臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第1204號原 告 洪志尚訴訟代理人 廖慧儒律師被 告 洪志宗上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部，移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，其餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告洪志宗經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告先位聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）5,630,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明求為判決被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部移轉登記予原告。
先位及備位聲明併願供擔保請准宣告假執行。其主張略以：㈠坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地原由兩造共有，
應有部分各二分之一，原告於民國87年間將其應有部分借名登記於被告名下，詎被告未經原告同意，擅自於104年5月間將系爭448-6地號土地出賣予第三人洪秋涼，並辦畢所有權移轉登記。原告知悉後，遂終止與被告間之借名登記契約，要求被告將系爭448-6地號土地之應有部分二分之一返還及移轉登記予原告，兩造於105年2月6日簽訂協議書，約定被告保證於105年5月31日前向第三人洪秋涼贖回系爭448-6地號土地，並將該土地應有部分二分之一移轉登記予原告或原告指定之第三人，被告倘若未履行前項協議，則應將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部無條件移轉登記予原告。原告已依系爭協議書第3條約定，自門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號房屋遷出，並變更戶籍登記，惟被告迄今尚未履行協議書之約定。
㈡本件兩造自87年間就系爭448-6地號土地成立借名登記契約
，至原告知悉被告未經其同意將其所有系爭448-6地號土地應有部分二分之一移轉登記予第三人，向被告為終止借名登記契約之意思表示，此有兩造簽訂之協議書為憑，被告自應於契約終止後負返還責任。然被告已將系爭448-6地號土地所有權移轉登記予第三人洪秋涼，洪秋涼因而取得該筆土地所有權，被告已陷於給付不能，原告自得依民法第226條第1項規定請求被告負損害賠償責任。因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。本件被告就協議書之內容，不論第1條或第2條之約定迄今均未履行，是被告不履行新債務時，原告仍得請求其履行舊債務。依內政部不動產交易時價查詢網之資料，被告出賣系爭448-6地號土地予洪秋涼之交易總價為11,260,000元，原告所受之損害即為交易總價之二分之一即5,630,000元，原告依民法第226條第1項規定請求被告負債務不履行損害賠償責任。又被告處分原告所有系爭448-6地號土地應有部分之行為亦屬民法第177條第2項不法管理行為，原告亦得依該條項規定請求被告給付因不法管理所得之利益，請求如先位聲明所示。
㈢倘鈞院認原告先位聲明之請求無理由時，原告爰依協議書第
2條之約定，請求被告履行協議，應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部移轉登記予原告，爰請求如備位聲明所示等語。
三、被告洪志宗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭448-6地號土地原由兩造共有，應有部分各二
分之一，原告於87年間將其應有部分借名登記於被告名下，詎被告未經原告同意，擅自於104年5月間將系爭448-6地號土地出賣予訴外人洪秋涼，並辦畢所有權移轉登記，原告知悉後，遂終止與被告間之借名登記契約，要求被告將系爭448-6地號土地之應有部分二分之一返還即移轉登記予原告，被告與原告於105年2月6日簽訂協議書，約定被告保證於105年5月31日前向訴外人洪秋涼贖回系爭448-6地號土地，並將該土地應有部分二分之一移轉登記予原告或原告指定之第三人，被告倘若未履行前項協議，則應將被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部，無條件移轉登記予原告之事實，業據其提出協議書為證，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，堪認原告前揭主張屬實。
㈡按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號民事判例可參）。經查：兩造已於105年2月6日簽立協議書，約定被告保證於105年5月31日前向訴外人洪秋涼贖回系爭448-6地號土地，並將該土地應有部分二分之一移轉登記予原告或原告指定之第三人，被告倘若未履行前項協議，則應將被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部無條件移轉予原告。足徵兩造已成立之和解內容，已明白約定於被告未能向訴外人洪秋涼贖回系爭448-6地號土地，並將該土地應有部分二分之一移轉登記予原告或原告指定之第三人時，被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地所有權全部移轉予原告，則原告自不得再行主張因和解而消滅之給付不能損害賠償請求權或和解前之舊債務。因此，原告先位之訴請求被告給付5,630,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與協議書內容不符，為無理由，應予駁回。而原告備位之訴請求被告將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部移轉登記予原告，與協議書內容相符，為有理由，應予准許。
㈢原告聲請宣告假執行部分，原告先位之訴既然已經被駁回，
則原告先位之訴假執行之聲請也就跟著失去依附，應一併予以駁回；至於原告備位之訴雖獲勝訴判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件判決命被告將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部移轉登記予原告，係命被告為一定意思表示之判決，依照前揭規定，須於本件判決確定時，才視為被告已為意思表示，倘若准許宣告假執行，將會使意思表示之效力提前發生，顯然與前開規定不合，故其性質上並不得宣告假執行，原告聲請假執行，即非有據，應予駁回。
㈣本件事證已明，原告其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 王惠嬌