臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第470號原 告 黃明圳訴訟代理人 張志隆律師被 告 黃楊美琴兼訴訟代理 黃坤煌人上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告間於民國105年3月22日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分全部所為新臺幣1200萬元最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。
貳、被告等二人應將上開土地經彰化縣員林地政事務所於民國105年3月22日以員資字第018690號，所為新臺幣1200萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
參、訴訟費用由被告共同負擔。事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原起訴主張如先位聲明，嗣再追加如第一、二備位聲明，查第一、二備位聲明與先位聲明之原因事實同一，就先位聲明所主張之事實及證據資料，於追加後之第一、二備位聲明得加以利用，且無害於被告程序權之保障，核與上開規定相符，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告、被告黃坤煌與訴外人黃鉄榮等三人係兄弟關係，因祖產分配關係，三人於民國(下同)85年6月12日簽訂信託協議書，於該信託協議書中約定，坐落重測前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等28筆土地，不論登記為原告、被告黃坤煌、訴外人黃鉄榮或蔡椳(即三兄弟之母)之名義，原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮每人均有3分之1之權利，倘以後相關法令許可辦理交換過戶移轉時，目前面積出名較多之人應依其他協議人之要求提供印鑑證明等相關手續配合辦理登記(其中重測前彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地現為系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭土地)。嗣後原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮因前開信託協議書之解釋不同，被告黃坤煌因而提起訴訟，兄弟三人其後於105年1月20日臺灣高等法院臺中分院104年度上字第375號審理程序中成立和解，依據該和解筆錄第3項「上訴人黃坤煌同意將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權權利範圍3分之1移轉被上訴人黃鉄榮或其指定之人；另3分之1移轉參加人黃明圳或其指定之人，移轉後上訴人黃坤煌擁有所有權權利範圍3分之1。」。惟被告黃坤煌於105年6月30日持前開高院和解書辦理系爭土地所有權範圍3分之1移轉予原告前，卻早於105年3月22日將系爭土地應有部分全部設定最高限額抵押權，擔保額度為新臺幣(下同)1200萬元。本件被告黃坤煌於與原告於105年1月20日成立和解時，系爭土地並未設定最高限額抵押權，直至被告黃坤煌要移轉系爭土地應有部分3分之1予原告前始設定上開最高限額抵押權，造成原告背負債務，被告黃坤煌上開設定行為顯係為民法第244條第1項所稱之無償行為且有害於原告，原告爰依該條規定提起本件訴訟，並聲明：
㈠先位聲明：
⒈被告間於105年3月22日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號
土地應有部分全部所為1200萬元最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。
⒉被告等二人應將上開土地經彰化縣員林地政事務所以字號員
資字第018690號，於105年3月22日所為1200萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡第一備位聲明：
⒈被告等二人就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地經彰化
縣員林地政事務所以字號員資字第018690字號，於105年3月22日所為1200萬元之抵押權設定登記，就登記次序3，應有部分3分之1，所有權人黃明圳部分之抵押權登記應予塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈢第二備位聲明：
⒈被告黃坤煌應給付原告266萬6666元，及自107年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告黃坤煌負擔。
二、原告認為要原告負擔的當然是沒問題，但被告所提出的單據無法認為全部都與本件有關聯性，被告在106年8月7日有提出相關單據，但只是費用明細，不能證明確實有繳納相關費用。又被告主張當初是原告不願意配合辦理，但當時並不是原告不願意配合，是一起共同辦理的時間沒有約好，但被告就自己去辦了。現在被告認為這些全部都要原告負擔，並不合理。就被告主張同時履行抗辯之部分，原告認為是兩回事，被告所付出的費用應該是與當時的產權移轉才有對待給付的關係，本件是塗銷抵押權，與被告所主張的費用沒有對待給付的關係，無同時履行抗辯的問題。
三、若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷(最高法院51年度台上字第3528號判例參照)。被告黃坤煌雖提出被證9用以證明和被告黃楊美琴間有借貸關係存在，惟依據被證9記載，仍無法看出其彼此間有資金借貸關係存在。再者，縱認被告二人間確有借貸關係存在，依據被告黃坤煌所提出之被證9所示，其雙方間之借貸關係應係103年間，其後並未再有其餘借貸關係存在，而本件被告黃坤煌設定最高限額抵押權之時間為105年3月22日，依前開最高法院判例見解，該設定最高限額抵押權之物權行為屬無償行為。
四、就第一備位聲明部分：被告黃楊美琴曾於106年6月16日以民事答辯狀提出部分塗銷同意書，同意塗銷系爭土地應有部分3分之1(登記次序：3，黃明圳)範圍之抵押權設定，亦即黃楊美琴同意塗銷黃明圳應有部分上之抵押權登記。又被告黃坤煌於上開民事答辯狀表示同意辦理塗銷抵押權登記，其主張答辯理由僅為原告不清償其墊交之款項，故被告黃坤煌不配合辦理，亦即依據被告黃坤煌之答辯內容，其亦同意就被告黃楊美琴於原告應有部分上之抵押權登記協同辦理塗銷登記。
五、就第二備位聲明部分：依據上開和解筆錄第3項，被告黃坤煌應將系爭土地應有部分3分之1移轉予原告黃明圳，惟其於移轉前先於105年3月22日設定最高限額抵押權擔保額度1200萬元於系爭土地上，顯非依照上開和解筆錄內容所為之給付，自屬不完全給付。又依據被告黃楊美琴所提出之部分塗銷同意書所載，被告黃坤煌積欠債款尚有800萬元，因此原告所有系爭土地應有部分3分之1即受有266萬6666元之負擔，是以原告依民法第227條第1項、第226條第1項，請求如第二備位聲明所示。
參、被告辯以：
一、原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮確於105年1月20日共同於臺灣高等法院臺中分院民事第一庭簽立和解筆錄，兩造間既成立和解即代表訴訟已經結束，雙方應配合完成和解筆錄記載之事項，惟原告一直藉故拖延。被告黃坤煌於105年3月5日與原告之土地代書即訴外人陳成發代書於其住宅協議有關土地產權移轉之相關事宜時，陳成發代書稱若要辦理產權移轉，被告黃坤煌須將印鑑證明及印鑑章交由其辦理，被告黃坤煌則提出應由雙方之代書共同辦理，原告及陳成發代書均聲稱如此則無法辦理。協商破局後，被告黃坤煌自知無法共同辦理，又因三方簽立系爭和解筆錄時，未曾載明若有一方不履行和解筆錄內容時，他方可以持和解筆錄逕往相關單位辦理產權轉移登記，故遲遲不能移轉。嗣後被告黃坤煌仍積極欲成就雙方之約定，經連絡原告同意於彰化縣員林地政事務所當面辦理系爭土地抵押權塗銷並將被告因辦理相關手續先墊付之款項一併以現金交付被告。雙方相約於105年8月15日辦理相關手續，故被告黃坤煌將設定抵押之部分清償3分之1，並取得抵押權人之部分塗銷同意書及相關文件，該同意書及相關文件中就塗銷設定標的範圍為系爭土地應有部分3分之1(登記次序：3，黃明圳，被告黃坤煌並於105年8月15日由台北南下員林，惟原告未依約現身辦理，由此可證原告實無誠意辦理，若原告於105年8月15日當日依約前往共同辦理移轉，何需訟累至今。
二、按民法第244條第1項，債權人得聲請法院撤銷者，須債務人所為之無償行為，有害及債權，始足當之。被告黃坤煌因於103年5月12日使用被告黃楊美琴戶頭內之1000萬元而對其負有借貸債務，該1000萬元是分兩次匯款到被告黃坤煌的戶頭，一個是甲存一個是乙存，其中一次是103年5月12日，嗣被告黃坤煌於105年3月22日以系爭783地號土地設定最高限額抵押權予被告黃楊美琴為擔保，則被告所為並非無償行為。之所以103年5月12日匯款，至105年3月22日始設定登記是因為被告夫妻財產都個別，當時被告黃坤煌借錢的時候一直沒有錢還給被告黃楊美琴，黃楊美琴告知被告黃坤煌向其借貸之款項應有土地作為質押，否則即需償還借款，被告黃坤煌只得將土地設抵於被告黃楊美琴。且該項抵押權於移轉系爭土地所有權3分之1予原告後，就移轉部分土地上之抵押權予以塗銷，即無害於其債權，而被告亦願予塗銷，並已取得抵押權人即被告黃楊美琴部分塗銷同意書及相關文件，並與原告約妥於105年8月15日同赴員林地政事務所辦理塗銷移轉予原告之土地所有權3分之1部分之抵押權登記等事宜，且約妥原告於被告辦理塗銷抵押權登記手續之同時，應對待給付被告為原告墊付之和解移轉登記等費用22,463元、判決移轉登記等費用126,575元及假處分裁定等費用27,848元，共計176,886元。被告亦應原告之要求，先行將被證4、5、6之移轉登記費用明細表等相關資料傳真並郵寄給原告查核憑付。如原告依上開約定履行，即無提起本件訴訟之必要。惟原告卻未於105年8月15日依約同赴員林地政事務所協同辦理塗銷抵押權登記等手續，並給付上開費用，竟逕依民法第244條第1項規定提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件。又兩造既已約定於被告辦理系爭土地所有權3分之1之抵押權塗銷登記之同時，原告應給付前述辦理移轉登記等相關費用，自屬兩造成立之雙務契約，彼此之債務互相關聯，立於互為對待給付之關係。而被告黃坤煌既已依上開約定，提出被告黃楊美琴交付之部分塗銷同意書、印鑑證明，以履行塗銷抵押權登記等債務，原告自應同時給付前述費用，否則被告等自得依民法第264條為同時履行之抗辯。
三、依民法第824條之1第2項及土地登記規則第107條之規定，被告黃楊美琴既同意塗銷原告所有之土地應有部分3分之1部分之抵押權，則抵押權一經塗銷自無原告所謂令其負債之情事，被告黃坤煌積欠被告黃楊美琴之債務當然由被告黃坤煌所持有之不動產為抵押清償之標的，與原告無涉。
肆、兩造不爭執事項：
一、原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮於105年1月20日共同於臺灣高等法院臺中分院104年度上字第375號訴訟中簽立之和解筆錄內容(卷第12頁之原證二)。
二、被告黃坤煌於105年3月22日將系爭土地應有部分全部設定最高限額抵押權予被告黃楊美琴。
三、被告黃楊美琴出具之部分塗銷同意書所載內容(卷第49頁)。
伍、兩造爭執事項：
一、原告主張之先、備位聲明有無理由？
二、原告是否應給付被告176,886元？
陸、本院之判斷：
一、原告主張其與被告黃坤煌與訴外人黃鉄榮等三人係兄弟關係，因祖產分配關係，三人於85年6月12日簽訂信託協議書，於該信託協議書中約定，坐落重測前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等28筆土地，不論登記為原告、被告黃坤煌、訴外人黃鉄榮或蔡椳(即三兄弟之母)之名義，原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮每人均有3分之1之權利，倘以後相關法令許可辦理交換過戶移轉時，目前面積出名較多之人應依其他協議人之要求提供印鑑證明等相關手續配合辦理登記(其中重測前彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地現為系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地)。嗣後原告、被告黃坤煌及訴外人黃鉄榮因前開信託協議書之解釋不同，被告黃坤煌因而提起訴訟，兄弟三人其後於105年1月20日臺灣高等法院臺中分院104年度上字第375號審理程序中成立和解，依據該和解筆錄第3項「上訴人黃坤煌同意將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權權利範圍3分之1移轉被上訴人黃鉄榮或其指定之人；另3分之1移轉參加人黃明圳或其指定之人，移轉後上訴人黃坤煌擁有所有權權利範圍3分之1。
」。惟被告黃坤煌於105年6月30日持前開高院和解書辦理系爭土地所有權範圍3分之1移轉予原告前，卻早於105年3月22日將系爭土地應有部分全部設定最高限額抵押權，擔保額度為1200萬元。本件被告黃坤煌於與原告於105年1月20日成立和解時，系爭土地並未設定最高限額抵押權，直至被告黃坤煌要移轉系爭土地應有部分3分之1予原告前始設定上開最高限額抵押權，造成原告背負債務，被告黃坤煌上開設定行為顯係為民法第244條第1項所稱之無償行為且有害於原告，原告爰依該條規定提起本件訴訟等語，業據其提出臺灣臺中高分院104年度上字第375號損害賠償事件和解筆錄、土地登記簿謄本，並由本院依職權向彰化縣員林地政事務所調閱系爭土地抵押權設定資料，原告主張之事實尚堪信為真實，其先位聲明以：
⒈被告間於105年3月22日就坐落彰化縣○○鄉○○段000地
號土地應有部分全部所為1200萬元最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。
⒉被告等二人應將上開土地經彰化縣員林地政事務所以字號
員資字第018690號，於105年3月22日所為新臺幣1200萬元之抵押權設定登記予以塗銷等語；被告黃楊美琴則同意塗銷抵押權1/3，被告黃坤煌則以原告應給付相關移轉費用才願塗銷抵押權主張同時履行之抗辯權。
二、原告主張伊為和解書之債權人，有權請求被告黃坤煌移轉系爭土地，詎被告黃坤煌乘移轉前將系爭土地設定最高限額抵押權1200萬元予被告黃楊美琴，按若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷(最高法院51年度台上字第3528號判例參照)，本件爭執所在厥為被告間是否確有借款之事實，抵押權設定之真實性是否可得證明，按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決參照），查本件被告雖提出二人間於103年5月12日戶頭間確有1千萬元資金來往，惟查是否確為借款自不能僅憑金錢移轉之物權行為證明兩造間確有借款，且夫妻間本有通財之義，以彼此名義相互理財所在多有，且本件被告間果有借款，依儲金簿以觀發生於000年，何以在原告與被告黃坤煌於105年1月20日之和解書簽立後之105年3月22日始設定抵押權，應認被告等就其等主張確有借款之事實及因而設定抵押權之事實並不能舉證，是原告依民法第244條第1項請求法院撤銷其等抵押權設定物權行為後塗銷抵押權登記自為有理由，且應有部分有抵押權者，不因共有物分割而受影響，民法第824條之1第2項規定甚明，故雖被告黃楊美琴同意塗銷抵押權3分之1，對原告依和解書分得之土地上仍有抵押權存在，是原告請求撤銷全部抵押權，仍有權利保護之必要，另被告黃坤煌抗辯辦理過戶手續費兩造間仍有爭執，此亦不構成民法第264條之同時履行抗辯，被告所持抗辯理由，均不足採信。
三、經查，系爭抵押權所登記之擔保債權及範圍均不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。又系爭抵押權既未有效成立，惟系爭土地上既存有系爭抵押權登記，應認已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿狀態，從而原告本於和解契約債權人之地位，依民法第244條第1項及第4項規定，請求法院命被告等將系爭抵押權登記予以撤銷及塗銷之先位之訴洵屬有據，應予准許。原告先位之訴為有理由，其第1及第2備位之訴則無庸審酌。
四、綜上所述，原告依民法第244條第1項及第4項之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 馬竹君