臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第653號原 告 黃茂生訴訟代理人 涂朝興律師被 告 彰化縣花壇鄉公所法定代理人 李成濟訴訟代理人 洪其詮訴訟代理人 蕭博仁律師被 告 彰化縣政府法定代理人 魏明谷訴訟代理人 洪定助訴訟代理人 郭立昇訴訟代理人 林冠傑訴訟代理人 尤凱麒被 告 行政院農業委員會水土保持局南投分局法定代理人 陳榮俊訴訟代理人 賴錦源律師複代理人 吳朝隆複代理人 林萬生律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告彰化縣花壇鄉公所應將鋪設於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖即彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖所示編號A部分面積977.41平方公尺之柏油路面予以移除，並將該部分土地返還原告。
被告彰化縣政府應將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖即彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖所示編號B部分，面積約603.61平方公尺之溝渠拆除，並將該部分土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彰化縣花壇鄉公所負擔五分之三、被告彰化縣政府負擔三分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）原告為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之土地所有權人，由於家住雲林，自民國(下同)94年6月6日購入該地後，並未使用或留意其土地狀況，不料104年8月16日原告有意進行利用，而委請彰化地政事務所複丈，竟發現上開土地遭人從中闢為道路及溝渠，其中如該所土地複丈成果圖所示編號A部分為道路，鋪有柏油路面，並為被告彰化縣花壇鄉公所編為彰化縣花壇鄉東方一巷，編號B部分則為溝渠、相沿設置，不僅A、B部分土地橫遭剝奪，系爭土地更一分為三，影響原告權益甚鉅。
（二）被告彰化縣政府推給地政事務所處理，被告花壇鄉公所則以「該溝渠野溪非本所設置，亦非公所管理，該道路係沿溝渠現形設置，惟該道路存在已久，由何單位施作不可考，建請申請人先行查證溝渠施工單位為何」以為搪塞。經向被告行政院農業委員會水土保持局南投分局陳情，以不相干之工程轉移焦點，與會人員則私下聲稱其設置已轉交彰化縣政府管理，而互踢皮球。
（三）經查，鄉(鎮市○道路之建設與管理，為鄉(鎮市)之自治事項，防洪排水設施之興建管理，為縣(市)之自治事項，地方制度法第20條第6項第1款，及第19條第8項第3款分別訂有明文，關於水利及水土保持之主管機關，縣市為(縣)市政府，復為水利法第4條及水土保持法第2條所明定，而關於系爭山坡地保育區域之水利設施建置，則向為農委會水土保持局之職責，其等就系爭道路與溝渠之設置及管理，自不容推諉。系爭通道為被告花壇鄉公所設置，並非縣道，被告花壇鄉公所引彰化縣建築管自治條例第6條規定主張「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之…」予以推託，並無依據。
(四) 系爭土地所在區域，乃荒鄉僻壤之土地，雖為被告花壇鄉
公所編為巷道，惟所謂供公眾通行，有公益上之必要，其主張已甚可疑，又93年鋪設之時是否已符公共地役關係，不過被告片面之詞，不得逕自主張拒絕返還土地。縱原告須承受前手之義務，亦以前手應受之公共地役關係之限制，亦即公共地役關係存在為前提，本件欠缺公共地役關係之存在，被告主張實難令人認同。又系爭土地遭被告花壇鄉公所占用977.41平方公尺，高達數百坪之面積，被告卻稱「原告行使所有權以刨除土地之利益甚小」，顯然被告視人民權利為無物及違法濫權，又有何理由指責原告權利濫用？
(五)鈞院函查花壇鄉公所及彰化縣政府關於興辦工程緣由資料，被告花壇鄉公所稱無相關資料，彰化縣政府則稱70年至93年之會計表冊業已銷毀，簡直匪夷所思！若查無資料，則被告花壇鄉公所106年10月19日答辯狀之證物資料何來？又稱94年3月23日方才報請竣工，93年未結之案，93年竟即已銷毀(93年以後呢？)，距原告104年提出申請不過10年，竟視檔案法於無物，其主張並不實在。
（六）被告花壇鄉公所固以系爭複丈成果圖A部分柏油路面係93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」之養護工程，於94年3月23日報請竣工，並非新闢道路云云以為抗辯。惟依被告花壇鄉公所106年10月19日答辯狀所附證1至4，無從顯示系爭設施僅係養護而非新闢，其中證二施工書圖並無相關主管機關之依據、文號與核章等相關資料，並不符合一般公文流程，其證據能力令人質疑。且依被證三施工照片顯示，第二張顯係為新闢，而第一張究為原有狀態，抑或第二張施作後，柏油路面鋪設前之情形，不得而知，縱為前者，依照所示要僅碎石便道而已！然參之照片一、二上坡通道之舊有柏油路面，兩相對照，系爭路段A部分原非道路益為顯然。雖系爭道路之鋪設與溝渠之設置在原告購置前即已完竣，亦不顯示被告有權於原告之土地上進行溝渠之設置或道路開闢，其等欠缺合法權源，自無占有使用之餘地。被告為興辦公共建設，而有需用土地之必要，僅可對公有土地辦理撥用或依法辦理徵收，以達公共目的，被告捨此不為，竟便宜行事致犧牲原告之權益，自非法治國家依法行政應有之表現。
（七）按所有人對於無權占有或侵奪其所有者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條業有明定。則系爭土地既未辦理徵收，復無任何佔有之權源，則其等違法侵害原告之權益設置道路及溝渠，自有移除設置返還原告之義務。爰依據上開規定，聲明請求判決：
1、被告彰化縣花壇鄉公所應將其所鋪設於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，依彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖A部分面積977.41平方公尺之柏油路面予以移除，並將土地返還原告。
2、被告行政院農業委員會水土保持局南投分局應將其所設置定
著於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，依彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖B部分，面積約603.61平方公尺之溝渠予以移除。
3、被告彰化縣政府應將其所管理定著於原告所有坐落彰化縣○
○鄉○○段○○○○○號土地，依彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖B部分，面積約603.61平方公尺之溝渠其所佔用土地返還原告。
二、被告方面
（一）被告行政院農業委員會水土保持局南投分局：
1、查被告行政院農業委員會水土保持局南投分局(下稱水保局
)之法定代理人於106年7月16日已更換為陳榮俊，此有行政院農委會令一紙可查，爰依民事訴訟法第175條第1項規定，聲明承受。
2、原告主張系爭1039地號土地如附圖所示B部分，面積603點61平方公尺之溝渠為被告無權興設，爰依民法第767條所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，請求被告將上開溝渠除去等語。然查，原告並未就上開溝渠為被告興設一節提出證明。被告並未在原告所有系爭土地興設溝渠，僅曾於距原告所有系爭土地一百公尺以上(直線間距87公尺)之上游區域，即坐落於三家段1042、1044、1045地號土地，於97年2月16日經彰化縣議員請求改善該區之烏仔坑、礦底坑、橋子頭坑野悉整治，以避免日後造成水患，經被告於97年6月13日派員至現場勘查，於承包商開工前，並會同地主、承包商、設計(監造)單位確認施工位置及地主同意施工，而「烏仔坑、橋子頭坑、礦底坑整治工程」順利於98年12月31日竣工，於99年1月13日驗收合格後，係於99年2月5日係移交由被告彰化縣政府管理。原告逕以水利設施為水土保持局之職責，並逕認系爭土地上之溝渠為被告所設置，殊有誤解。
3、依據被告彰化縣花壇鄉公所所檢附被告彰化縣政府委辦之「永春村、長春村等道路改善工程」之竣工報告書、施工圖說、施工相片、施工告示牌等資料，顯示系爭土地如起訴狀附圖A、B之道路、溝渠早於原告94年6月6日取得系爭土地之所有權時，即已存在，雖存在期間不明確，但從所檢附施工前之照片，道路表面已形剝落、坑洞之情況，顯示系爭土地上之道路、溝渠，當時早已供公眾通行並順野溪流勢排洪使用，此從該道路改善工程可順利於94年初動工，並於94年3月23日順利竣工，亦可佐證系爭土地之前手地主同意使用。原告既係於該道路改善工程竣工後之94年6月6日方取得系爭土地之所有權，則原告主張前手地主不同意於系爭土地上興設道路、溝渠等之變態事實，依民事訴訟法所揭櫫舉證責任分配法則，自應由原告負舉證之責任。
4、原告本件請求權基礎為民法第767條之所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權。然該請求權適格之被告應為系爭溝
渠之管理人(或機關)或對系爭溝渠有支配力得以排除之管理人(或機關)，而如上陳，被告並無設置系爭溝渠，也非系爭溝渠之管理機關，被告對系爭溝渠無支配力，是原告請求被告移除溝渠，其訴實無理由。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告彰化縣花壇鄉公所：
1、被告花壇鄉公所並無廢止現有巷道並移除該巷道柏油路面之事實上處分權，是原告請求被告花壇鄉公所移除其土地上之柏油路面，於法並無理由：
（1）按「本規則所稱市區道路主管機關為彰化縣政府，市區道
路管理機關為各所轄鄉（鎮、市）公所。」又「主管機關與管理機關之權責劃分如下：一、主管機關：（一）有關本縣市區道路法規之擬定事項。（二）有關本縣市區道路長期性修築、改善及養護髮展計畫之審議與協助重要路線之修築及改善事項。（三）有關本縣市區道路之監督及輔導事項。二、管理機關：（一）有關市區道路鄉（鎮、市）自治規約之擬定事項。（二）有關鄉（鎮、市○市區道路基本資料及交通流量資料之蒐集、統計及建立事項。（三）有關鄉（鎮、市○市區道路修築、改善、養護及管理之擬定與執行事項。（四）有關鄉（鎮、市○市區道路之管理維護使用費徵收事項。（五）有關鄉（鎮、市○市區道路人行環境無障礙設施清查、改善之擬定與執行事項。」，彰化縣市區道路管理規則第３條、第４條分別定有明文。
（2）次按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應
將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議」，彰化縣建築管理自治條例第６條規定甚明。
（3）查，原告所有系爭土地上面積９７７．４１平方公尺之柏油路面，並非係由被告花壇鄉公所加以設置，被告僅因受
93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」，而就系爭土地上原有之道路加以改善、養護，於94年3月23日報請竣工，並非新闢道路。系爭土地上之原有道路既非係由被告花壇鄉公所設置，被告自無移除該道路之事實上處分權。
（4）又依上揭彰化縣市區道路管理規則第３條、第４條及彰化
縣建築管理自治條例第６條之規定，被○○○鄉○○○道路之管理機關，僅具鄉（鎮、市○市區道路修築、改善、養護及管理之權責，並無於道路竣工建成之後加以廢止、刨除之權限，系爭土地上之柏油道路業已竣工建成，並編為彰化縣花壇鄉東方一巷而成為現有巷道，則就該現有巷道之廢止乃彰化縣政府之權責，僅彰化縣政府具廢止東方一巷並移除該巷道路面之事實上處分權，故原告請求無事實上處分權之被告花壇鄉公所，移除系爭土地上之柏油路面，於法無據。
2、系爭土地應屬既成道路或現有巷道等公共用物，有公用地役
關係存在，原告不得違反供公眾利用之目的而使用系爭土地，是原告請求並無理由：
（1）按公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，
而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的（行政法院４６年度判字第３９號判例、最高行政法院６１年判字第４３５號判例、最高法院７０年度台上字第１７１３號、８８年度台上字第６９８號判決參照) 。
（2）次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院大法官會議釋字第２５５號解釋、行政法院４５年判字第８號參照）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數十年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。而所謂之數十年，參照民法第７６９條規定，應係指繼續２０年以上之情形而言。（司法院大法官會議釋字第４００號解釋理由書意旨、最高法院８６年度台上字第２６２２號判決意旨、最高法院８７年度台上字第１４６７號判決意旨、最高行政法院９６年度判字第８５９號判決意旨可資參照）。
（3）末按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第１４８條規定甚明；又權利之行使，是否以損害他為人主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院７１年台上字第７３７號判例）。
（4）查系爭土地上面積９７７．４１平方公尺之東方一巷柏油道路，具供公眾通行使用之公益目的，原告所有權之行使自應受該公益目的之限制，不得違反供公眾利用之目的而為使用。又被告花壇鄉公所於民國９３年受彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」時，原告系爭土地上即已鋪設有柏油及混凝土材質之道路，被告花壇鄉公所僅係就該原有道路加以養護，足認原告係爭土地上之道路顯然於民國９３年前即已存在，實際供公眾（不特定人）通行已達２０年以上而未間斷，且該道路供通行之初並無任何土地所有人阻止之情事，是係爭土地已因時效完成，而有既成道路之公用地役關係存在，原告所有權之行使受有財產權社會義務之限制，自不得違反供公眾通行之目的而請求除去系爭土地上之柏油路面並返還土地。
（5）次查，依彰化縣建築管理自治條例第４條規定，「所謂現
有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」，準此，係爭土地上面積９７７．４１平方公尺之柏油道路，既經上揭建築法規指定為東方一巷，具現有巷道之性質，則倘遽然依原告之主張拆除柏油路面並返還土地，非但妨害公眾之通行，並有礙都市發展之全盤規劃，對公共利益之妨害甚鉅，相形之下原告行使所有權以刨除路面所獲之利益甚小，是應認原告之主張違反公共利益乃以損害他人為主要目的；況原告就其買受之系爭土地狀況理應有所認識，實難就系爭土地上有供公眾長年通行之道路存在一事推諉不知，足認原告主觀上顯非善意，故本於民法第１４８條第１項之權利濫用禁止原則及惡意不受保障之法理，原告自不得請求拆路還地。
3、請命原告提供土地買賣契約書，並聲請傳喚長春村村長林松貴（彰化縣○○鄉○○村○○○巷○○○弄○○號）以釐清系爭土地上之道路狀態。
（三）被告彰化縣政府：彰化縣政府則稱70年至93年之會計表冊業已銷毀。原告所有之系爭土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係。依據縣建築管理自治條例第６條之規定，被○○○鄉○○○道路之管理機關，至於上開溝渠年久已經久遠，不知何機關所設置；其後改稱：「系爭溝渠其實是野溪，原告所有之系爭土地是被野溪穿過之土地，我們是依照現有流況去做護岸」等語，又稱野溪治理縣市政府，目前野溪治理都是經過地主同意才進行施作，原告購買系爭土地時溝渠已經做好，原地主可能有同意云云，並聲明請求駁回原告之訴。
三、得心證之 理由
（一）原告主張之上開事實，業據提出土地謄本、土地複丈成果圖及面積計算表、系爭土地占有情形標示圖及照片、陳情書及彰化縣政府函二紙、陳情書及彰化縣政府函二紙、申請書及花壇鄉公所函二紙、水保局南投分局函二紙等為證；被告等則以前開情辭為辯，請求駁回原告之訴。本院爭執在於上開道路、溝渠為何機關所設置或管理？有無占用之正當法律權源？
（二）經查，原告所有系爭土地遭人占用、鋪設如附圖即彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖所示編號A部分面積977.41平方公尺之柏油路面、而附圖所示編號B部分，面積約603.61平方公尺之土地遭人占用設置溝渠等情，經本院會同彰化地政事務所106年8月16日履勘現場，有本院勘驗筆錄與該所土地複丈成果圖可稽。次查，系爭土地上如圖所示編號A部分面積９７７．４１平方公尺之柏油路面，根據被告花壇鄉公所自認係受93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」，就系爭土地上原有之道路加以改善、養護，於94年3月23日報請竣工，此有被告花壇鄉公所提出之工程竣工報告單、施工圖說、施工照片及施工告示牌等可參，足見為被告花壇鄉公所設置。依地方制度法第20條第款項第1目規定，鄉(鎮市○道路之建設與管理，為鄉(鎮市)之自治事項，又依上揭彰化縣市區道路管理規則第３條、第４條及彰化縣建築管理自治條例第６條之規定，被○○○鄉○○○道路之管理機關，其就鄉（鎮、市○市區道路有修築、改善、養護及管理之權責，可見鄉(鎮市)公所自有於道路竣工建成之後加以刨除之權限無疑。查系爭土地上之柏油道路業已竣工建成，並經被告彰化縣花壇鄉公所編為彰化縣花壇鄉東方一巷，足見系爭通道為被告花壇鄉公所設置，並非縣道。被告引彰化縣建築管理自治條例第6條規定主張「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之…」，比附援引予以推託，並無依據。
（三）被告花壇鄉公所主張系爭土地應屬既成道路或現有巷道等公共用物，有公用地役關係存在，原告不得違反供公眾利用之目的而使用系爭土地云云，然遭原告否認，被告就此並未舉證以實其說，被告所辯，尚難憑採。次查，系爭土地使用分區為山坡地保育區、使用類別為農牧用地，有土地登記謄本可稽，並非被告花壇鄉公所主張之市區道路用地，應無彰化縣市區道路管理規則之適用餘地，被告花壇鄉公所引彰化縣市區道路管理規則第３條、第４條規定而主張系爭土地之主關機關為彰化縣政府云云，容有誤認。況彰化縣建築管理自治條例第6條規定為建築管理之行政規定，並非私法上鏟除柏油或返還土地之法律依據。被告花壇鄉公所稱係於93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」，然於106年11月6日函覆本院稱無興建上開工程資料，前後所述不一，已難置信。依據被告花壇鄉公所提出之工程竣工報告單、施工圖說、施工照片，可見施工後照片乃新鋪設道路，而其所稱施工前究竟為何時？何地點均不明，縱然如被告所稱自93年施工起算至今，仍未滿20年，實難認係既成道路。被告花壇鄉公所聲請傳喚之證人林松貴（經提示彰化縣彰化地政事務所複丈日期106年8月16日複丈成果圖）證稱：我擔任這屆村長有走過那條路，但是柏油路面何時鋪設，我不知道。我約在一百零幾年時有走過那條路，柏油路面何時鋪設？由何機關鋪設？我都不知道。柏油路面鋪設前，鄉民如何通行土地的範圍，我都不知道。」等語，亦無從為被告花壇鄉公所作有利之認定。被告花壇鄉公所稱有公用地役關係存在云云，然占用部分不僅非既成道路，且被告花壇鄉公所未能證明自何時如何成立公用地役關係，其所援引之會勘紀錄，經查係被告水保局所提出之證物6，依據水保局所述係就坐落於三家段1042、1044、1045地號土地，於97年2月16日經彰化縣議員請求改善該區之烏仔坑、礦底坑、橋子頭坑野悉整治，經被告水保局派員至現場勘查，而「烏仔坑、橋子頭坑、礦底坑整治工程」順利於98年12月31日竣工，於99年1月13日驗收合格，此會勘紀錄所指之土地並非原告所有之系爭土地。此外，被告花壇鄉公所空言經前地主之同意而鋪設柏油云云，然並未舉證以實其說，被告所辯，委無足採。
（四）按人民之財產權，應予保障，乃憲法第15條所明定。以上各條所列舉自由權利，除…所必要者外，不得以法律限制之，憲法第23條亦有明文。一般即稱為比例原則與法律保留原則，此外，依中央法規標準法第11條，法律不得抵觸憲法，命令不得抵觸憲法或法律。原告所有之系爭土地遭被告彰化縣花壇鄉公所占用鋪設柏油路面，面積如土地複丈成果圖A部分所示高達977.41平方公尺，原告訴請將柏油路面予以移除，並將占用土地返還，自非權利濫用。被告縱有使用之系爭土地之需求，亦應依法徵收，而非便宜行事致犧牲原告之權益。從而，原告主張依民法第767條規定，訴請被告彰化縣花壇鄉公所將鋪設於原告所有系爭土地上，如附圖即彰化地政事務所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖所示編號A部分面積977.41平方公尺之柏油路面予以移除，並將該部分土地返還原告，應予准許。
（五）有關溝渠部分：按防洪排水設施之興建管理，為縣(市)之自治事項，地方制度法第19條第8款第3目訂有明文，關於水利及水土保持之主管機關，縣市為(縣)市政府，復為水利法第4條及水土保持法第2條所明定。查原告主張系爭1039地號土地如附圖所示B部分，面積603點61平方公尺之溝渠為被告彰化縣政府無權興設一節，經被告彰化縣政府自陳：「系爭溝渠其實是野溪，原告所有之系爭土地是被野溪穿過之土地，我們是依照現有流況去做護岸」，且自認野溪治理縣市政府等語，核與被告水保局所稱「野溪屬於縣政府管理」，及被告彰化縣花壇鄉公所稱「野溪之主管單位為縣政府」等語相符，自堪信為真正，可見上開溝渠護岸為被告彰化縣政府設置及管理。被告彰化縣政府另辯稱：目前野溪治理都是經過地主同意才進行施作，原告購買系爭土地時溝渠已經做好，原地主可能有同意云云，然遭原告否認，被告彰化縣政府就原地主可能有同意此有利於己之積極事實，並未舉證證明，其所辯尚難採信。被告既未依法徵收系爭土地，且被告可利用系爭土地北側之同段1038地號之國有土地，竟捨此而不為，從而，原告依民法第767條所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，請求被告彰化縣政府將上開溝渠除去，並將該部分土地返還原告，應有理由。
（六）原告另請求被告水保局將上開溝渠除去，並將該部分土地返還原告云云然原告未就上開溝渠為被告水保局興設一節提出證明，原告主張上開溝渠為被告水保局無權興設云云，尚難採信。上開溝渠既非被告水保局所興設或管理，被告水保局自無事實上處分權，則原告依民法第767條所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，請求被告水保局將上開溝渠除去，即無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 詹國立