臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第613號原 告 劉美玲訴訟代理人 李淵源律師被 告 惠儂有限公司兼法定代理 林淑惠人共 同訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張仕融律師
許凱翔律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國107年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件被告曾於民國（下同）106年8月29日提起反訴，嗣於107年7月11日言詞辯論時當庭撤回反訴，並經原告同意，是其反訴之撤回，即生效力，故本件並無反訴部分須行審理判斷，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠坐落彰化縣○○○○○段000地號土地及其上門牌號碼彰化
縣○○○○○路000號建物（以下稱系爭土地及系爭建物）原為被告林淑惠所有，被告分別於民國（下同）105年10月19日、106年3月13日將系爭土地及建物出賣予原告，並分別辦妥土地所有權移轉登記及建物納稅義務人變更登記，被告林淑惠嗣再於106年4月10日出具承諾書予原告，承諾願於106年4月25日前無條件遷離系爭建物，詎被告林淑惠迄今仍拒絕搬遷，另被告林淑惠為負責人之惠儂有限公司亦無權占有拒不搬遷，原告爰以民法第767條規定及承諾書之契約請求被告應自系爭建物遷出，並聲明：被告等應將門牌號碼彰化縣○○○○○路000號建物，騰空遷讓返還予原告；訴訟費用由被告負擔。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告否認被告係遭原告配偶徐明祥詐欺及脅迫而移轉系爭建
物及土地予原告，且業經彰化地方檢察署以106年度偵字第6683號重利等案件不起訴處分，則被告林淑惠既未能證明係遭徐明祥詐欺、脅迫而移轉系爭建物及土地，被告林淑惠自不得依民法第92條規定撤銷其所為土地所有權買賣契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書及承諾書等意思表示。且被告根本沒有錢買回去，按行政執行署彰化分署106年他執字第95號執行事件卷宗，執行署原本要去查封系爭土地及建物，因被告有欠稅、欠勞健保費欠了壹佰多萬，被告來跟原告借錢，結果被告借的錢也沒有還，被告沒有償還能力。
⒉按民法第873條之1第2項規定之清算義務應僅及於抵押物，
惟兩造僅就系爭土地全部設定最高限額抵押權並為流抵約定之登記，故系爭建物非最高限額抵押權所擔保範圍，非抵押物，自無前開民法第873條之1第2項規定適用，從而被告以原告未盡清算義務主張同時履行抗辯並拒絕交付系爭建物，自屬無據。辦理系爭建物納稅義務人變更登記之代書陳清福於彰化地方檢察署106年度偵字第6683號、107年度調偵字第67號、107調偵組第68號重利等案件中結證稱：當初被告徐洪瑋（按即原告之配偶）與告訴人（按即被告林淑惠）自己談好了，然後來找伊辦理抵押設定，他們是有講好如果利息超過幾個月沒有付，債權人可以把房地過戶過去等語。勾稽系爭建物買賣契約書之簽立日期適為借款後3個月，可知被告之清償利息為3個月，參以陳清福前開所述，可認系爭建物之稅籍變更為原告係因被告屆期未清償，基於當初雙方約定辦理，系爭建物既因稅籍變更登記為原告而由原告取得事實上處分權，且被告於106年4月10日出具予原告之承諾書亦承諾願於106年4月25日前無條件遷出系爭建物，則原告依民法第767條及承諾書之內容請求被告自系爭建物遷出，自屬有據。
三、被告均聲明請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。抗辯略以：
㈠以下為本件被告林淑惠向原告配偶徐明祥借款及移轉登記系爭土地及建物予原告劉美玲之經過：
於105年6月間，被告林淑惠因挪用公司公款，導致影響惠儂有限公司營運應付帳款而急需用錢，透過王薪富介紹與徐明祥借款100萬元，預扣3個月利息跟代辦費用，實拿916,000元。當時簽一張100萬元本票且以被告林淑惠名下系爭土地及建物做設定抵押。於105年10月徐明祥告知被告林淑惠，現在金主不願意再借款要將錢拿回去，有幫忙找了第二位金主借錢，騙被告林淑惠只要到陳清福地政士事務所簽建物所有權買賣契約書、土地所有權買賣契約書給第二位金主保障，且不會動到系爭土地及建物，多給六個月的時間不用繳利息。被告林淑惠故於105年10月初至陳清福事務所簽名蓋章，而當時被告林淑惠因要進貨不足60,000元，徐明祥向被告林淑惠表示可以借錢予伊，只要申請一份印鑑證明交給陳清福當作保障，即可借錢予被告林淑惠。於105年10月至11月間，徐明祥又拿一張50萬元本票叫被告徐明惠簽，此係多延六個月之利息、借款6萬元、違約金及滯納金。被告林淑惠於106年4月初到銀行欲辦貸款還給徐明祥，才驚覺徐明祥已私下在106年3月13日辦理過戶系爭土地及建物至劉美玲名下，且始知劉美玲是徐明祥的太太，遭徐明祥跟劉美玲設下騙局，被告多次要與原告買回系爭土地及建物，但因原告一再提高價錢而作罷。
㈡本件兩造係以透過簽訂系爭土地及建物買賣契約，並為系爭
土地之土地所有權移轉登記及系爭建物納稅義務人變更登記之方式，作為兩造所設定最高限額抵押權之實行手段，且參以彰化地方法院檢察署檢察官106年度偵字第6683號、107年度調偵字第67號、68號不起訴處分書：「證人陳清福於偵訊中結證稱：當初被告徐宏瑋與告訴人自己談好了，然後來找伊辦理抵押設定，他們是有講好如果利息超過幾個月沒有付，債權人可以把房地過戶過去等語。...可知本案借款期限為3個月，參以陳清福前開所述，可認被告徐宏瑋將系爭房屋之稅籍變更為被告劉美玲，係因告訴人屆期未清償，而基於當初雙方之約定所辦理...而基於當初雙方之約定，將系爭土地過戶給被告劉美玲。」等語，並就系爭土地之土地登記謄本相互勾稽，足見兩造之所以簽訂系爭土地及建物之買賣契約書、買回期限承諾書並辦妥系爭土地之土地所有權移轉登記及系爭建物納稅義務人變更登記，乃係基於渠等於民國105年10月25日為最高限額抵押權設定時之「流抵」約定。則原告劉秀美此時依民法第873條之1第2項規定即負有清算系爭土地及建物價值之義務，且因原告劉美玲尚未履行雙方所訂立流抵約定之「清算義務」，被告自得主張同時履行抗辯權，拒絕點交系爭土地及房屋。且此一清算義務為強制性義務，不容當事人約定任意免除，被告於106年4月10日簽立之承諾書，核其性質應屬被告解免原告清算義務之意思表示，是前揭承諾書關於被告同意106年4月25日前無條件自動遷離系爭建物部分約定，自屬無效。
㈢兩造固僅就系爭土地全部設定最高限額抵押權並為流抵約定
之登記，故系爭建物非為上開最高限額抵押權所擔保之範圍；惟被告將系爭建物納稅義務人變更登記為原告，仍存有「信託之讓與擔保」關係，並有流抵契約之性質，應類推適用民法第873條之1第2項規定，課予原告清算抵押物價值之義務，又系爭建物之信託讓與擔保，實有流抵契約之性質，與系爭土地之最高限額抵押權設定契約並為流抵約定，均同為擔保原告之債權，所為之擔保方法，在本質上有類似性，故系爭建物之信託讓與擔保，亦有類推適用民法第873條之1第2項規定，課予原告清算抵押物價值之義務。從而原告僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利，因此依擔保權之內容而言，被告之占有供擔保之物即系爭建物，要非無權占有，則原告依民法第767條之規定請求被告自系爭建物遷出，洵屬無據。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭房屋及土地原為被告林淑惠所有，被告於105
年10月19日、106年3月13日分別辦妥土地所有權移轉登記及建物納稅義務人變更登記出賣予原告，故原告現為系爭建物之所有權人，且被告於106年4月10日出具承諾書予原告，承諾願於106年4月25日前無條件遷離系爭建物，惟系爭建物目前仍遭被告等無權占有使用，固據其提出土地所有權買賣契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、彰化縣政府地方稅務局106年房屋稅繳款書及承諾書等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據提出臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴書處分書、土地登記第一類登記謄本等件存卷可稽。是本件兩造爭執厥為：被告就系爭建物是否有合法占有權源？㈡按「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權
移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」，民法第873條之1定有明文。緣以抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故當事人間為流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，故而，上開法文乃規定抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人，亦即抵押權人須先盡清算義務後，始得請求抵押人為抵押物所有權之移轉。。觀諸上開卷附資料所載內容，可知於105年6月間，被告林
淑惠向原告借款100萬元，經原告預扣利息，被告實拿916,000元，被告林淑惠又於105年10月間向原告借款6萬元，原告與被告林淑惠固於105年10月25日就系爭土地設定第二順位最高限額抵押權，並登記流抵約定為「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之所有權移屬抵押權人」等語明確，又土地登記謄本同時載明雙方約定之擔保債權確定期日為106年4月18日，惟審之上開謄本所載所有權移轉日期為106年3月13日，原告亦自承系爭建物納稅義務人於106年3月13日變更為原告，顯然在雙方約定擔保債權確定期日106年4月18日之前，是否有依雙方流抵約定適法取得系爭土地及建物所有權，即有可疑。
㈢至原告主張系爭建物因非前開最高限額抵押權範圍，自無民
法第873條之1第2項規定適用乙節，惟參彰化地方法院檢察署檢察官106年度偵字第6683號、107年度調偵字第67號、68號不起訴處分書略以：「...證人陳清福於偵訊中結證稱：
當初被告徐宏瑋與告訴人（按即原告）自己談好了，然後來找伊辦理抵押設定，他們是有講好如果利息超過幾個月沒有付，債權人可以把房地過戶過去等語。...，參以陳清福前開所述，可認被告徐宏瑋將系爭房屋之稅籍變更為被告劉美玲，係因告訴人屆期未清償，而基於當初雙方之約定所辦理.. .而基於當初雙方之約定，將系爭土地過戶給被告劉美玲。」、「...被告劉美玲堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：『...告訴人沒有還錢，我們就辦理過戶』」等語，足認被告
於105年10月19日簽立之建築改良物所有權買賣移轉契約書並變更房屋稅籍，均係為擔保被告林淑惠之債務，且因系爭建物為未辦保存登記建物，不能辦理抵押權設定登記，故以買賣方式移轉事實上處分權並變更稅籍，應屬信託之讓與擔保，並非買賣。按民法就不動產之讓與擔保並未明定，但不動產之讓與擔保契約，與抵押權設定契約，均同為擔保債權人之債權，所為之擔保方法，在本質上有類似性，故不動產之讓與擔保契約，亦有類推適用民法第873條之1第2項規定，課予該債權人清算抵押物價值之義務，即該債權人請求債務人將該讓與擔保物所有權移屬債權人時，應經清算，如該讓與擔保物價值超過擔保債權部分，應返還債務人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第419號判決意旨參照。又按，信託的讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利。以故，依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有，最高法院著有74年度台上字第2307號判決要旨參照。是以，揆諸前揭判決意旨之說明，兩造所為系爭建物之信託讓與擔保契約，因與抵押權設定契約，均同為擔保債權人之債權，所為之擔保方法，在本質上有類似性，自應可類推適用民法第873條之1第2項規定，課予原告清算抵押物價值之義務，且原告須先盡清算義務後，始得請求被告為系爭土地所有權及系爭建物事實上處分權之移轉，然審諸原告所提出之卷附稽證，可知原告就系爭建物流抵約定，迄未盡其清算義務，從而，被告若未依約清償債務，原告仍非取得系爭建物所有權，而是負有清算義務，雖系爭建物納稅義務人業已變更登記為原告，惟在被告交付系爭土地及建物予原告前，仍應容許被告主張同時履行抗辯權，以維權益。是被告以原告未盡清算義務為由，主張同時履行抗辯權拒絕自系爭建物遷出，核屬有據。
㈣另核被告於106年4月10日簽立之承諾書內容性質應屬被告解
免原告清算義務之意思表示，惟按「清算義務」之立法目的在於保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大之不利，達成禁止暴利行為之旨趣，即使流抵約款在96年03月28日修正後之物權法認為有效，亦應認為此乃為促進抵押物價值之極大化所為之修法，但立法者對於禁止暴利行為以保護債務人之基本立場並未改變，為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵抵押權人清算義務之必要，此清算義務應不容當事人約定任意免除之（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號、臺灣桃園地方法院101年度訴字第2308號民事判決意旨參照）。則承諾書關於被告同意106年4月25日前無條件自動遷離系爭建物部分約定，自屬無效。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767項第1項定有明文。查原告雖已依系爭流抵契約取得系爭抵押物之所有權，但因其未盡清算義務，被告得主張同時履行抗辯權，拒絕自系爭建物遷出，前已詳論，是被告繼續占有使用系爭房地，即非無權占有，則被原告依前開規定請求被告遷讓並返還系爭建物，要非有理。綜上所述，原告依民法第767條第1項規定及協議書法律關係，請求被告騰空遷讓並返還系爭建物，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。
六、結論：原告之訴無理由，併依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 陳品潔