臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第262號原 告 尤永昇訴訟代理人 黃茂松律師被 告 吳培松訴訟代理人 張浚泓律師被 告 吳黃淑絲
吳家宗吳家昇吳家銘吳曉芳吳天祐陳吳淑黃吳文吳寶陳吳惠美吳麗吳炎山吳寶藏吳寶修吳寶堂吳寶泉潘吳如意吳金月吳佩儒吳南城李伯儀李妙姬李瓊姬李淑姬蔡孫權蔡奇洲蔡桂林蔡景裕蔡蕙芳蔡蕙香楊雅玲楊惠玲張秀悅吳正雄陳吳麗美吳燕鳳吳昭輝吳榮崇吳林金意張淑貞陳張淑美黃隆一黃隆敦黃隆川黃隆國黃純惠黃吳嫩蓮吳素蘭上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、地目建、面積267.57平方公尺土地上，如附圖所示：編號Ａ部分、面積47平方公尺磚瓦造平房；編號Ｂ部分、面積83.61平方公尺磚瓦造平房等地上物拆除，並將該部分土地交還予原告尤永昇。
被告等應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、地目建、面積279.78平方公尺土地上，如附圖所示：編號Ｃ部分、面積15.42平方公尺磚瓦造平房；編號Ｄ部分、面積60.65平方公尺庭院水泥地面；編號Ｅ部分、面積5.13平方公尺門廊等地上物拆除，並將該部分土地交還予原告尤永昇及其他共有人全體。
被告等應連帶給付原告新台幣陸萬肆仟陸佰陸拾伍元整，及自民國106年4月1日起至交還前開土地之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬伍仟伍佰捌拾柒元由被告等連帶負擔。
本判決第一、二項原告以新台幣844,611元、378,933元依序供擔保後，得假執行；被告如以新台幣2,533,834元、1,136,800元依序為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告尤永昇於起訴狀送達被告後，擴張訴之聲明如擴張起訴狀第一、二項及減縮起訴狀訴之聲明第三項，均符合上開法條之規定，應予准許。
（二）本件被告（除吳培松外）受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分：
（一）緣坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積2,439平方公尺，原為：原告尤永昇及訴外人即土地共有人陳財弘、陳建利、張謝慶香、陳明章、陳明耀、吳寶堂、尤永昇、陳東明、鐘東楠等九人所共有。
（二）訴外人即土地共有人陳建利於民國（下同）102年3月19日針對上開地號土地，向鈞院彰化簡易庭請求判決分割共有物，並確定在案。之後，陳建利已委託位於彰化縣鹿港鎮榮泰代書事務所地政士林來賛，向彰化縣鹿港地政事務所遞入申請書，於104年12月1日繳納地政規費，辦理坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號之共有物分割及土地所有權登記，並於105年3月15日，以登記原因：判決共有物分割，完成各共有人之所有權登記子地號在案。
（三）系爭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、地目建、面積279.78平方公尺，為原告尤永昇及訴外人即土地共有人陳明章、陳財弘、陳建利、陳東明、陳明耀、張謝慶香、吳寶堂等八人所共有，同段1066－7地號、地目建、面積
267.57平方公尺，現登記為原告一人所有。
（四）鈞院彰化簡易庭102年度彰簡字第306號分割共有物事件，於102年4月25日履勘現場時，發現被告吳培松、吳寶泉等人均非土地共有人，但房屋蓋在1066地號土地上，有鈞院勘驗筆錄及彰化縣鹿港地政事務所土地複丈成果圖各乙份，被告吳培松、吳寶泉等人占用原告尤永昇所有上開1066－6地號及1066－7地號等二筆土地，使用至今，並無任何使用土地之法律權源，損害原告之權益。
（五）被告吳培松、吳寶泉等人及其前手(包含其被繼承人)，未經原告尤永昇及其他共有人全體之同意，竟擅自占用土地，在如附圖所示黃色部分之磚瓦造平房及庭院、門廊之地上物（現況照片二張、地籍圖二份及附圖乙份，下稱系爭建物及地上物），占用原告尤永昇所有之土地。被告吳培松等人並無任何使用土地之法律權源。原告尤永昇及土地共有人陳財弘、陳建利等人迭次要求被告吳培松等人解決，惟被告吳培松等人均拒絕拆除地上物、將該部分土地返還予原告尤永昇及其他全體共有人，損害原告尤永昇及其他共有人之權益。
（六）被告吳培松等人無正當權源而受有占用土地之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能遭受損害，而受有相當於租金之不當得利，則原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付最近5年相當租金之不當得利，於法有據。查系爭二筆土地之地目為建，位在彰化縣鹿港鎮舊頂番派出所附近，堪認系爭土地之位置交通便捷，系爭土地位於彰化縣○○鎮○○里○○路附近，商業活動尚佳，生活機能良好，此經鈞院於106年3月20日至系爭土地現場履勘查明，並有土地登記謄本、地籍圖謄本與房屋含門廊、庭院及磚瓦造平房等地上物現況彩色照片五張在卷可稽，是原告尤永昇主張相當於租金之利益，應以土地申報地價年息8%計算為適當。復查，系爭二筆土地自101年至106年之申報地價分別述如下：⑴99年至104年為母地號（1066地號）99年為每平方公尺新台幣（下同）2,512元；100年為每平方公尺2,512元；101年為每平方公尺2,512元；102年為每平方公尺2,512元；103年為每平方公尺2,512元；104年為每平方公尺2,512元。⑵1066－6地號於105年、106年均為每平方公尺2180.5元。⑶1066－7地號於105年、106年均為每平方公尺3370.8元。
（七）原告得請求起訴前相當租金不當得利之金額，暨至返占用土地之日止按月給付損害金，請求5年內不當得利220,992元，計算方式：
⑴占用1066地號（母地號）土地，面積211.81平方公尺＊2,512元（101年）＊8%＊293/365日＝34,169元。
⑵占用1066地號（母地號）土地，面積211.81平方公尺＊2,
512元（102年）＊8%＊1年＝42,565元。⑶占用1066地號（母地號）土地，面積211.81平方公尺＊2,512元（103年）＊8%1年＝42,565元。
⑷占用1066地號（母地號）土地，面積211.81平方公尺＊2,512元（104年）＊8%1年＝42,565元。
⑸占用系爭1066-6地號土地、面積81.2平方公尺＊2180.5元
（105年）＊8%1年＝14,165元；占用系爭1066-7土地、面積130.61平方公尺*3370.8元（105年）＊8%1年＝35,221元。
⑹占用系爭1066-6地號土地、面積81.2平方公尺＊2180.5元106年＊8%＊72/365＝2,794元；占用系爭1066－7地號土
地、面積130.61平方公尺＊3370.8元（106年）＊8%＊72/365＝新台幣6,948元。
⑺經核算結果：最近5年相當租金不當得利之金額，共計22
0,992元整計算式：34,169元＋42,565元＋42,565元＋42,565元＋14,165元＋35,221元＋2,794元＋6,948元＝220,992元。
（八）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分定明文。又按共有物之管理或利用，應由全體共有人協議為之。若共有人未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部分任意占有用益時，即屬侵害他共有人之所有權，他共有人除得本於所有權請求除去其侵害或請求向全體共有人返還占用部分；並得主張侵權行為而行使損害賠償請求權。亦得主張不當得利相當租金之利益之返還請求權，此觀民法第179條、第184條、第767條、第821條及最高法院51年度台上字第3495號、55年度台上字第1949號判例自明。本件被告吳培松等人就原告尤永昇所有之土地，並無占用之權源，自屬侵害原告尤永昇之所有權。原告自得基於物上請求權之法律關係，依上開法條規定，請求判如訴之聲明。
二、被告部分：
（一）被告吳培松部分：⑴查本件系爭1066-6、1066-7號土地辦決分割前為系爭1066
號土地，而系爭1066號土地因土地重劃原因於87年7月1日變更登記前為彰化縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，又該頂番婆段第300地號土地於日據時期則為臺中廳彰化郡馬芝堡鹿港街頂番婆?○○番地（下稱系爭頂番婆?○○號番地），此有土地登記第二類謄本、日據時期第壹八五壹號土地登記謄本可稽（被證一）；次查，訴外人陳水池（即系爭1066號土地共有人其中陳財弘、陳建利之祖父）於昭和18年（西元1943年；民國32年）8月18日為上開頂番婆?○○番地辦理保存登記，迨台灣光復後之35年7月10日，訴外人陳水池仍登記為所有權人，此時地號改為：彰化區鹿港鎮頂番婆?○○地號土地（49年行政區重劃後復改為彰化縣鹿港鎮頂番婆?○○地號土地）（下稱頂番婆?○○號土地），嗣系爭頂番婆?○○號土地再分別於下開期日為多次移轉登記：
①38年5月29日訴外人陳水池以買賣為原因，將系爭頂番婆?
○○號土地持分8分之3部分移轉登記予訴外人陳錦鳳。②48年1月17日以繼承為原因，由訴外人陳心繼承訴外人陳水池所有系爭頂番婆?○○號土地持分8分之5部分。
③48年1月17日訴外人陳心以贈與為原因，將所有系爭頂番
婆?○○號土地其中持分8分之2部分（剩餘8分之3仍登記自己所有），分別移轉登記各持分8分之1予訴外人陳三四、陳阿麵(按：陳阿麵於49年5月6日回復原姓為「尤阿麵」）。
④59年12月11日訴外人陳心以買賣為原因，將所有系爭頂番
婆?○○號土地其中持分80000分之2015部分移轉登記予訴外人吳有烈；另同以買賣為原因，將所有系爭頂番婆?○○號土地其中持分80000分之2019部分移轉登記予訴外人曾柯緞，至此，訴外人陳心尚餘持分為80000分之25966。
⑤60年4月8日訴外人曾柯緞以買賣為原因，將所有系爭頂番
婆?○○號土地持分80000分之2019部分移轉登記予訴外人張謝慶香。
⑥60年6月26日以繼承為原因，由訴外人陳再旺繼承訴外人
陳三四所有系爭頂番婆?○○號土地持分8分之1部分；復於60年7月30日訴外人陳再旺以買賣為原因，將所有系爭頂番婆?○○號土地其中持分8分之1部分移轉登記予訴外人陳麗雲（後改名為陳麗華）（再於99年12月1日以繼承為原因，由訴外人陳東明、鐘東楠繼承訴外人陳麗雲所有系爭頂番婆?○○號土地其中持分8分之1部分，渠等各持分各16分之1；此時地號已改為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號）。
⑦78年9月4日訴外人陳錦鳳以贈與為原因，將所有系爭頂番
婆?○○號土地其中持分160分之45部分移轉登記予訴外人陳明章；另同以贈與為原因，將所有系爭頂番婆?○○號土地其中持分160分之15移轉登記予訴外人陳明耀。⑻77年6月1日以繼承為原因，由訴外人陳財弘繼承訴外人陳
心所有系爭頂番婆?○○號土地持分80000分之25966部分（復於102年3月4日，訴外人陳財弘以贈與為原因，將所有系爭頂番婆?○○號土地其中持分80000分之218移轉登記予訴外人陳建利，至此，訴外人陳財弘尚餘持分為80000分之25748；此時地號已改為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號。）⑨92年6月18日以分割繼承為原因，由訴外人吳寶堂繼承訴
外人吳有烈所有系爭頂番婆?○○號土地持分80000分之2015部分（此時地號已改為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號）。
⑩98年3月25日以分割繼承為原因，由本件原告尤永昇繼承
訴外人尤阿麵所有系爭頂番婆?○○號土地持分8分之1部分（此時地號已改為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號）。
⑵綜上，系爭1066號土地判決分割前，土地共有人分別為訴
外人張謝慶香（持分80000分之2019）、陳明章（持分160分之45）、陳明耀（持分160分之15）、訴外人陳財弘（持分80000分之25748）、訴外人吳寶堂（持分80000分之2015）、原告尤永昇（持分8分之1）、訴外人陳東明（持分16分之1）、訴外人鐘東楠（持分16分之1）及訴外人陳建利（持分80000分之218）。前揭說明有台灣光復後之土地登記謄本、台灣省彰化縣土地登記簿暨異動索引表可資佐證。
⑶次查，本件系爭房屋為傳統三合院式建築，乃訴外人陳水
池、陳春於日據時期在系爭頂番婆?○○號番地上所合建，合建後訴外人陳水池分得系爭房屋之南半部，而訴外人陳春取得系爭房屋之北半部，訴外人陳水池嗣於「明治45年（西元1912年；民國元年）2月10日」以135?將所有系爭房屋出售予訴外人吳溪（即被告吳培松之祖父，被證三），此有由訴外人陳水池所立「杜賣盡根契字」載明：「…陳水池所有家屋壹座坐落馬芝堡頂番婆庄?○○番地坐西向東與陳春合建全座應分對半額內應分得南畔貳房壹棟仝南畔落規壹棟又仝南畔掩室壹棟護厝壹棟又大廳應分對半上至屋蓋下至石基及?及門窗戶扇一切全數盡根托中引向縣東堡彰化街土名北門外貳五壹番地吳溪出首承買盡根三面議定賣杜盡根價金百?拾五?其金即水池親收足訖隨即踏明家屋交付買主吳溪掌管…」等語可稽。
⑷而按，台灣於西元1895年（明治28年）成為日本殖民地，
舊有之台灣習慣規範，旋被採為有關台灣人民事事項之法律【按：於西元1895年底，施行軍政之台灣總督府就已規定：「審判官準任地方之慣例及法理審斷訴訟」（台灣住民民事訴訟令第2條），而此項措施嗣為西元1898年（明治31年）發布之律令（即「有關民事商事及刑事律令」）所延續，該律令規定凡涉及日本人（或清國人以外之外國人）之民商事項，須依用日本民商法，但僅涉及台灣人（及清國人）者，則依舊慣及法理（惟關於土地之物權事項，不論日本人或台灣人，皆不適用日本民法物權編之規定，一律依照台灣舊慣處理），除非台灣地域或台灣人另有特別規定【準此，可知就民商事法律關係採屬人主義，凡屬於日本人即適用日本民商法上規定，屬於台灣人者則適用台灣舊慣上規定；對於土地之權利採屬地主義，亦即只要土地是在台灣，即令當事人是日本人也須適用台灣舊慣來處理土地相關事宜，構成凡日本人即依日本民商法的例外】。復於西元1908年（明治41年）所頒律令，再次確認此項「依舊慣」的原則（台灣民事令第3條），此情形直到西元1923年（大正12年；民國12年）方有改變（查依西元1922年敕令406號，日本若干民商法律，自西元1923年1月1日起施行於台灣，惟依西元1922年敕令407號，僅涉及台灣人的親屬繼承事項除外），總言之，在所謂日據「律令民政時期」（即西元1989年－1922年），此時有關台灣人民事實體法事項，自應依沿襲自清治時期之「舊慣」為原則，台灣人無從選擇欲受舊慣或日本民商法規範（王泰升，台灣日治時期的法律改革，第303－305、317－318頁；陳婉妤、王泰升，台灣日治初期資本主義財產法制的確立，第6－8頁）。
⑸再者，依台灣人原有之習慣規範，一般人民對於土地不能
享有如近代西方法意義下的「所有權」，僅能擁有經營特定土地權能而稱為「業主」之法律上地位（按：所謂業主稱呼始於清朝，因中國古代以來在觀念上認為土地屬於君主，臣民只是掌管、耕作土地，如詩經「溥天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣」所敘述之王土概念，因此台灣漢人認為土地是屬於皇帝，作為臣民的台灣人民，對於土地只能擁有經營之利益，而人民中能掌握某一土地最大權能者，即稱為業主），嗣日本人在依用「舊慣」時另創造「業主權」一詞；復依台灣人原有民間所形成之「地基（又稱厝地）關係」，此「地基關係」發生於地基主給出土地實地支配利益，以契字而言，約可分為二類：①以「給出」（即給出田園或地基之契字）、「?出」（即貸借水田、園地、山場、埔地、地基或房屋之契字）、「稅出」（即以給付租金發生類似租賃關係之契字）等契字約定者，原則上發生類似租賃借貸關係，地基主保留收取地基租之權利，此時有厝主與地基主分別均為土地業主者，然亦有因契字內容，僅可視厝主為土地業主者，另有雙方並無約定移轉土地實權，但地基主隨社會變遷而喪失對土地之實權，致厝主被社會認為土地業主者；②以「賣出」契字約定者，係以賣契而成立「地基關係」，此時厝地之實權通常歸於厝主，亦即台灣慣例上有將房屋視為主物，土地視為從物，使厝主成為土地業主者（臨時台灣舊慣調查會，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第一卷上，第229頁以下；李志殷，台灣土地登記制度變遷之研究，第12－15頁、第20頁）。
⑹據此而論，本件被告吳培松之祖父吳溪早於訴外人陳心繼
承訴外人陳水池所有系爭頂番婆?○○號土地持分8分之5部分、原告尤永昇先祖尤阿麵因受贈取得系爭頂番婆?○○號土地持分8分之1部分土地前之「明治45年（即西元19
12年、民國元年）2月10日」即與訴外人陳水池就其與訴外人陳春所合建房屋之南半部成立杜賣契約（參如被證四），進而購置取得本案系爭房屋（查座落位置即系爭頂番婆?○○號番地之南半部），斯時係以「賣契」（即杜賣盡根契字）成立台灣舊慣之「地基關係」至成為系爭土地之「業主」【按：基於主物（房屋）之處分及於從物（土地），事實上訴外人吳溪確已買斷原地主即訴外人陳水池對該本案系爭土地之管理實權】，嗣上訴人吳培松輾轉承繼該權能並繼續使用本案系爭土地，自屬合法有據。
⑺綜上所陳，原告主張被告吳培松等人應將系爭1066-7號土
地上如彰化縣鹿港地政事務所106年3月20日第367號土地複丈成果圖所示編號A、B部分之建物拆除交還予伊；應將系爭1066-6號土地上如彰化縣鹿港地政事務所106年3月20日第367號土地複丈成果圖所示編號C、D、E部分之建物及地上物拆除交還予伊及共有人全體，並請求被告吳培松等人給付自101年3月14日起至106年3月13日止相當於租金之不當得利新台幣220,992元均無理由。
⑻請求鈞院向中央研究院法律學研究所函詢以下問題：(一
) 台灣於西元1895年（明治28年）成為日本殖民地後，舊有之台灣習慣規範，是否即被採為有關台灣人民事事項之法律，並屬強行規定應受拘束？(二)承前，倘台灣舊慣於日治時期應被採為有關台灣人民事事項之法律，並屬強行規定範疇，則於明治45年（西元1912年；民國元年）間，依當時之台灣舊慣，人民對於土地所得享有之權能為何？是否有土地「所有權」之概念？是否僅能經營特定土地而成為「業主」？(三)再承前，若依明治45年間之台灣舊慣，台灣人民僅能經營特定土地而成為土地業主，又土地業主已於土地上興建一房厝，嗣其以「杜賣盡根契字」將該房厝出售予他人，則此時依台灣舊慣，其是否有同時將該「厝地」之管領實權亦歸於買家之意？即是否應將房屋視為主物，土地視為從物，使新厝主成為該房厝所坐落位置之特定部分土地之業主？若是，原厝主是否仍為該房厝所坐落位置之特定部分土地之業主之一？⑼聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告李妙姬、李伯儀、李瓊姬、李淑姬未於辯論期日到庭，據其提出之答辯狀略以：
⑴系爭土地係被告等四人之母李吳櫻華（97年間殁）之娘家
地產，被告母親自30年出嫁後即未在娘家居住，被告等更未曾在系爭土地有任何居住使用之事實，更遑論占用系爭土地。
⑵原告誣指被告主觀上有擅自占用系爭土地之意思，且有妨
害原告管理使用土地之行為，顯屬子虛烏有，要求被告給付相當於租金之不當得利之利益，更屬無據，實屬荒誕。⑶聲明：請求駁回原告之訴。
（三）其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由
（一）原告主張系爭土地原母地號（1066地號）為原告與訴外人陳財弘、陳建利、張謝慶香、陳明章、陳明耀、吳寶堂、陳東明、鐘東楠等9人所共有，後經判決分割，其中子地號（1066-6地號）為原告與訴外人陳財弘、陳建利、張謝慶香、陳明章、陳明耀、吳寶堂、陳東明等八人維持共有，子地號（1066-7地號）為原告一人單獨所有，系爭土地上有被告等所有之如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示建物及地上物等事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本等件為證，並經依職權調閱本院103年度簡上字第161號（原審案號：102年度彰簡字第306號）民事事件卷宗查核屬實，復由本院會同地政事務所人員至現場履勘，有複丈成果圖（即附圖）附卷可參，且為到庭被告所不爭執，原告此部分主張自堪認為真實。惟原告主張如附圖所示系爭建物及地上物為無權占用，請被告等拆屋還地及賠償相當於租金之不當得利及損害賠償等語，則為被告吳培松及李妙姬、李伯儀、李瓊姬、李淑姬等否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條前段定有明文；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條亦有明文規定。
（三）本件原告主張被告等於系爭土地上有如附圖所示編號Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之建物及地上物，係無權占用等情，為被告吳培松及李妙姬、李伯儀、李瓊姬、李淑姬等否認，被告吳培松辯稱：系爭房屋為傳統三合院式建築，乃訴外人陳水池、陳春於日據時期所合建，合建後訴外人陳水池分得系爭房屋之南半部，而訴外人陳春取得系爭房屋之北半部，訴外人陳水池嗣於「明治45年（西元1912年；民國元年）2月10日」將所有系爭房屋出售予被告吳培松之祖父吳溪，依日據時代台灣總督府發布之律令，僅涉及台灣人（及清國人）者，則依舊慣及法理（惟關於土地之物權事項，不論日本人或台灣人，皆不適用日本民法物權編之規定，一律依照台灣舊慣處理），除非台灣地域或台灣人另有特別規定，再依台灣人原有之習慣規範，一般人民對於土地不能享有如近代西方法意義下的「所有權」，僅能擁有經營特定土地權能而稱為「業主」之法律上地位，嗣日本人在依用「舊慣」時另創造「業主權」一詞；復依台灣人原有民間所形成之「地基（又稱厝地）關係」，此「地基關係」發生於地基主給出土地實地支配利益，以契字而言，約可分為二類：①以「給出」（即給出田園或地基之契字）、「?出」（即貸借水田、園地、山場、埔地、地基或房屋之契字）、「稅出」（即以給付租金發生類似租賃關係之契字）等契字約定者，原則上發生類似租賃借貸關係，地基主保留收取地基租之權利，此時有厝主與地基主分別均為土地業主者，然亦有因契字內容，僅可視厝主為土地業主者，另有雙方並無約定移轉土地實權，但地基主隨社會變遷而喪失對土地之實權，致厝主被社會認為土地業主者；②以「賣出」契字約定者，係以賣契而成立「地基關係」，此時厝地之實權通常歸於厝主，亦即台灣慣例上有將房屋視為主物，土地視為從物，使厝主成為土地業主者，據此而論，本件被告吳培松之祖父吳溪早於訴外人陳心繼承訴外人陳水池所有系爭土地持分8分之5部分、原告尤永昇先祖尤阿麵因受贈取得系爭土地持分8分之1部分土地前之「明治45年（即西元1912年、民國元年）2月10日」即與訴外人陳水池就其與訴外人陳春所合建房屋之南半部成立杜賣契約，進而購置取得本案系爭房屋，斯時係以「賣契」（即杜賣盡根契字）成立台灣舊慣之「地基關係」至成為系爭土地之「業主」，基於主物（房屋）之處分及於從物（土地），事實上訴外人吳溪確已買斷原地主即訴外人陳水池對該本案系爭土地之管理實權，嗣上訴人吳培松輾轉承繼該權能並繼續使用本案系爭土地，自屬合法有據云云，並提出新舊土地記簿謄本、異動索引、戶籍謄本及杜賣賣盡根契字（均影本）等件為證。被告李妙姬、李伯儀、李瓊姬、李淑姬則辯稱：系爭土地係被告等四人之母李吳櫻華（97年間殁）之娘家地產，被告母親自30年出嫁後即未在娘家居住，被告等更未曾在系爭土地有任何居住使用之事實，更遑論占用系爭土地云云。
（四）惟查：⑴系爭建物原為訴外人吳溪所有，被告等均為吳溪之繼承人
等情，為到庭兩造所不爭執，被告李妙姬、李伯儀、李瓊姬、李淑姬等人亦狀自承係自其等之母李吳櫻華繼承而來等情，則被告等人當為系爭建物及地上物之公同共有人，原告依此提起本訴，自屬有據。
⑵惟被告吳培松辯稱系爭建物及地上物係其祖父向原地主即
訴外人陳水池購得，依當時日據時代法令及台灣舊慣，訴外人吳溪確已買斷原地主即訴外人陳水池對該本案系爭土地之管理實權，嗣上訴人吳培松輾轉承繼該權能並繼續使用本案系爭土地，自屬合法有據云云，並提出杜賣盡根契字一份為證，然為原告否認，觀諸該杜賣契約年份雖似久遠，但真偽難辯，其上之簽字是否係立約當事人所為不明，此部分自應由被告證明，惟被告未能舉證以實，且縱該契約屬實，惟其杜賣標的僅限建築物部分，並未涉及土地，依當時民間習慣，土地之買賣尤重於其上建物，並應詳列面積、位置，以杜絕爭議，殊無買賣契約僅列建物而不列基地之情事，況亦無土地價金之記載，尚難僅據被告提出之部分學者看法即認當時有此約定俗成之慣習，至多可認當時被告之祖父與出賣人對於基地成立借用或租賃，即與民法第425條之1第1項規定之「土地及土地上房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人」之情形相同，參酌該條規定之立法理由謂「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化...爰增訂第一項。」等節，足認系爭南半部房屋出售予吳溪後，就該部分房屋坐落之土地，陳水池及吳溪間另成立租賃關係，且因系爭房屋為三合院之形式，其租賃之土地範圍，解釋上應包括該部分與北半部房屋之共用部分（即庭院及門廊），吳溪始得依通常方式使用系爭南半部房屋，如此始符前開杜賣盡根契字及租賃契約之債務本旨。
⑶ 而上開租賃關係之權利義務，自分別由吳溪及陳水池之繼
受人取得及承受，並足認被告與該部分土地之共有人間，業因繼承或讓與而繼受上開租賃關係之權利義務，按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限（參照最高法院95年度台上字第388號民事判決。相同見解：最高法院30年渝上字第311號民事判例及最高法院92年度台上字第1052號、最高法院87年度台上字第2475號、最高法院86年度台上字第3586號、最高法院85年度台上字第2108號、最高法院85年度台上字第790號、最高法院84年度台上字第1870號和最高法院78年度台上字第1408號等民事判決）。故本件前揭三租賃關係，雖未明定租賃期限或立有永遠許借等用語，仍應解為定有租至房屋不堪使用為止之期限，始符租賃契約之特性，反之，如無此期限，則土地之出租人或其繼承人將形同喪失所有權而永無收回基地之可能，自與租賃契約之性質不符。甚至，雖承租人依約得整修房屋，惟亦不得與上開期限相抵觸，次按所謂房屋不堪使用，係指依社會通常一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，苟房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用，即令有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅（參照最高法院95年度台上字第1407號民事判決意旨）。依據前揭杜賣盡根契字所載，系爭房屋既為陳水池與陳春所合建，則系爭房屋南半部於明治45年出售予被告之祖先吳溪時即已興建完畢，足認系爭房屋迄今業已存在百年有餘，早已超過其使用年限，足認系爭房屋業已不堪使用甚久，故前揭租賃關係應認為均已消滅，從而被告等對於系爭土地自屬無權占有。準此，原告為系爭土地之共有人或所有權人，其依民法第767條、第821條請求被告等拆除系爭建物地上物並返還占用之土地於全體共有人或原告，即有所據，應准許。
（五）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占有系爭土地，已如前述，則原告請求被告返還不當得利，應屬有據。又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價百分之10為限。查系爭土地原母地號（1066地號）及現分割後之子地號（1066-6、1066-7地號）101年至106年之申報地價分別為每平方公尺2,512元、2180.5元、3370.8元，有原告所提地價第一類謄本（見本院卷一第117-120頁）可稽。而系爭土地位在鹿港鎮住宅區，在舊頂番出所附近，商業活動尚佳等情，經本院履勘現場制有勘驗筆錄在卷，並有原告所提照片可佐。本院斟酌後，認為原告主張按申報地價年息百分之8計算不當得利，應屬適當。惟原告對於系爭土地原母地號（1066）及子地號（1066-6）均係部分持有，其中原母地號（1066）之應有部分為1/8，子地號（1066-6）部分之應有部分為3731/27978，故原告各該部分所受之損害應依其應有部分之比例計算，方為妥適，故其計算式應為：⑴占用1066地號（母地號）土地，面積
211. 81平方公尺＊2,512元（101年）＊8%＊293/365日＊1/8＝4,271元（元以下四捨五入，以下同）。⑵占用1066地號（母地號）土地，面積211.81平方公尺＊2,512元（102年至104年）＊8%＊3年＊1/8＝15,963元。⑶占用系爭1066-6地號土地、面積81.2平方公尺＊2180.5元（105年）＊8%＊1年＊3731/27978＝1,889元；占用系爭1066-7土地、面積130.61平方公尺*3370.8元（105年）＊8%1年＝35,22 1元。⑷占用系爭1066-6地號土地、面積81.2平方公尺＊2180.5元（106年）＊8%＊72/ 365日＊3731/27978＝373元；占用系爭1066－7地號土地、面積130.61平方公尺＊337 0.8元（106年）＊8%＊72/36 5日＝6,948元。總計最近5年相當租金不當得利之金額，共計64,665元整（計算式：4,271元＋15,963元＋1,889元＋35,221＋373元＋6,948元＝64,665元）。
四、從而，原告基於所有物及共有物返還之法律關係，請求如主文所示第一、二項部分，及依不當得利及損害賠償之法律關係，請求被告等連帶給付64,665元，暨自起訴狀繕本送達翌日即106年4月1日日起至返還占用土地之日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無憑，應予駁回。
五、原告與被告吳培松分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於原告訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 莊何江