公業劉文獻之管理人僅有派下現員6人之同意，不符合上開法條及規約之規定，該選任管理人難認合法，原告確認被告劉崙專對祭祀公業劉文獻之管理權不存在，實屬有據。
（七）被告等應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷回復為「祭祀公業劉文獻」名義部分：
按祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」，復依前揭祭祀公業劉文獻102年11月29日制訂之規約第9條規定：「本公業管理人得代理全體派下現員，對本公業財產為出賣、合併、分割、變更共有型態、設定負擔、領取徵收補償費、支付清理酬勞。」，而本件被告劉崙專係於104年8月20日以祭祀公業劉文獻管理人之身分，向彰化縣田中地政事務所申請，將系爭公業名下即彰化縣○○鄉○○段00000000000地號土地辦理共有型態變更為如附表所示之被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政及原告劉梅貴、劉智忠、劉福貴、劉平俊、劉梅雄等10人分別共有，並於104年9月10日移轉登記完成，有彰化縣田中地政事務所105年4月14日中地一字第1050001914號函暨檢附之彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地辦理共有型態變更登記全案登記申請書附卷足憑（見本院卷一第87至125頁），惟依前揭說明，本件祭祀公業劉文獻管理人之選任為不合法，被告劉崙專以祭祀公業劉文獻管理人身分代理派下現員辦理共有型態之變更，顯與上開規定不符，其所為變更登記，自不生效力，是原告請求被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地辦理如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復為「祭祀公業劉文獻」名義，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告劉正盛、劉正煌、劉正義、劉正雄、劉正男因其父劉金傳死亡而取得被告祭祀公業劉文獻之派下權，其等確認對祭祀公業劉文獻派下權存在，為有理由。又祭祀公業劉文獻目前管理人即被告劉崙專之選任未經派下現員過半數之同意，則原告確認被告劉崙專對祭祀公業劉文獻之管理權不存在，亦有理由。再被告劉崙專既非祭祀公業劉文獻之合法管理人，則被告劉崙專以管理人身分代理派下現員辦理共有型態之變更，其所為變更登記，自不生效力，是原告依民法第828條準用第821條之規定，請求被告劉崙專、劉西東、劉庭發、劉信佑、劉明政應協同原告劉福貴、劉平俊、劉梅貴、劉梅雄、劉智忠將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地辦理如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業劉文獻所有，自屬有據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 王惠嬌附表：
┌──────┬──────┬──────┬──────┐│地 號○○○鄉○○段○○○鄉○○段○○○鄉○○段││ │339地號 │340地號 │338地號 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│地 目│ 建 │ 建 │ 田 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│面 積│705平方公尺 │1650平方公尺│2150平方公尺│├──────┼──────┴──────┴──────┤│ 登記日期 │ 104年9月10日 │├──────┼────────────────────┤│原因發生日期│ 104年8月20日 │├──────┼────────────────────┤│ 登記原因 │ 共有型態變更 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0002劉崙專應有部分48分之6 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0003劉西東應有部分48分之6 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0004劉庭發應有部分48分之6 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0005劉明政應有部分48分之6 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0006劉信佑應有部分48分之4 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0007劉梅貴應有部分48分之3 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0008劉梅雄應有部分48分之3 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0009劉智忠應有部分48分之6 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0010劉福貴應有部分48分之4 │├──────┼────────────────────┤│ 登記名義人 │ 登記次序0011劉平俊應有部分48分之4 │└──────┴────────────────────┘