臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第1139號原 告 楊瑞平訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師被 告 曾譯德訴訟代理人 林德盛律師複代理人 林琳璘訴訟代理人 曾慶佳上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，及其上同地段22建號建物（下稱系爭不動產），於民國102年8月22日設定之最高限額抵押權所擔保債權新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭抵押權）不存在。本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即不存在，惟為被告否認，足見兩造對於就系爭不動產所設定系爭抵押權，有無受擔保債權存在，存有爭執，致兩造間就系爭不動產之系爭抵押權存否不明確，原告私法上之財產權，即有受強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、原告主張以：㈠原告與訴外人楊惠娟、蕭鳴林即蕭明仁（即主債務人，下稱
債務人蕭鳴林）共同向被告借款新台幣218萬2300元（系爭借款），於借款之同時，由第三人興家營造有限公司（法定代理人蕭明仁）簽發並經原告背書之⒈票據號碼：BC000000
0、付款銀行合作金庫商業銀行溪湖分行、發票日為102年11月25日、票面金額198萬元，⒉票據號碼：BC0000000、付款銀行合作金庫商業銀行溪湖分行、發票日為102年11月30日、票面金額45萬元支票兩紙（下稱系爭支票）予被告，作為擔保付款之用，票面金額共計243萬元；另由原告提供系爭不動產之權利範圍全部，設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保債權確定日期為103年8月21日，未約定利息、遲延利息，違約金按每日佰元新台幣二角計算。系爭支票雖屆期未兌現，然系爭借款，已由債務人蕭鳴林（即蕭明仁）陸續以現金、支票及第三人簽發之客票清償被告242萬7620元。系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被告自應將系爭抵押權予以塗銷。詎料，被告未塗銷系爭抵押權，更向鈞院聲請准予拍賣抵押物，繼而聲請強制執行，經鈞院以106年度司執字第36527號強制執行事件，囑託彰化縣彰化地政事務所查封系爭不動產。然系爭抵押權所擔保之債權，業已清償完畢，被告自應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡被告固辯稱：原告所提之原證7（即被告任職之亞特興業股
份有限公司員工或被告母親手寫製作）計算表上，顯示債務人蕭鳴林（蕭明仁）向被告借貸三筆金額，除系爭支票所擔保之系爭借款外，另外兩筆分別各為250萬元，亦未清償云云。然，系爭支票之發票日，分別為為102年11月25日、102年11月30日，被告於106年11月13日始為上開主張，依票據法第133條規定，系爭支票之請求權早已罹於時效，自無理由。同理，關於被告所提臺灣彰化地方法院103年度司執字第5471號債權憑證所示，由債務人興家營造有限公司（法定代理人蕭鳴林，下稱興家營造）簽發之4紙支票，其票載發票日分別為102年10月18日、票面金額為30萬元；103年1月10日、票面金額為45萬元；103年4月10日、票面金額為45萬元；103年7月2日、票面金額為250萬元（共計370萬元，下稱370萬借款），迄被告於106年11月13日為請求給付票款主張時，亦均已罹於時效。再依兩造間設定系爭抵押權當時之真意，原告提供系爭不動產係擔保原告與債務人蕭鳴林、訴外人楊惠娟，共同對被告所負之現在及將來在系爭抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，惟並不包含債務人蕭鳴林個人對被告所負之他筆債務，詳如原告民事準備㈡狀所述。被告主張系爭抵押權擔保之範圍，包含債務人蕭鳴林對被告之另兩筆250萬元借款債務，顯無理由。
㈢被告所辯稱債務人蕭鳴林向被告借款時，已與被告約定如逾
期清償，則需以日息千分之一計算利息，嗣後再與債務人蕭鳴林協議約定利息均約定以日息萬分之五計算，本件蕭鳴林所借款項，所清償者僅部分之利息，故借款債權尚未全數獲償云云。然，被告所辯稱之會算金額，均為債務人蕭鳴林與被告間之協議，原告並不知悉。兩造於設定系爭抵押權之初，就系爭借款，並無利息之約定；否則，何以系爭抵押權設定登記時，並未登記所約定之利息？是以，關於被告主張系爭借款之利息約定，最初為日息千分之一，嗣後為日息萬分之五，原告否認之。此為設定系爭抵押權後，債務人蕭鳴林與被告間延期清償之約定。又由原證7可知，被告計算延期清償之利息時，本金均以243萬元列計。惟被告就系爭借款，僅實際交付218萬2300元，未實際交付部分，自不能成立消費借貸契約，被告之利息計算方式，自屬有誤。
㈣被告所辯稱縱系爭借款之利息，全部以日息萬分之五計算，
利息為每月3萬6450元，由清償逾期之102年12月計算至107年1月共計50個月，合計為182萬2500元。如附表所示之原告還款明細，扣除附表編號6、11、13、18所示之金額，僅清償168萬3850元，顯未足額清償利息云云。然：
⒈被告所述以日息萬分之五計算，利息為每月36,450元，此係
本金均以243萬元計算，已如前述。被告主張附表所示編號6之款項係被告抵減，債務人蕭鳴林並未實際交付該款項予被告，故應自清償金額中予以剔除云云。然附表編號6所示款項26萬7320元，係債務人蕭鳴林親自交付給被告之母親，由原證7記載「付清」，可知債務人如實給付；倘如被告所述，係抵減或免除該款項之債務，何以卻載明「付清」，關於被告主張該筆款項並未交付，原告爰否認之。
⒉被告所述附表編號11、13所示（即原證11、13）之款項應自
清償金額中予以剔除，蓋該兩筆款項係債務人蕭鳴林持發票人楊宜庭簽發之支票向被告調用現金，並非償還系爭借款云云。然附表編號11、13所示之兩紙支票，均經訴外人曾治為提示兌現。原告否認作為調用現金之用，被告主張作為調用現金之用，自應就交付借款負舉證責任，惟被告迄今未舉證證明交付借款，其主張自無理由。
⒊被告自稱附表所示編號18之款項，亦應自清償金額中予以剔
除，辯以該部分金額係清償房租云云。惟由原證16（即還款紀錄）以觀，其上記載「另收房租12,000元」，另參以原證15（即繳息簽收單），其上記載「10000房租」、「6298電費」，可知房租均係由債務人蕭鳴林另外給付，被告亦會另行記載。而原證18（即現金支出傳票）上記載經亞特亞特興業股份有限公司員工游幸真簽收，且並未另行記載有關「房租」收入等字樣，可見被告所辯不實，附表編號18所示之金額，亦用以清償本件借款。
㈤並聲明：⒈確認被告於102年8月22日就原告所有座落彰化縣
○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上同段22建號建物（權利範圍均為全部）所設定之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被告應將前項最高限額抵押權登記塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：㈠不爭事實為：原告與訴外人楊惠娟、債務人蕭鳴林（即蕭明
仁）共同向被告借款，於借款之同時，由第三人興家營造有限公司（法定代理人蕭明仁）簽發系爭二紙支票予被告，作為清償之用；另由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，擔保債權確定日期為103年8月21日，抵押權設定未記載約定利息、遲延利息，違約金按每日佰元新台幣二角計算。
系爭支票屆期，經提示未兌現。
㈡依票據法第133條規定，被告可對原告追索之金額約為198萬
元×（1＋0.06×4）＋45萬元×（1＋0.06×4）＝301萬3200元（利息分別計算至106年11月25日、106年12月2日），並非如原告所主張僅有218萬2300元之債權。次依票據法第19條第4項規定，及最高法院48年台上字第389號民事判例意旨。原告雖主張系爭借款以由債務人蕭鳴林陸續以現金、支票及第三人簽發之客票清償被告242萬7620元云云。然僅提出附表所示之還款明細為證，惟附表編號6、11、13、15、18所示金額並無清償情事。若債務人蕭鳴林已清償系爭借款，，自會向被告取回系爭支票，然迄今系爭支票仍為被告所持有，已足證明原告主張非實。從而，依舉證責任規定，原告自應就其主張債務人蕭鳴林有還款之事實，負舉證責任。
㈢由民法第881-1條第1項就最高限額抵押權之定義性規定，已
明確規定係「就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」。則可確定最高限額抵押權，自非就特定債權所設定之抵押權，且其設定內容自不可能會與特定債權之內容相同。是故：
⒈系爭抵押權所登記之債務人，包括原告、訴外人楊惠娟（原
告之妹）及債務人蕭鳴林（楊女之夫），為原告所自承之事實，則系爭抵押權所擔保之債權，自包括在債權確定日期（103年8月21日）前，被告對於原告、楊惠娟、債務人蕭鳴林之借貸或票據債權，應屬當然。原告謂系爭抵押權擔保範圍，不包括債務人蕭鳴林個人對被告所負之他筆債務云云，顯無可取。而被告除對原告、訴外人楊惠娟及債務人蕭鳴林有系爭支票票面金額所示共243萬元之借款債權外，更對於債務人蕭鳴林370萬元借款債權，及對於債務人蕭鳴林另有一筆債務金額為500萬元及自103年7月14日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，經被告聲請發支付命令（103年度司促字第8846號）及聲請強制執行，僅受償本金271萬4287元後，並發給103年度司執字第5471號債權憑證，嗣再聲請鈞院104年度司執字第547號案件執行，亦僅受償本金11萬8699元，亦有鈞院104年度司執字第547號債權憑證可稽（此部分尚有本金216萬7014元之借款債權）。縱不論本件原告爭執之本金243萬元消費借貸債權是否消滅，被告對於系爭抵押權之債務人蕭鳴林尚有本金586萬7014元之消費借貸債權，均在系爭抵押權擔保範圍。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債務業已清償完畢，請求塗銷抵押權設定登記云云，並無理由。
⒉另「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不
以登記為必要」，已有最高法院73年台抗字第239號民事判例可資遵循。又最高限額抵押權，自非就特定債權所設定之抵押權，且其設定內容自不可能會與特定債權之內容相同，如前所述。原告以系爭抵押權登記，無利息及遲延利息，主張系爭借款無利息約定云云，除已與上開法律規定及最高法院判例意旨違背外，亦與其自己所提出之原證7、原證14、原證15、原證16，其上已明白記載債務人蕭鳴林確有返還利息之情形相違背。
㈣經查，被告持系爭支票向鈞院聲請，准予拍買系爭抵押權裁
定（案號：106年度司拍字第116號），其發票日距被告聲請裁定之106年8月，均未滿五年，依民法第145條第1項、第881-15條規定，自無不可。原告主張系爭支票之票款請求權已罹於時效云云，自無理由。況實際上，系爭借款兩造係約定於102年11月25日清償198萬元，102年11月30日清償45萬元，故由債務人蕭鳴林交付系爭支票作為清償工具，然屆期支票未獲兒現等情，均為原告所不爭執。則被告對於原告亦有消費借貸債權本金243萬元，應無疑義，此消費借貸債權請求權時效顯未完成。另被告對於系爭抵押權之債務人蕭鳴林尚有本金586萬7014元之消費借貸債權，均在系爭抵押權擔保範圍，且消費借貸債權請求權時效亦未完成。另原告主張如附表編號13（即原證13）所示款項，發票人楊宜庭所簽發104年8月25日、面額為18萬之支票，係債務人蕭鳴林持該張支票調借現金，並非用以清償系爭借款本金之用，已如前述。且屆期債務人蕭鳴林要求被告不要提示，故被告向代收之台灣中小企業銀行撤銷代收委託，有該支票背面之改委章可憑，可證被告並無收受該筆金額，更遑論有以該筆金額清償本件借款之本金。從而，原告援引時效抗辯，並無理由。
㈤由原告提出之原證7，當初債務人蕭鳴林向被告借貸時，已
與被告約定，如逾期清償則需以日息日息千分之一計算利息，因債務人蕭鳴林所借貸之債務，均未如期清償，被告依約計算至103年4月30日止之利息為76萬260元，經扣除已支付之利息22萬6940元後，尚欠利息53萬3320元，再由債務人蕭明仁交付發票人楊宜庭所簽發103年7月10日面額26萬6000元支票（即原證8）予被告後，免除其26萬7320元利息，故在上面書寫「付清」；嗣被告又計算本件借款103年5月1日至9月30日應付利息為37萬1790元，但債務人蕭鳴林表示其經濟狀況確有困難，請求被告減收利息，被告乃減半收取，而由債務人蕭鳴林交付發票人楊宜庭所簽發103年11月8日面額18萬5895元支票（即附表編號7所示款項），作為給付此部分利息。且從此以後之利息，被告均減半僅，即按日息五厘計算（非原告所稱之五分），故此後系爭貸款之利息每月均以3萬6450元計算。另由債務人蕭鳴林與被告之父曾慶佳間通訊軟體之通聯記錄，顯示於106年4月14日債務人蕭鳴林向被告之父曾慶佳表示：「錢有借到，下星期二下午才能給付；嗣蕭明仁於106年4月20日匯款36,450元（即附表編號21所示款項），支付一個月利息。」、於106年4月27日表示：「星期三再付二個月利息，直接會匯入曾譯德帳戶，剩餘的利息一個月再付。」；然嗣後即一再推託，一直到106年6月3日才匯款7萬元至被告帳戶，且未付足二個月利息（即附表編號22所示款項）。此復足證明本件借貸款項至106年6月3日，本金確尚有243萬元。況縱系爭借款之利息，全部都以約定日息千分之一之半數（即日息萬分之五）計算，利息每月為3萬6450元，由清償期逾期之102年12月算至107年1月，共50個月，合計182萬2500元，依附表所示之清償金額為235萬7620元，扣除附表編號6所示之26萬7320元、編號11所示之18萬元、編號13所示之18萬元、編號15所示之3萬6450元、編號18所示之1萬元，均非屬清償系爭借款利息之金額後，合計僅清償168萬3850元利息，顯未足額清償利息，何來清償本金之有？綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，自無理由。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠原告主張於102年8月22日，其與訴外人楊惠娟及債務人蕭鳴
林共同向原告借款，借款同時，由第三人興家營造有限公司簽發系爭支票（票面金額共243萬元）予原告，並由其提供所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予原告，後於102年8月27日經彰化縣彰化地政事務所以彰資字第124160號登記在案，嗣於106年8月間，向本院就系爭不動產聲請拍賣抵押物，本院以106年度司拍字第116號准予拍賣後，持該裁定向本院民事執行處聲請強制執行（106年度司執字第36527號）等事實，據以提出系爭不動產之第一類土地登記簿謄本、系爭抵押權他項權利證明書及設定契約書、系爭支票、本院106年度司拍字第116號民事裁定及本院民事執行處106年9月4日彰院曜106司執庚字第36527號函等影本在卷可參，為被告所不爭執，此部分堪信為真實。另原告陳稱：系爭抵押權僅擔保系爭借款金額為218萬2300元、未約定利息，並非系爭支票之票面金額共243萬元，且不包含債務人蕭鳴林其餘個人債務；又系爭借款，業經債務人蕭鳴林陸續以現金、支票及第三人簽發之客票，共清償242萬7620元，則系爭抵押權所擔保之債權，已因清償而消滅等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯。從而，本案爭點厥為：兩造間就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權，是否已清償完畢？原告進而請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？㈡按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又不特定債權通常具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權，實務上常謂最高限額抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院62年台上字第776號、66年台上字第1097號、91年度台上字第814號民事判決可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實，負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（司法院院字第2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已因清償而不存在，而提起本件確認抵押權不存在等之訴，揆諸前揭說明，自應由原告就系爭抵押權所擔保之債權已經全部清償一節，負舉證之責；被告就系爭債權仍存在，負舉證責任。
㈢經查，原告所提出系爭不動產登記第一類謄本，載明抵押權
利人為本件被告，債務人為訴外人楊惠娟、債務人蕭明仁（即蕭鳴林）及原告，設定義務人為原告，擔保債權確定日期為103年8月21日，抵押權所擔保之總金額為300萬元，此部分為兩造所不爭執。被告主張與債務人蕭鳴林間之債務，非僅系爭借款，蕭鳴林尚積欠其他500萬元債務未清償，並據以提出由訴外人興家營造（法定代理人蕭鳴林）簽發之4紙支票，其票載發票日分別為102年10月18日、票面金額為30萬元；103年1月10日、票面金額為45萬元；103年4月10日、票面金額為45萬元；103年7月2日、票面金額為250萬元，及本院103年度司促字第8846號支付命令所載之之500萬元債權。從而，系爭抵押權所擔保之債權，除102年8月22日之系爭借款外，尚包括本院103年度司促字第8846號支付命令之500萬債權，總計743萬元。至原告固稱：系爭抵押權所擔保之債權，僅限系爭借款，而不包括債務人蕭鳴林與被告間之其餘借款。然依上開規定，於法未合，原告主張並不足採。又被告曾於103年4月3日就本院民事執行處103年度司執字5471號拍賣抵押物強制執行事件（聲請人為合作金庫商業銀行股份有限公司，相對人為蕭鳴林），以擔保物權或優先債權為由聲明參與分配，並提出102年10月18日、票面金額為30萬元；103年1月10日；票面金額為45萬元、103年7月2日；票面金額為250萬元之支票影本三紙、抵押權設定契約書及他項權利證明書為證。若債務人蕭鳴林確實已將該債務清償完畢，為何不於被告聲請拍賣其所有彰化縣○○鄉○○段599-1、599-24、599-26等三筆土地時，依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，資以救濟？而任由執行程序從拍賣、拍定到分配，被告對不足額清償，聲請核發債權憑證（該次執行受償275萬123元，含執行費2萬4000元、本金271萬4287元及算至103年8月6日止之利息1萬1836元）。又被告於該拍賣抵押物執行程序中，向本院聲請發支付命令（103年度司促字第8846號，金額為500萬元），若債權已清償或不存在，何以債務人蕭鳴林未提出異議或訴請由法院確認？另於104年1月7日持本院103年度司執字第5471號債權憑證，向本院執行處聲請對債務人蕭鳴林名下之彰化縣○○鄉○○段599- 23、599-25等二筆土地予以執行（104年度司執字第574號），於該次執行受償29萬5841元（含執行費2萬2964元、本金11萬8669元及算至104年9月2日止之利息15萬5178元），不足受償部分發給債權憑證等情。即債務人蕭鳴林迄今仍積欠被告債務未清償。
㈣至於債務人蕭鳴林是否已清償積欠被告之債務，因抵押權人
即被告只需要證明其與債務人間之消費借貸關係，現仍舊存在為已足；原告若主張對被告之借款債權，已因清償而全部消滅，此部分已清償之事實，即應由主張該項有利於己事實之原告負舉證責任。原告固提出如附表所示之還款明細表，雖附表所示之還款明細為私文書，然被告對附表所示編號6、11、13、15、18所示以外款項並無爭執，則可確定債務人蕭鳴林之還款金額為168萬3850元，縱認系爭抵押權所擔保僅有系爭借款243萬元，仍有74萬6150元尚未清償(此部分未就利息論述)。又原告主張本金債權若僅為218萬2300元及未約定利息，何以債務人蕭鳴林願清償235萬7620元（超出達17萬5320元）？原告主張背於常情，且應與事實不符。況民間借貸，預扣利息、代書費或設定抵押權費用等，易常所見，且不以於抵押權設定契約書載明利息為必要，仍應探求當事人之真意。系爭由原告及楊惠娟背書之45萬元、198萬元二紙支票，其期日分別為102年11月25日、102年11月30日(應指清償日)，屆期經被告提示均遭退票。然依原證1所示之102年8月20日、同年8月22日(應指借貸日)轉帳傳票所載；45萬元部分，利息為47700元(000000×0.001【日息1/1000】×106天)；198萬元部分，利息為19萬2060元(0000000×0.001【日息1/1000】×97天)、代書費等7940元。故分別扣減後，被告乃匯款40萬2300元、178萬元予蕭鳴林(蕭明仁)，堪信本件借款金額本金分別是45萬元、198萬元，且原先約定利息為日息(利率)0.001；而被告復辯稱因蕭鳴林無力清利息，算故而從103年9月30日，利息折半為日率0.0005 (萬分之五)計算，則本金243萬元之每月利息為3萬6450元。
而被告就附表編號6.金額26萬7320元辯稱並非清償，係折讓免除。而附表11.及18之均各為18萬元之發票人楊宜庭支票，兌現者為曾治為。被告辯稱係蕭明仁另行借貸，並非本件清償利息。原告此部分主張係清償本件債務，亦未能舉證以實其說。則原告尚不足舉證證明本金部分已全部清償。
㈤末按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。
三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，票據法第22條第1項及民法第129條、881條之15，分別定有明文。原告固主張：系爭支票之發票日，分別為為102年11月25日、102年11月30日，被告於106年11月13日始為上開主張，依票據法第133條規定，系爭支票之請求權早已罹於時效等語。依前開票據法規定，被告之票據權利應分別至103年11月25日、103年11月30日因一年不行使而消滅。惟查，依原告如附表所示之還款明細表，係原告所提債務人蕭鳴林對系爭支票所擔保系爭借款之還款紀錄，足見蕭鳴林承認系爭支票擔保之系爭借款，而分別於附表所示之日期還款為清償，而難認系爭支票債權因時效而消滅。縱認被告已不得就系爭支票行使票據權利。惟被告係於106年8月間對原告聲請拍賣抵押物，並於106年9月間聲請對原告強制執行行使其抵押權，此有原告所提本院106年司拍字第116號民事裁定、106年度司執庚字第36527號查封登記函在卷可稽，仍在民法第881條之15規定之五年期限內，原告仍不得主張被告之債權非系爭最高限額抵押權擔保之範圍。
㈥從而，原告既無法舉證證明債務人蕭鳴林積欠被告之借款債
務已全部清償完畢，被告在系爭不動產設定系爭抵押權仍有繼續存在之必要。原告訴請確認被告於102年8月22日在系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並進而請求塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
五、結論：本件原之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
書記官 蕭美鈴附表：原告主張還款明細┌──┬───────┬─────┬────────┬───────┐│編號│ 日 期 │本 金│ 清 償 金 額 │ 備 註 ││ │ （民國） │（新臺幣）│ （新臺幣） │ │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │102年8月20日 │ 402,300 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │102年8月22日 │1,780,000 │ │ │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ １ │102年12月3日 │ │ 400,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ２ │102年12月13日 │ │ 9,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ３ │102年12月31日 │ │ 50,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ４ │102年2月20日 │ │ 120,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ５ │103年7月10日 │ │ 266,000 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：FB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ６ │103年7月10日 │ │ 267,320 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ７ │103年11月8日 │ │ 185,895 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：GB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ８ │104年1月25日 │ │ 109,350 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：GB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ ９ │104年5月12日 │ │ 110,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │104年5月12日 │ │ 109,350 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │104年7月15日 │ │ 180,000 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：GB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │104年7月31日 │ │ 109,350 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：GB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │104年8月25日 │ │ 180,000 │第一銀行員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：GB0000000 ││ │ │ │ │）。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │104年12月7日 │ │ 93,555 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年3月11日 │ │ 36,450 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年3月17日 │ │ 28,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年3月17日 │ │ 48,450 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年4月21日 │ │ 10,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年5月19日 │ │ 48,450 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │105年11月23日 │ │ 250,000 │臺灣企銀員林分││ │ │ │ │行支票（支票號││ │ │ │ │碼：AF0000000 ││ │ │ │ │、發票人：張金││ │ │ │ │順、背書人：蘇││ │ │ │ │建彰、票面金額││ │ │ │ │：300,000元） ││ │ │ │ │。 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │106年4月20日 │ │ 36,450 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │106年6月3日 │ │ 70,000 │ 現金 │├──┼───────┼─────┼────────┼───────┤│ │ 合 計 │2,182,300 │ 2,357,620 │ │└──┴───────┴─────┴────────┴───────┘