臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第361號原 告 郭美鳳訴訟代理人 鄭成忠被 告 徐鳳妹
吳鈴真洪永煌洪明俐洪宏正楊孟銓楊慧瑜前列楊孟銓、楊慧瑜共同兼法定代理 楊儒㨗人被 告 鄭財福
賴旺裕黃金章上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年9月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文㈠被告徐鳳妹應將附表編號1部分之本金最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
㈡被告吳鈴真、被告洪宏正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊
孟銓、被告楊慧瑜、被告洪明俐應將附表編號2部分之普通抵押權設定登記，予以塗銷。
㈢被告賴旺裕應將附表編號3部分所設定之普通抵押權設定登記予以塗銷。
㈣確認原告與被告黃金章間，就附表編號4部分所設定之普通抵
押權及其所擔保之債權均不存在；被告黃金章應將附表編號4部分所設定之普通抵押權登記予以塗銷。
㈤原告其餘之訴駁回。
㈥訴訟費用由被告徐鳳妹負擔百分之6；被告吳鈴真、被告洪宏
正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊孟銓、被告楊慧瑜、被告洪明俐應共同負擔百分之34；被告賴旺裕負擔百分之28，被告黃金章負擔百分之18，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、按除被告黃金章經通知到庭外，其餘被告均受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前：溪湖段307地號）原由原告與訴外人劉文正、杜麗玉、何隆次、何新木、耿陳水留、被告鄭財福等人共有，然於共有期間：
㈠原告之前配偶即被告黃金章，於民國（下同）72年11月9日
利用夫妻關係同居期間，先竊取原告上述土地相關權狀資料，再冒用原告名義設定新臺幣（下同）17萬元本金最高限額抵押權登記與被告徐鳳妹，然原告與被告徐鳳妹間並無任何債務存在，原告既不知情亦不可能同意被告黃金章冒用原告名義設定抵押權之舉。
㈡另共有人即被告鄭財福，於83年10月12日以其上述土地之應
有部分，設定80萬元普通抵押權登記與洪叔銘（業於100年9月2日死亡，被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等7人為其繼承人）為擔保，又此部分抵押權因洪叔銘於89年4月13日將債權讓與被告賴旺裕之故，故抵押權人變更登記為被告賴旺裕（即附表編號3）。
㈢承上，被告鄭財福復於84年6月7日又持上述土地個人之應有
部分，設定100萬元普通抵押權登記於予洪叔銘（即附表編號2），擔保其本人債務。
㈣另原告與被告黃金章於78年間離婚，然被告黃金章又於87
年9月間利用雙方所生之子女出面藉詞向原告騙得上述土地相關權狀資料，被告黃金章明知兩造間無債務關係，其再次未經原告同意於同年10月26日以上述土地設定500萬元普通抵押權登記與被告本人。
㈤末按，上開「福安段832地號」土地經鈞院於89年間判決共
有物分割確定後，由原告分得「福安段803-3地號」土地，而上述原登記於「福安段832地號」土地上諸抵押權因分割之故，依民法修正前第八百二十四條所定乃均移轉登載至原告所分得之「福安段803-3地號」土地上，顯影響原告權利。
二、茲關於原告訴請各被告塗銷系爭各筆抵押權之法律依據如下㈠附表編號1（即被告徐鳳妹抵押權部分）⒈查附表編號1之抵押權人為被告徐鳳妹，依土地登記謄本所
示該抵押權所擔保之債務，其清償日期為73年10月31日，則其債權請求權之消滅時效自上揭期日起算，至88年10月31日，其15年之消滅時效即已完成，而系爭抵押權至93年10月31日，其5年之除斥期間亦已屆滿。從而被告徐鳳妹債權之請求權，及系爭抵押權俱因時效完成及除斥期間之經過而均消滅。
⒉系爭抵押權之債務人為被告黃金章，於72年間，斯時尚為原
告配偶之被告黃金章竊取原告相關土地所有權資料並冒用原告之名義設定系爭抵押權與被告徐鳳妹，可知被告徐鳳妹就該抵押權之取得，係源於被告黃金章冒名所為，而非基於與原告間真正意思合致所為之有效行為，則兩造間之抵押權設定關係亦不存在。
⒊爰依民法第880條、第125條前段、第128條、第767條、最高
法院著有87年台上字第353號判決要旨等，請求被告塗銷附表編號1之抵押權登記。
㈡附表編號2（即抵押權人洪叔銘抵押權部分）⒈查附表所示編號2之抵押權人為洪叔銘，債務人及設定義務
人為被告鄭財福，而洪叔銘亡故後由被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人依法共同繼承，故其等應承繼本件法律關係。
⒉承上，原告否認上述抵押權及其擔保債務部分之真正，蓋洪
叔銘之繼承人被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人於鈞院另案民事訴訟（103年度訴字第698號判決，該案已確定）中雖辯稱鄭財福確實有向洪叔銘借款100萬元云云，惟於該民事案卻無法提出任何證據以實其說，此借款關係並經該案否認在卷可稽，可見被告鄭財福與洪叔銘間之借貸關係並不存在，系爭抵押權設定即失所附麗。
⒊再者，觀之系爭土地登記第二類謄本所載，該部分債務清償
日期為83年1月19日，其債權請求權之消滅時效自上揭期日起算，至98年1月19日，其15年之消滅時效即已完成，該部分抵押權至103年1月19曰，其5年之除斥期間亦已屆滿，而被告吳鈴真等七人迄今仍未曾行使其抵押權，故該部分債權之請求權及抵押權，亦認因時效完成及除斥期間之經過而消滅。
⒋爰依民法第880條、第125條前段、第128條等規定，請求被告塗銷附表編號2之抵押權登記。
㈢附表編號3（即被告賴旺裕抵押權部分）⒈查附表編號3之債務清償日期為84年1月10日，其債權請求權
之消滅時效自上揭期日起算，至99年1月10日，其15年之消滅時效即已完成，該部分抵押權至104年1月10日，其5年之除斥期間亦已屆滿，故該部分債權之請求權及抵押權，亦認因時效完成及除斥期間之經過而消滅。原告否認就附表所示編號3部分之債權，自應由債權人、抵押權人就債權存在之事實負舉證責任。惟該編號3部分之債權人即被告賴旺裕，於鈞院另案民事訴訟（103年度訴字第698號判決）中受合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳明，復無任何證據可佐，視同被告賴旺裕自認該事實，即附表編號3部分之債權並不存在，故而，該編號3部分債權所擔保之抵押權，亦因而失所依附。
⒉爰依民法第880條、第125條前段、第128條、最高法院著有
98年台上字第1265號裁判要旨、103年度台上字第393號判決理由等，請求被告塗銷附表編號3之抵押權登記。
㈣附表編號4（即被告黃金章抵押權部分）⒈查原告主張附表所示編號4部分之債權不存在，自應由債權
人、抵押權人就債權存在之事實負舉證責任。惟編號4部分之債權人即被告黃金章，於鈞院另案民事訴訟（103年度訴字第698號判決）受合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳明，復無任何證據可佐系爭債權之存在，故該判決依據法律規定，視同被告黃金章自認原告所主張之事實，即附表編號4部分之債權並不存在，從而編號4部分債權所擔保之抵押權，亦因而失所依附。
⒉附表編號4抵押權人為被告黃金章，此抵押權於87年間設定
，債務人及設定義務人同為原告，然原告根本未積欠被告黃金章分文，且未曾提供系爭土地之應有部分設定抵押權與被告黃金章，可知被告黃金章就該抵押權之取得，係源於不法取得相關土地資料後冒名為之，而非基於與原告間真正意思合致所為之有效行為，則兩造間之抵押權設定關係亦不存在，從而被告黃金章自應塗銷系爭抵押權。
⒊爰依民法第767條、最高法院87年台上字第353號判決要旨、
98年台上字第1265號裁判要旨、103年度台上字第393號判決理由等，請求被告塗銷附表編號4之抵押權登記。
三、綜上所論，原告非被告等之債務人或抵押權設定義務人，僅因遭被告冒名偽辦抵押權設定，或先前土地與被告等及他人共有，嗣因為分割後，他人抵押權轉載登記抵押權而已，然上開事實除有相關事證可稽外，復有鈞院103年度訴字第698號民事裁判以抵押權罹於時效及不存在等理由，判決應予以塗銷確定等語。爰依民法第880條、第125條前段、第128條、第767條之規定提起本訴，並聲明：被告徐鳳妹應將附表編號1部分之本金最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。被告吳鈴真、被告洪宏正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊孟銓、被告楊慧瑜、被告洪明俐應將附表編號2部分之普通抵押權設定登記，予以塗銷。確認被告鄭財福與被告賴旺裕間，就附表編號3部分所設定之普通抵押權及其所擔保之債權均不存在；被告賴旺裕應將附表編號3部分所設定之普通抵押權設定登記予以塗銷。確認原告與被告黃金章間，就附表編號4部分所設定之普通抵押權及其所擔保之債權均不存在；被告黃金章應將附表編號4部分所設定之普通抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告等負擔。
參、被告則以：
一、被告洪永煌、賴旺裕部分：願意塗銷。另被告賴旺裕陳稱抵押權有20年時效，其部分尚未到期等語，資為抗辯。
二、被告黃金章：不願意塗銷，與原告間存在借貸關係，有借原告新臺幣500萬元等語，資為抗辯。
肆、除被告洪永煌、賴旺裕、黃金章外，其餘被告部分經合法通知，均未到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、爭執事項：原告依所有權源法律關係請求塗銷如附表所示全部抵押權是否有理由？
陸、本院得心證之理由：
一、甲項：時效消滅請求塗銷抵押權（含訴訟上認諾）：
⑴、原告主張其所有如附表所編號1、2示土地設定系爭抵押權與
被告徐鳳妹以擔保本金最高限額17萬元借貸債務及被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人之被繼承人洪叔銘設定普通抵押押權，擔保債權100萬元，而原告屆期未清償，被告迄今亦未曾請求原告償還借款等情，為二造所不爭執，並有上開2筆土地登記第二類謄本各1份在卷可稽堪信為真。原告主張被告等17萬元及100萬元借用物返還請求權已罹於15年消滅時效，且消滅時效完成後5年仍未實行系爭抵押權，如此系爭抵押權歸於消滅應予塗銷等語，為被告所否認，並以上詞置辯，則本件爭點厥為：被告等分別對原告17萬元及100萬元元返還請求權是否已罹於消滅時效，且於消滅時效完成5年後仍未行使系爭抵押權，致系爭抵押權消滅？又前到庭之被告洪永煌雖表示願塗銷抵押權登記，因其等為合一確定訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定該認諾核屬不利益於共同訴訟人，對全體不生效力，經查：
①民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條
之17最高限額抵押權相關規定，該等規定於同年0月00日生效，而上開增訂條文，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定甚明。本件系爭如附表1抵押權登記日期為72年11月9日，且抵押權內容係以土地所有權就被告對原告一定範圍內之不特定債權，在最高限額17萬元範圍內予以擔保，故系爭抵押權顯屬前揭民法最高抵押權規定修正施行前所設定之最高限額抵押權，惟依前揭說明，本件仍有嗣後增訂之最高限額抵押權相關規定之適用。
②按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因擔保債
權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，為民法第881條之12第1項第2款所明定。本件系爭如附表1抵押權存續期間為自72年11月1日至73年10月31日止，故系爭抵押權至遲於73年10月31日已成為普通抵押權。
③次按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因15年間不
行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第128條、第125條分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條規定甚明。本件附表1被告徐鳳妹借款17萬元與原告，清償期為73年10月31日，然原告屆期未還，被告迄今未曾催討一情，業經敘明如前，如此依首揭規定，被告該借用物返還請求權消滅時效應自73年10月31日起算，並於88年10月31日消滅時效期間屆滿，故被告17萬元返還請求權早已罹於消滅時效。再者被告於請求權消滅時效完成後5年內（即至93年10月31日止）仍未實行系爭抵押權，揭諸民法第880條規定，系爭抵押權即已消滅。另按附表編號2借款人洪叔銘借款100萬元與原告，清償期為83年1月19日，然原告屆期未還，被告迄今未曾催討一情，業經敘明如前，如此依首揭規定，被告該借用物返還請求權消滅時效應自83年1月19日起算，並於98年1月19日消滅時效期間屆滿，故被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人所繼承之被繼承人洪叔銘之債權100萬元返還請求權早已罹於消滅時效。再者被告於請求權消滅時效完成後5年內（即至103年1月19日止）仍未實行系爭抵押權，揭諸民法第880條規定，系爭抵押權即已消滅。
⑵、又前到庭之被告賴旺裕表示願意塗銷附表編號3之抵押權，
依民事訴訟法第384條本於當事人認諾規定，塗銷抵押權部分應為被告敗訴之判決，是原告請求塗銷如附表3所示抵押權為有理由應予准許。其併請求確認訴外人鄭財福與被告賴旺裕間借款債權不存在部分，按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（參照最高法院103年台上字第393號判決），被告就交付金錢與鄭財福固無法舉證，惟原告主張者並非伊與被告間債權，其請求確認難認保護之必要，因抵押權固無法脫離債權而存在，惟債權可獨立於抵押權外存在，原告並無確認他人間債權存在之訴訟上之利益，原告此部分請求即不應准許。
⑶、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段亦有明文。本件系爭抵押權既已消滅，卻仍登載於上開如附表1、2及3三筆土地之登記謄本，有礙原告本於所有權人地位就該等土地使用收益，故原告得基於所有權法律關係，請求被告除去其妨害即塗銷系爭抵押權登記。
二、乙項：確認借款債權不存在併請求塗銷抵押權：
⑴、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黃金章表示確有借款等語而設定系爭抵押權乙節置辯，惟系爭不動產既尚有抵押權登記存在，被告復未配合辦理塗銷登記，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否，堪認有爭執而不明確，則原告就系爭不動產即隨時有因被告行使抵押權，而有遭強制執行之危險，原告就系爭不動產所表彰之財產權即有遭強制執行之不安狀態存在，該不安狀態得以確認判決除去之，故原告就本件有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⑵、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（參照最高法院103年台上字第393號判決），本件被告黃金章登記為抵押權人並未舉證抵押權擔保之債權確屬存在，則原告請求確認原告與被告黃金章間，就附表編號4部分抵押權所擔保之債權均不存在即屬有理由；至主張被告黃金章因盜用印章設定抵押權，進而主張抵押權不存在，原告就此不能舉證，應認無理由而予駁回。
三、經查，原告以債權時效消滅後已逾行使抵押權5年之除斥期間，請求被告徐鳳妹；被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人塗銷如附表1及2之抵押權，另被告賴旺裕訴訟上認諾原告自可請求塗銷如附表3抵押權；另被告黃金章對如附表4之債權不能證明，應認該債權屬不存在，併請求塗銷抵押權，是被告就系爭抵押權所擔保之債權或時效消滅已逾行使抵押權之除斥期間或擔保債權不存在，或因被告認諾等情即屬有理由，揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭抵押權自無由單獨存在，則原告基於其為系爭不動產所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦為有憑，應予准許。
四、原告另請求確認伊與被告黃金章間所設定抵押權不存在，因屬不能證明，又請求確認被告賴旺裕與訴外人鄭財福間之債權不存在，並無確認之訴訟上利益，均應予以駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 黃幼華附表┌─┬────────────────────────┐│編│土地及其抵押權登記內容 ││號│ │├─┼────────────────────────┤│1 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積51平方公尺土 ││ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國72年由彰化││ │縣溪湖地政事務所以溪字第003123號收件，登記日期民││ │國72年11月9日，擔保債權總額金額：本金最高限額新 ││ │台幣170,000元，權利人：徐鳳妹、債務人：黃金章， ││ │設定義務人：郭美鳳。 │├─┼────────────────────────┤│2 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積51平方公尺土 ││ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國84年由彰化││ │縣溪湖地政事務所以溪字第005026號收件，登記日期民││ │國84年6月7日，擔保債權總額金額：新台幣1,000,000 ││ │元普通抵押權，權利人：洪叔銘、債務人：鄭財福，設││ │定義務人：鄭財福。 │├─┼────────────────────────┤│3 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積51平方公尺土 ││ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國89年由彰化││ │縣溪湖地政事務所以溪資字第028370號收件，登記日期││ │民國89年4月13日，擔保債權總額金額：新台幣800,000││ │元普通抵押權，權利人：賴旺裕、債務人：鄭財福，設││ │定義務人：鄭財福。 │├─┼────────────────────────┤│4 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積51平方公尺土 ││ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國87年由彰化││ │縣溪湖地政事務所以溪字第008722號收件，登記日期民││ │國87年10月26日，擔保債權總額金額：新台幣5,000,00││ │0元普通抵押權，權利人：黃金章、債務人：郭美鳳， ││ │設定義務人：郭美鳳。 │└─┴────────────────────────┘