臺灣彰化地方法院民事判決 106年度國簡上字第1號上 訴 人 蕭洺程被上訴人 彰化縣警察局法定代理人 林順家訴訟代理人 楊國隆上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國106年7月4日本院彰化簡易庭第一審判決（106年度彰國簡字第1號）提起上訴，本院於民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件訴訟於上訴人提起上訴後，被上訴人彰化縣警察局之法定代理人由楊崇德變更為林順家，嗣具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
貳、上訴人起訴主張及於本院補陳略以：
一、被上訴人轄下警員訴外人蕭木番，於本院104年度簡上字第25號訴訟106年3月10日言詞辯論庭自認與訴外人張家維共同聯手合作翻錄原證物(即訴外人范素芬所有99年9月5日21時許之監視器錄影畫面)，違反執行公權力怠惰失職。因蕭木番未依刑事訴訟法規定扣押原證物，於翻錄後湮滅原證物等故意造成的侵權行為，使上訴人於另案提不出證物而負損害賠償責任，損害上訴人權利，有違國家賠償法第2條第2項規定，且違反警察法第9條第1項第4款，上訴人依民法第213條規定請求法院命蕭木番將原證物回復原狀，提供法院重新勘驗，並依民法第186條、第195條規定分別請求。復被上訴人106年5月2日106年彰警賠議字第1號拒絕賠償理由書之內容不實在，上訴人否認，被上訴人就其主張有利於己之事實應負舉證責任。被上訴人主張本院99年度簡字第2186號訴訟，上訴人與訴外人范素芬就該翻錄光碟亦當場勘驗且無爭執等語，上訴人否認，請求本院依職權調閱上開案件釐清真相。
二、被上訴人應負「提供范素芬所有99年9月5日21時許之監視器錄影畫面之原始影片予法院勘驗與蕭木番翻攝之影片是否相同」之責。蕭木番至今空口無憑，無法提出原證物，怠職違反專業警察與張家維共同合作得逞掩護證人供詞。原證物存在影片中能找出證人范素芬、劉炳讓、張慶楨等證詞是否捏造，係極為重要之證物。又原審判決事實及理由四㈡所述「經查：經調閱...應可認定。」及四㈢所述「依據之證據為.. .自難認警員蕭木番有怠於執行職務或故意、過失不法侵害原告之行為」等語屬法官主觀上判決，非針對事實在調查，警員於處理刑案按規定應扣留證物，機台輕薄應先搬回分駐所將原始資料用硬碟複製或將機台檢送檢察署調查，蕭木番怠職通融證人湮滅影片中畫面及聲音，有可能先消音再翻錄，證人知悉原始影片消失，這一切在庭上之證詞有可能捏造，與現場影片畫面無法對質。又蕭木番違反警察職權行使法第22條及刑事訴訟法第43條之1，未對證物為適當之處置，原審判決採信證人供詞，有違當事人進行主義。
三、上訴人因上述蕭木番之侵權行為，造成上訴人受有下列損害：㈠本院100年度簡上字第101號民事確定判決命上訴人應賠償訴外人范素芬新臺幣(下同)3萬元；㈡本院100年度簡上字第44號刑事確定判決處上訴人拘役30日，如易科罰金，以壹仟元折算壹日，共計3萬元；㈢因上開事實，上訴人受有精神痛苦，請求精神撫慰金4萬500元，以上合計10萬500元(計算式：3萬元+3萬元+4萬500元=10萬500元)。
參、被上訴人於原審答辯及於本院補陳略以：
一、按國家賠償法第2條第2項及參照最高法院90年度台上字第371號裁判意旨，必須具備公務員執行職務行使公權力，因有故意或過失不法侵害人民之自由或權利，且不法行為與損害有相當因果關係等要件。被上訴人轄下之警員即訴外人蕭木番接獲報案後前往訴外人范素芬住處，到場時上訴人已離開現場，范素芬指稱遭上訴人辱罵且欲提出告訴，蕭木番遂查看范素芬所有之監視器，因該監視器為舊式機種，無法以USB或光碟方式儲存，因深怕操作錯誤，造成影像畫面滅失，遂持手機以不間斷方式，翻攝後再行轉錄光碟，上開翻攝及轉錄過程均無間斷、遺漏或停頓。且上開轉錄光碟業於本院99年度簡字第2186號訴訟，除於檢察官起訴書載明有證據能力外，開庭時上訴人與范素芬兩造亦當場勘驗且均無爭執，是以上開翻錄光碟並無經偽造、變造，被上訴人轄下之警員蕭木番自無侵害上訴人之權利。蕭木番執行職務既無故意或過失，上訴人之請求賠償即屬無據。
二、上訴人所犯刑事恐嚇等案件，經判決認定係犯恐嚇及公然侮辱之罪，依據之證據為證人范素芬、劉炳讓、張慶楨之證詞，此有本院99年度簡字第2186號刑事簡易判決、100年度簡上字第44號刑事判決可憑；又民事求償部分，范素芬對上訴人蕭洺程請求損害賠償事件，經本院北斗簡易庭100年度斗簡字第88號判決及本院100年度簡上字第101號判決，認定蕭洺程應負損害賠償責任，亦是以證人劉炳讓之證詞為依據，有上開判決可憑，然上開判決均非以光碟作為證據，足見，警員蕭木番翻拍監視錄影機的畫面而製作成光碟，以及未將監視錄影機扣案，與上訴人應負前述之刑事責任以及民事責任之間，並無任何相當因果關係。此外，上訴人亦未能舉證證明警員蕭木番有何翻錄後湮滅原證物之行為，自難認警員蕭木番有怠於執行職務或故意、過失不法侵害上訴人之行為。
肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人新臺幣10萬500元及自民國106年3月10日起至清償日止，按年利息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣請准上訴人提供現金為擔保宣告假執行。
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第277條本文規定及最高法院17年上字第917號判例意旨甚明。次按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備(一)行為人須為公務員、(二)須為執行職務行使公權力之行為、(三)須係不法之行為、(四)須行為人有故意過失、(五)須侵害人民之自由或權利、(六)須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判決參照）。是故，欲依上開規定請求國家賠償時，必須具備上開要件，並應由主張該等事實之上訴人負舉證責任。
二、上訴人主張被上訴人之警員蕭木番在另案於106年3月10日言詞辯論筆錄自認與張家維共同聯手合作翻錄畫面影片，翻錄原證物為變造光碟等語，為被上訴人所否認，並答辯稱蕭姓警員查看范女所有監視器，因該監視器為舊式機種，無法以USB或光碟方式儲存，因深怕操作錯誤，造成影像畫面滅失，遂持手機以不間斷方式，翻攝上訴人辱罵范女之影像及聲音，再以手機儲存至電腦後再行轉錄光碟之方式，上開翻攝及轉錄過程均無間斷、遺漏與停頓等語。按所謂變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言（最高法院51年台上字第295號刑事判例可參），因此必須就內容有所更改，方屬變造。經查：經原審調閱本院104年度簡上字25號損害賠償事件卷宗，警員蕭木番於106年3月10日言詞辯論時，證述略謂：范素芬要提出告訴，我就馬上到樓上查看監視錄影機，我怕監視錄影機被覆蓋，所以就先用手機當場錄下來，是從上訴人（即蕭洺程）到達現場開始辱罵范素芬後，到離開現場的全部內容，並沒有遺漏其他情節，她們的監視器沒有辦法插入光碟，是舊制的，也沒有辦法插USB，我是用手機錄影的方式，直接錄影監視器播放的影像，沒有停頓或中止，是連續的沒有遺漏，監視錄影器播放時僅有影像沒有聲音，我手機翻拍時因為有錄音功能，所有有在場的人交談的聲音，後來我交給法院的光碟是從我的手機經由電腦轉錄的光碟，是手機所錄製的全部內容，沒有遺漏或停頓等語，此經原審於言詞辯論時提示無訛，是以由證人蕭木番之證詞，可知警員蕭木番當時是如實翻拍監視錄影機的畫面而製作成光碟，並無變造畫面內容之情形，本院104年度簡上字25號判決亦認定：「…至上訴人（即蕭洺程）多次主張被上訴人（張家維）應提出系爭監視錄影原始檔供法院勘驗調查，以證明系爭CD片證物係遭被上訴人變造云云。然查，系爭CD片證物係員警蕭木番當場以手機翻拍系爭監視錄影畫面後以電腦燒錄而成，並提供予系爭刑案刑事庭參考，非被上訴人製作及提供等情，已據證人蕭木番到庭證述明確」，堪認警員蕭木番之翻拍係合於警察職權行使法第2條第2項之蒐集資料行為，並非出於變造，是以警員蕭木番即無不法侵害行為，應可認定。
三、上訴人又主張警員蕭木番未扣留刑案證物，翻錄後湮滅原證物，違反執行公權力怠惰失職，故意而造成的侵權行為，損害原告權利等語。亦為被上訴人所否認。按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件（最高法院75年度台上字第525號裁判意旨可參）。經查：上訴人所犯刑事恐嚇等案件，經判決認定係犯恐嚇及公然侮辱之罪，依據之證據為證人范素芬、劉炳讓、張慶楨之證詞，此有本院99年度簡字2186號刑事簡易判決、本院100年度簡上字第44號刑事判決可憑；又民事求償部分，原告范素芬對被告蕭洺程請求損害賠償事件，經本院100年度斗簡字第88號判決以及100年度簡上字第101號判決，認定蕭洺程應負損害賠償責任，亦是以證人劉炳讓之證詞為依據，有上開判決可憑，上開判決均非以光碟作為證據，由此可見，警員蕭木番翻拍監視錄影機的畫面而製作成光碟，以及未將監視錄影機扣案，與上訴人應負前述之刑事責任以及民事責任之間，並無任何相當因果關係。此外，上訴人亦未能舉證證明警員蕭木番有何翻錄後湮滅原證物之行為，自難認警員蕭木番有怠於執行職務或故意、過失不法侵害上訴人之行為。因此，上訴人之主張，即非可採。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付100,500元及自106年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審判決駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認對於判決結果無影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 施坤樹法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 馬竹君