臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第196號原 告 葉嘉旭
陳文川被 告 陳瑞謀
程晚生訴訟代理人 周玉蘭律師被 告 陳彩霞訴訟代理人 陳秋亮被 告 陳聰有上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國106年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求被告應將占用坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地部分交還予原告及其他共有人。嗣於民國106年3月16日民事準備書狀追加被告應給付原告自103年2月18日起至106年3月原告應有部分，程晚生新台幣43,995元（侵權損害賠償金）、陳聰有65,992元（侵權損害賠償金）、陳瑞謀65,992元（不當得利金）、陳彩霞43,995元（不當得利金）。追加部分請求之基礎事實與原起訴聲明之基礎事實為同一事實，與前開規定相符，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告於民國103年2月18日經法拍以新臺幣（下同）1856,000元取得坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、面積1,460.53平方公尺、權利範圍原告陳文川75192分之5588、原告葉嘉旭75192分之5588之土地（下稱系爭土地）以及以268,800元取得坐落其下之彰化縣○○鄉○○段○○○號（門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○○號）、樓層面積地下層260.35平方公尺、權利範圍原告陳文川為24分之9、原告葉嘉旭為24分之9之建物。系爭土地為共有土地，共有人共35人，為民有市場，經法院調查系爭土地並無分管契約，且經原告查證後確實並無分管契約存在也無管理人，現場斷水斷電，早已荒廢，亦無分管、管理之約定登記，原告已盡查證之責，土地所有權及於地面上與地面下，被告等人竟未經開會協議徵得全體土地共有人同意，就共有物之一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，故請求返還該筆土地未經他共有人同意之占有部分。被告陳瑞謀、陳彩霞經多次告知系爭土地為共有土地，未經全體共有人同意就將共有物之一部任意占用、收益，即屬侵害他共有人之權利，被告辯稱向某共有人承租云云，似無理由，原告仍得本於所有權請求除去妨害占有特定部分返還於全體共有人。被告陳聰有、程晚生為系爭土地之共有人，經告知排除其特定占有均不予理會，然未經全體共有人之同意而任意占用特定部分營利，原告自本於所有權請求除去妨害，將占有土地部分返還於各共有人。
二、被告等未經現全體共有人之同意，擅自在共有土地特定部位擺攤營利，實已侵害全體共有人之權利，原告本於所有權應有部分向被告程晚生、陳聰有主張侵權行為損害賠償請求權，向被告陳瑞謀、陳彩霞主張不當得利權。租金部分依當地市場繁榮景象之租金估算。土地比率則以系爭土地面積1,46
0.53平方公尺乘以原告應有部分75192分之11176後得217.08平方公尺，再以總面積1460.53平方公尺除以217.08得6.728，以6.728為土地比率。期間以自103年2月18日起至106年3月共37個月計算。被告應給付原告之金額分別計算如下：㈠被告陳聰有部分：請求65,992元，計算式：租金12,000元（
月）37個月＝444,0006.728（依原告應有部分計算而得之土地比率）＝65,992元。
㈡被告程晚生部分：請求43,995元，計算式：租金8,000 元（
月）37個月＝296,0006.728（依原告應有部分計算而得之土地比率）＝43,995元。
㈢被告陳瑞謀部分：請求65,992元，計算式：租金12,000元（
月）37個月＝444,0006.728（依原告應有部分計算而得之土地比率）＝65,992元。
㈣被告陳彩霞部分：請求43,995元，計算式：租金8,000 元（
月）37個月＝296,0006.728（依原告應有部分計算而得之土地比率）＝43,995元。
三、按最高法院48年台上字第1065號判例及司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨，應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。被告宣稱有口頭契約，按司法院大法官會議釋字第349號，亦無法拘束於原告，除非受讓人同意，否則原先訂立分管契約將歸於消滅。又被告所提水電表單於103年3月申請，之前斷水斷電，現況已呈荒廢，只剩2至3攤外人佔用營業，一問三不知，不願告知系爭土地之使用情形，乃於原告取得所有權之後再提出申請復水復電，準此原告在取得所有權之時已盡查證之責，故原告乃屬善意之第三人，與民法826條之1規定相符，未登記之分管契約對應有部分之受讓人或取得物權之人並無效力。且原告等人與被告等人均不相識，又非親友，均無法得知有無分管契約。
四、原告等依法拍取得系爭共有土地之所有權，乃是善意取得，應受憲法所予保障人民財產權，如今遭共有人佔用，為謀個人之私利，占用黃金地段，讓大部分共有人遭受損害，被告等人繳交極少之稅賦，卻享受到極大之利益，反觀原告等人年繳之稅賦多出被告等人之稅賦20倍之多，卻無任何收益，同為系爭831地號土地共有人，原告所持土地持分達75192分之11176，被告等人所持土地持分被告陳聰有僅75192分之48
2、被告程晚生僅75192分之241，被告所投資於系爭土地僅幾拾萬元，然原告卻達貳佰多萬，比例懸殊，原告是善意第三人，權利應受保障。原告以1856,000元取得系爭土地所有權利範圍75192分之11176，卻無在地面層使用，違反公平正義，實有違憲法第十五條保障人民財產權之意。地下層防空避難室原告等人以268,800元取得，被告稱原告僅使用地下層防空避難室，應有誤解法律及憲法保障人民財產之意旨。
五、綜上，系爭土地並無分管契約，原告也不知悉亦無可得而知，且法拍公告已清楚告知先前早已斷水斷電，原告不受口頭或分管契約所拘束等語。爰依民法第767條前段中段、第821條、第799條、第826條之1、侵權行為法律關係及不當得利法律關係等規定提起本訴，並聲明：請求判令被告陳瑞謀等人應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○號（如證一），被告陳聰有A部分（24.33平方公尺）、被告程晚生B部分（12.81平方公尺）、被告陳彩霞C部分（10.80平方公尺）、被告陳瑞謀D部分（30.28平方公尺），面積共為78.22平方公尺（皆已經法院實測）將土地之占有部分交還予原告及其他共有人，並自該地遷出。被告應給付原告自民國103年2月18日起至106年3月原告應有部分，程晚生新台幣43,995元（侵權損害賠償金）、陳聰有65,992元（侵權損害賠償金）、陳端謀65,992元（不當得利金）、陳彩霞43,995元（不當得利金）。訴訟費用由被告負擔。原告願提供擔保，請准宣告假執行。
參、被告部分：
一、被告陳瑞謀部分：我向訴外人黃莊傳、張登城、莊蔭承租攤位，沒有土地等語，資為抗辯，並請求駁回原告之訴。
二、被告程晚生部分：㈠系爭831地號土地上之攤位使用，已有分管協議，被告程晚生就編號6之攤位為有權使用：
⒈查系爭831地號土地，重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○
○段00000地號，於74年間經全體所有權人同意提供，與鄰地共同作為興建「第一民有零售市場」用地，其上建物有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、212建號建物及各攤位建物，除已辦保存登記建物外，系爭831地號土地上之各攤位均已由原實際所有權人詹德發、黃莊傳、陳益良、王治、詹登城、莊蔭、陳萬枝等七人，全體協議分配取得，並同意由各取得之所有權人分別出售、出租或使用。
⒉原共有人七人就未辦保存登記之攤位及辦理保存登記之地下
室店舖均已協議分配使用。共有人詹德發（即詹孟勇之被繼承人）依其持分分配使用攤位後，除出售部分攤位（土地持分）外，更於74年8月16日將其所分得使用之一樓編號15、2
2、31、50等四個攤位，與原共有人陳萬枝、王治、陳益良交換地下室店舖持分七分之二，並由陳萬枝等三人補貼22萬9000元予詹德發並簽有承諾書。該承諾書中有關「與詹德發持有第一民有零售市場壹樓攤位第⑮、㉒、㉛、㊿計肆位交換」之記載適足以證明原共有人間確實對於一樓攤位已有分管之協議，始有共有人詹德發分得之編號15、22、31、50等四個攤位，得以與共有人陳萬枝等三人交換地下室店舖之情事。
⒊而後共有人詹德發對系爭土地及其上建物之權利由詹孟勇所
繼承，詹孟勇上開權利遭法院拍賣後由原告二人取得。則由前項說明可知，原告取得系爭土地之持分比例為75192分之11176，而地上物建號65號之持分卻為75192分之56394（即12分之9），遠高於土地持分，卻沒有攤位之分配等事實即明。亦足證各共有人已有對土地上建物作分配使用，非依應有部分共同使用各該建物。
⒋又系爭土地業經原共有人詹德發等七人就地下室店舖及一樓
攤位之分配使用達成協議，並分別就分配所得之店舖或攤位為出售、出租或自行使用，嗣後向原共有人買受系爭土地持分之各共有人，於買受時即已依原共有人之協議內容，各自取得特定編號之攤位使用權，自取得土地後迄今數十年均無爭議。
⒌被告現占有使用之攤位為門牌號碼：彰化縣○○鄉○○村○
○路○○號（6）《按（6）為攤位編號》，上開建物及其基地是因被告於「第一民有零售市場」興建之際，即以62萬元之價金向原共有人詹德發（時任彰化縣永靖鄉鄉長）購買，購買標的為系爭土地應有部分75192分之241，及一樓編號（6）之攤位建物。被告購得系爭土地之應有部分及編號6攤位後，即經營冰品零售小生意，迄今已逾30餘年，各共有人間就約定使用範圍均未產生紛爭。被告所使用攤位之基地部分，已經全體所有權人同意而分配使用，已逾民法第820條規定約定使用之所有權（人）比例，自為合法占有使用。
㈡原共有人之分管協議效力及於各共有人：
系爭831地號土地業經原全體共有人約定分管，各該共有人於約定分管後，將其應有部分移轉第三人，該分管契約對於受讓人仍屬有效。況且，現場為一零售市場，各該攤位均為固定式攤位，有獨立空間，經各共有人買受系爭土地應有部分後使用數十年均無爭議，原共有人所為分管契約之約定對於嗣後取得系爭土地應有部分之共有人均有效力。
㈢系爭土地之分管協議效力及於原告：
原共有人詹孟勇就系爭土地應有部分75192分之11176，及約定使用已辦保存登記之同段建號65（即門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○○○號、地下層、權利範圍12分之9之建物），遭法院拍賣，原告經由拍賣程序於103年2月18日得標取得。原告於取得系爭土地之部分所有權前由拍賣公告即可知悉其取得之部分僅限於系爭土地應有部分75192分之11176，及建號
65、地下層、權利範圍12分之9之建物，並不包含一樓攤位部分，自可知悉攤位部分已分配由他共有人使用。況且，拍賣公告當亦已詳細載明「實際使用情形，投標人應自行查明」，而原告於本院104年度訴字第424號分割共有物事件中陳稱於拍賣前有去現場看過，現場是做攤販使用等語，則原告於拍賣前已知悉現場各攤位是供攤販使用之事實。而查永靖第一民有市場，為一般傳統市場，經營期間車水馬龍，有至現場查看者，對於市場中各固定攤販均由固定之攤主使用之事實不可能不知，是原告主張不知攤位已有分管，顯與經驗法則及事實不符而不足採取。是依上開說明，原告應受系爭土地分管協議之約束。
㈣退步言，原告本件權利之行使，有違誠信原則：
系爭土地為永靖第一民有零售市場，建於74年間，迄今已三十餘年，各攤位之使用於原告受讓系爭土地應有部分前均相安無事，原告受讓系爭土地應有部分後，卻以嚴重損及各共有人之權利及社會利益之方式提起本件訴訟，顯然係以損害他人為主要目的。原告於受讓系爭土地時即已知悉或可得而知系爭土地上各攤位均已約定使用之事實，其行使本件土地所有權之物上請求權，顯違誠信原則而不得為之。原告之訴無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告對被告程晚生之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，被告程晚生願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告陳彩霞部分：我向訴外人詹松柏承租攤位，並無占有情事等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告等負擔。
四、被告陳聰有部分：系爭土地是我父親生前買的，現在是我的土地，家人有在使用賣菜，沒有占用原告土地等語，資為抗辯，並請求駁回原告之訴。
肆、不爭執事項：原告於民國103年2月18日經法拍以1856,000元取得彰化縣○○鄉○○段○○○○號、面積1,460.53平方公尺、權利範圍原告陳文川75192分之5588、原告葉嘉旭75192分之5588之土地以及以268,800元取得坐落其下之彰化縣○○鄉○○段○○○號（門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○○號）、樓層面積地下層260.35平方公尺、權利範圍原告陳文川為24分之9、原告葉嘉旭為24分之9之建物。
伍、爭執事項：原告等2人依共有人所有權源法律關係請求被告等人遷出占用土地返還土地予原告與其他共有人並向被告程晚生、陳聰有請求損害賠償；向被告陳瑞謀、陳彩霞請求給付相當租金之不當得利是否有理由？原告是否受原告前手與其他共有人所訂立之分管契約拘束？原告就該分管契約是否為不知悉且亦無可得而知悉之情形？
陸、本院得心證之理由：
一、查建築物區分所有與分管之區別，在於前者係數人區分一建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性，並以所有權客體之型態表現於外部。其中所謂構造上之獨立性尤應具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構造物存在，始足當之。至於後者乃建築物共有人，就該共有建築物之使用、收益或管理方法所作之約定。前者因並非共有之狀態，故無土地法第34條之1規定之適用，後者則因不失共有之本質，自仍有上開規定之適用。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，長年互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。本件系爭建物之攤位間無明確之隔離，且未辦理區分所有之單獨所有權登記，並無所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部，性質上係分管而非區分所有（參照最高法院99年度台上字第1150號判決），查系爭土地上建物之使用執照於74年4月24日記載竣工並於76年5月11日完○○○鄉○○段第65號建物所有權第1次登記，有本院調閱之104年度訴字第424號分割共有物卷宗可參（見該卷卷一第230至232頁），嗣民法於98年1月23日經立法院訂立第826條之1第1項規定「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」，然該規定對於成立於該法條訂立前之分管契約並無適用之餘地，此觀民法物權編施行法第1條規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」即明，系爭事件仍應適用大法官第349號解釋所揭示之原則「除應有部分受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應遵照最高法院48年度臺上字第1065號判例規定」，上開48年度臺上字第1065號判例規定〈共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。〉，本件原告向被告請求返還之土地現況為細分之菜市場攤位，有本院於106年5月26日會同員林地政事務所至現地勘測並製有如附圖所示之複丈成果圖可稽，雖被告不能提出分管契約，應認有事實上之分管契約存在，原告買賣系爭土地及建物時依經驗法則應已親往視察買受標的物現狀，且依其情形系爭土地上有依事實上分管契約而使用攤位情形買受人應可輕易得以知悉，即原告應明知或可得而知有分管契約存在無疑，且被告程晚生、陳聰有在系爭土地上確有應有部分之權利存在，此觀系爭土地登記簿謄本即明，益證其等並非無權使用系爭土地，另被告陳瑞謀、陳彩霞已提出租賃書證明其等向訴外人承租系爭攤位，按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940條、第941條之規定自明。或系爭土地上為事實上分管契約出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（參照最高法院82年台上字第1178號判決），依民法第943條第1項規定占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有其權利，原告並無法證明出租人係無權占用而非基於分管契約占用系爭土地，對承租人即無權請求返還土地，另原告買受系爭土地權利範圍75192分之11176，另建物部分為65建號12分之9，亦有原告提出原證1之本院之102年度司執字第30245號拍賣公告可稽（本院卷第54頁），由此觀之，似亦有分管契約存在，即原告土地應有部分應為上開建物所占用部分為限，並無權利使用土地其他部分，是原告應受分管契約所拘束，並無權利請求被告等返還土地。
二、綜上，系爭土地有事實上之分管契約存在，原告作為買受人明知或可得而知該契約即應受該契約拘束，因此求為判令被告陳瑞謀應將坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○號D部分（30.28平方公尺），被告陳聰有A部分（24.33平方公尺，複丈成果圖誤載為陳聰友）、被告程晚生B部分（12.81平方公尺）、被告陳彩霞C部分（10.80平方公尺），面積共為78.22平方公尺將土地之占有部分交還予原告及其他共有人，並自該地遷出。被告應給付原告自103年2月18日起至106年3月原告應有部分相當不當得利即侵權損害賠償金，程晚生新台幣43,995元、陳聰有65,992元、陳端謀65,992元）、陳彩霞43,995元均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 黃幼華