臺灣彰化地方法院民事判決 106年度簡上字第80號上 訴 人 蕭友吉
許坤耀許坤儀共 同訴訟代理人 羅閎逸律師
江政峰律師被上訴人 蕭如雪
蕭家恩蕭涓涓蕭貴元蕭樂仙蕭一紗 原住新北市○○區○○街○○○ 巷0 ○0蕭惠文蕭雅文蕭宇君蕭淑文蕭涵憶蕭紘昇蕭森元蕭琇方蕭淑方蕭雅云蕭安芬蕭琮文張士珍蕭詠樺上列當事人間請求塗銷查封登記等事件，上訴人對於中華民國10
6 年3 月28日本院北斗簡易庭第一審判決（106 年度斗簡字第31
8 號），提起上訴，並為訴之追加，本院於民國107 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查上訴人於原審及上訴時請求：「（一）被上訴人應將上訴人蕭友吉所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（即重測前卓乃潭段311 之1 地號土地，下稱系爭土地）應有部分
3 分之1 ，以彰化縣田中地政事務所民國50年4 月4 日員（地籍謄本誤繕為田）字1817號收件，登記日期50年4 月6 日所為『禁止債務人蕭調連之繼承人蕭友吉所有權移轉及設定他項權利處分』之查封登記塗銷。（二）被上訴人應將上訴人許坤耀、許坤儀所有系爭土地應有部分各6 分之11以彰化縣田中地政事務所50年4 月4 日員字1817號收件，登記日期50年4 月6 日所為『禁止債務人許水獺所有權移轉及設定他項權利處分』之查封登記塗銷。」（按：彰化縣田中地政事務所50年4 月4 日員田字第1817號收件、登記日期50年4 月
6 日所為禁止處分之查封登記，下稱系爭查封登記）上訴人嗣於107 年7 月16日本院訴訟程序進行中，具狀將上開原請求列為先位聲明，並追加備位聲明，請求確認系爭查封登記之原抵押債權不存在。核其所為訴之變更、追加，均係基於系爭查封登記之同一基礎事實，依民事訴訟法第436 條之1第3 項準用民事訴訟法第446 條第1 項、第225 條第1 項第
2 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人蕭調連、許水獺原為系爭土地所有權人，應有部分各3 分之1 ，蕭調連於79年10月28日死亡，許水獺於85年9 月14日死亡，上訴人因分割繼承而取得系爭土地應有部分（系爭土地於106 年4 月25日判決分割出同段1140之1 、1140之2 地號土地，前者由上訴人許坤耀、許坤儀共有，應有部分各2 分之1 ，後者為上訴人蕭友吉所有）。許水獺於48年間分別向訴外人即被上訴人之被繼承人蕭吳尾、蕭王碧霞借款新臺幣（下同）10,000元、5,000 元，以其所有系爭土地應有部分設定抵押權予蕭吳尾、蕭王碧霞，並由蕭調連擔任連帶保證人，亦以其所有系爭土地應有部分設定抵押權予蕭吳尾、蕭王碧霞，以擔保上開債務（下稱系爭抵押權）。蕭吳尾、蕭王碧霞曾於50年間聲請強制執行，查封系爭土地，嗣許水獺於64年6 月間清償上開債務，經蕭吳尾、蕭王碧霞各簽立抵押權全部拋棄證書予許水獺，並同意塗銷系爭抵押權設定登記，是蕭調連、許水獺與蕭吳尾、蕭王碧霞之借款債權顯已不存在。惟蕭吳尾、蕭王碧霞僅塗銷系爭抵押權設定登記，漏未塗銷系爭查封登記，系爭查封登記既已失憑據，妨害上訴人權利，爰依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被上訴人塗銷系爭查封登記。又本件因系爭查封登記漏未塗銷，致上訴人經年無法處分系爭土地，致上訴人法律上地位存有不安狀態，且此種不安狀態得以確認判決除去，爰訴請確認系爭查封登記之原抵押債權不存在等語。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人蕭如雪、蕭家恩、蕭貴元未於本院言詞辯論期日到場，據其於原審言詞辯論期日到場陳述略以：對本件無意見等語。
（二）被上訴人蕭惠文、蕭雅文、蕭宇君、蕭淑文、蕭涵憶未於原審及本院言詞辯論期日到場，據其先前提出書狀略以：
同意撤銷系爭查封登記等語。
（三）其他被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）先位聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將上訴人所有系爭土地應有部分之系爭查封登記塗銷。（二）備位聲明：1.原判決廢棄。2.確認系爭查封登記之原抵押債權不存在。
四、按強制執行法第11條第1 項規定：供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。另查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。土地登記規則第147 條本文復定有明文。蓋查封係執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權，改由國家取得處分權之執行行為，撤銷查封自應由執行法院依職權解除其執行處分（司法院36年院解字第3443號解釋意旨參照）。查封如未經執行法院撤銷者，當事人或利害關係人僅得依法聲請執行法院撤銷之，無從依其意思表示，即可發生撤銷查封之效力。經查，系爭查封登記係該管地政機關於50年4 月6 日依法院囑託所為，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第106 頁至107頁）。依上開規定，塗銷該登記即須經執行法院囑託始得為之，要不能由被上訴人（債權人）為塗銷之意思表示，即可塗銷（最高法院71年度台上字第1064號判決意旨參照）。而應由上訴人依強制執行法第12條規定，向當時囑託辦理查封登記，但已執行完畢且卷宗歸檔並銷燬之原執行法院即臺灣臺中地方法院聲請或聲明異議，以資救濟。至於上訴人所提臺灣臺北地方法院105 年度訴字第390 號等准命債權人單獨或協同土地所有權人辦理塗銷法院囑託所為查封登記之判決，其法律見解並無拘束本院之效力。從而，本件上訴人請求被上訴人塗銷系爭查封登記，為無理由，應予駁回。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，上訴人提起上訴後，追加備位聲明請求確認系爭查封登記之原抵押債權不存在，惟蕭吳尾、蕭王碧霞早於64年6 月12日即簽立抵押權全部拋棄證書，並於同年月16日辦畢系爭抵押權塗銷登記（見原審卷第25頁、第26頁、第29頁、第30頁），依通常情形，若非抵押債權已獲清償，當無自願拋棄及塗銷抵押權之理，且本件被上訴人對上訴人此部分主張均未爭執，被上訴人蕭惠文、蕭雅文、蕭宇君、蕭淑文、蕭涵憶復具狀陳稱同意撤銷系爭查封登記，自難認上訴人此部分之訴有確認利益，亦應駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 陳瑞水
法 官 陳怡潔法 官 歐家佑以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日
書記官 曾靖雯