臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第791號原 告 卓麗珠
沈先進施燕桑徐啟堯劉玉娟賴淑娥姚繁津許士元共 同訴訟代理人 陳建勛律師被 告 葉錫明訴訟代理人 廖志堯律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國107 年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落彰化縣○○市○○段○○○段○○○○○○地號土地在其上一二五八建號建物二樓地板下緣以下部分有通行權存在。
被告應將如附表所示地上物拆除，並清除放置在前項土地範圍之地上物，回復為供人車通行之巷道原狀。
被告應容忍原告通行第一項土地範圍，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、查原告訴請確認其就被告所有坐落彰化縣○○市○○○○○○段○○○段000 ○00地號土地（下稱系爭土地；又本判決以下就坐落同段同小段土地或建物，均僅記載地號或建號）在其上1258建號建物2 樓地板下緣以下部分（下稱系爭土地
1 樓）有通行權存在，為被告所否認，則兩造就上開通行權是否存在即不明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟，就訴請確認聲明部分合於民事訴訟法第247 條第1 項規定，應有確認利益。
二、原告主張：原告分別為217 之111 、217 之84、217 之89、
217 之91、217 之98、217 之92、217 之94、217 之12地號土地及其上門牌號碼南郭路1 段196 巷（下稱196 巷）4 號、5 號、7 號、11號、12號、13號、15號、16號建物所有權人。本件相關建物係於46年8 月7 日申請營造執照興建，規劃臨南郭路1 段建物為店鋪，196 巷內建物（下稱196 巷建物）為住宅，系爭土地1 樓則無任何地上物。當時南郭路1段176 巷（下稱176 巷）為尚未開通之計畫道路，因而規劃由系爭土地1 樓部分連接196 巷與南郭路1 段，196 巷建物之自來水、電力、天然氣、電信等管線亦係經由系爭土地對外連接，彰化縣政府並確認196 巷為上開營造執照所設私路，且南郭路1 段與196 巷口經劃設禁止停車之黃色網狀線，應認196 巷建物興建時，已約定196 巷內土地及建物所有權人（含合法使用人，下稱196 巷居民）對系爭土地1 樓部分有通行權。被告於民國83年11月30日買受系爭土地，其明知
196 巷為供巷內居民進出之用，仍未申請建築管理機關許可，在系爭土地1 樓興建未辦保存登記建物，經彰化縣政府認定為違章建築。被告將196 巷封堵，除造成巷內居民進出不便外，亦有延誤救災之虞，嚴重影響巷內居民之生命財產安全。爰依前揭約定通行權及民法第184 條第1 項後段規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）確認原告就系爭土地1 樓部分有通行權存在。（二）被告應將如附表所示地上物拆除，並清除放置在系爭土地1 樓部分之地上物，回復為供人車通行之巷道原狀。（三）被告應容忍原告通行系爭土地1 樓部分，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
三、被告則以：本件無論係原始或嗣後名義變更之營造執照文件，均無關於私設道路或通行權之記載，於系爭土地位置之圖面亦均無記載為「通道」，而系爭土地既作為原告所有1258建號（門牌號碼南郭路1 段198 號）合法建物基地範圍，於概念上及事理上，自當與通行權範圍互斥，應排除作為通行權之用。其次，原告主張約定通行權，僅有債之效力，不及於繼受取得系爭土地之被告。縱認兩造間有使用借貸法律關係，惟被告自102 年間起已在系爭土地1 樓空間前後設置圍牆等物，應解為被告對原告為終止使用借貸之意思表示；再者，於176 巷道路開通後，原告已可透過該道路對外通行，
196 巷內嗣後新建建物亦係以176 巷作為連接建築線之道路，被告於102 年間起封閉系爭土地禁止通行，更未見原告有何損害，尤見原告已無通行系爭土地之必要，依情事變更法理，該使用借貸關係亦應變更而終止或消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第157 頁，經本院依論述需要調整文字）：
（一）被告於83年11月30日，以買賣為原因，登記為系爭土地所有權人；原告現為196 巷居民。
（二）196 巷建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方或其上建物上方牆面對外連接。
（三）被告在系爭土地1 樓位置興建未辦保存登記建物，現作為商店使用，未申請建築管理機關許可。
五、本件爭點應為：
（一）原告與被告前手間就系爭土地有無約定通行權存在？如有，被告是否受其拘束？被告抗辯本件應適用情事變更原則，有無理由？
（二）原告依約定通行權、民法第184 條第1 項後段規定，請求被告將系爭土地上地上物拆除或清除，回復為供人車通行之巷道原狀，及依約定通行權之法律關係請求被告容忍其通行系爭土地，不得設置地上物或為任何妨害其通行之行為，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）原告與被告前手間就系爭土地有約定通行權存在：
1.本件196 巷建物與1258建號建物係同時規劃興建，196 巷建物為住宅區，包括1258建號建物在內之臨南郭路1 段建物則為店鋪乙節，有彰化市公所106 年10月31日彰市城觀字第1060043261號函附（46）彰市圭建字第14495 號營造執照及（47）彰市圭建字第5345號營造執照名義變更全卷在卷可稽（見本院卷第38頁至第91頁）。又上開營造執照圖說在系爭土地位置上載有「通道」2 字，經本院調取上開營造執照原卷當庭勘驗明確，亦有勘驗筆錄及照片在卷可佐（見本院卷第156 頁、第160 頁至第163 頁）。本件兩造不爭執上開建物興建時，176 巷為尚未開通之計畫道路，可見196 巷建物於興建完成時，除經由系爭土地通往南郭路1 段外，已無其他途徑可通往公路。再者，1258建號建物原始興建構造在系爭土地1 樓部分為挑空狀態，實際上供196 巷居民通行等情，復有照片、建物登記謄本、彰化縣建物平面圖在卷可參（見本院卷第7 頁至第9 頁、第104 頁、本院103 年度訴字第854 號卷一第92頁，影印附於本院卷第185 之1 頁）。被告於另案請求返還土地事件中，亦不爭執1258建號建物於興建之初，因當時196 巷居民無法對外通行至道路，其前手同意系爭土地供196 巷居民對外通行使用等事實（見本院卷第125 頁臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第55號判決書）。196 巷建物與1258建號建物既為同時興建，且興建之初196 巷居民除系爭土地外，別無其他途徑可通行至公路，而1258建號建物原始興建構造在系爭土地1 樓部分即為挑空狀態，且實際供196 巷居民通行數十年，凡此上開建物興建時之情狀及嗣後實際通行之事實，均足認系爭土地原所有權人於19
6 巷建物興建時，即同意196 巷居民通行系爭土地1 樓部分，而有約定通行權存在。
2.被告雖以前揭情詞抗辯，惟查：⑴按當事人間意思表示之合致，非以明示為限，凡依表意
人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者，屬默示意思表示，仍可成立債之關係。通行權之約定，亦得以默示意思表示為之。查前述營造執照內，確無關於約定或同意通行之文字記載，固可認定，惟本件自上開情事，既足以推知被告前手同意196 巷居民通行系爭土地，揆諸前揭說明，自仍得成立約定通行權。又被告抗辯上開營造執照圖面在系爭土地位置上無「通道」之文字記載，與本院勘驗結果不符，自無可採。
⑵按約定通行權之處所及方法，應由當事人自行協議，除
法令別有規定外，以土地之全部或一部（包括水平面積之一部，或垂直空間之一部，或兼而有之）約定供通行，均無不可。查1258建號建物原始興建構造在系爭土地
1 樓部分為挑空狀態，該挑空部分即為196 巷居民實際通行處所等情，為兩造所不爭執，足見系爭土地1 樓部分即為約定通行權之範圍，揆諸前述說明，此項約定尚非法所不許，本件原告亦僅請求就該部分通行。因此，被告抗辯系爭土地既為1258建號建物坐落基地而不得併存約定通行權乙節，於概念上及事理上，均屬無稽。⑶按約定通行權性質上為債權契約（無名契約），並不以
成立使用借貸關係為必要，本件原告既已不主張使用借貸關係並更正聲明（見本院卷第176 頁），本院即不再審酌被告關於使用借貸部分抗辯，併此敘明。
（二）被告受其前手與原告間約定通行權拘束：
1.按債權行為，基於債之相對性，固僅於法律行為當事人間發生效力，惟當事人間以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，非不得與不動產之登記公示方法等視，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此即「債權物權化」之法理。
2.查原告與被告前手間就系爭土地1 樓部分有約定通行權存在，已如前述。又通行系爭土地之行為，任一第三人均可輕易觀察得知，本即具有公示外觀。而系爭土地1 樓部分自196 巷建物於46年間興建完成時起至被告於83年間買受系爭土地時止，長達數十年間均供196 巷居民通行，復於83年間被告買受系爭土地後，迄其於102 年間封鎖系爭土地禁止通行時止，亦持續供196 巷居民通行近20年。再審酌1258建號建物在系爭土地1 樓部分挑空，構造與一般店面迥異，足見被告於買受系爭土地及1258建號建物前，應已知悉系爭土地1 樓部分係供196 巷居民通行。揆諸前述說明，被告前手與196 巷居民間就系爭土地之約定通行權，對被告應繼續存在。被告此部分抗辯，尚非可採。
（三）本件無情事變更原則之適用：
1.按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470 條第1 項定有明文。查本件約定通行權為交付系爭土地供196 巷居民通行之債權契約，且未定有償金，性質上與民法上使用借貸類似，本於相同事物為相同處理之法理，自得類推適用關於使用借貸之規定。而本件約定通行權並未定有期限，類推適用民法第470 第1 項規定，其存續期間應至通行目的使用完畢時止。又本件約定通行權目的在供196 巷居民通行至南郭路1 段，從而，所謂通行目的使用完畢時止，應解為至196 巷廢止時止。
2.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 定有明文。此即學說上所謂「情事變更原則」，其制度目的在發揮誠信原則規整契約作用，倘訂約後發生風險事故或風險變動之範圍，非當事人訂約時所能預料，即得請求法院增減給付或變更原有效果。倘訂約後情事雖有變更，惟該變更於當事人訂約時可得預料，即應由當事人於契約中合理分配風險，並依契約嚴守及契約神聖原則，履行原有契約，不得請求增減給付或變更原有效果。蓋當事人就已經預料之情事既得於訂約時預先分配風險，即應承擔其風險分配之結果。本件被告抗辯176 巷道路開通後，原告已可透過該道路對外通行，無通行系爭土地之必要等語。惟查，196 巷建物與1258建號建物係同時興建乙情，已見前述。而經本院勘驗前述營造執照圖說結果，176 巷道路位置於圖面上記載為「計劃6M道路」，有前揭勘驗筆錄在卷可考，可見早在上開建物興建前，即知有176 巷計畫道路存在。從而，196巷居民與被告前手約定通行權時，早可預料176 巷道路開通之情事，而被告前手在預料上開情事下，仍同意196 巷居民通行系爭土地1 樓部分，且未約定存續期間，此即當事人訂約時所為之風險分配，不得任意請求法院變更契約效果。況且，系爭土地1 樓部分供196 巷居民通行，亦寓有緊急災難時逃生搜救路線之目的。被告在封閉系爭土地
1 樓禁止196 巷居民通行後，經彰化縣消防局派遣小型消防車實際測試，認封閉系爭土地將導致受理派遣時混淆，無法第一時間尋獲該巷弄處所，且僅能由176 巷進入搶救，因176 巷更為狹窄且距離約100 公尺以上，有增加搶救部署時間之虞等情，亦有該局106 年6 月5 日彰消救字第1060012420號函在卷可按（見本院卷第15頁），故176 巷道路開通，充其量僅能認為便利196 巷居民亦可經由該巷道對外通行，非可完全取代系爭土地1 樓之通行功能。從而，被告此部分抗辯，即屬無據，亦不可採。
（四）原告得依約定通行權法律關係請求被告將系爭土地上地上物拆除或清除，回復為供人車通行之巷道原狀，並容忍原告通行系爭土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為：
1.查兩造間就系爭土地有約定通行權存在，業據本院認定如前。又系爭土地1 樓部分經原告興建建物作為店鋪使用（門牌號碼：南郭路1 段198 之1 號），且1 樓店鋪樓地板均高於南郭路1 段及196 巷道路地面等情，業據本院會同彰化縣彰化地政事務所勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄（含附圖及照片）、106 年12月21日彰土測字第3409號土地複丈成果圖在卷可查（見本院卷第130 頁至第137 頁、第14
5 頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。從而，本件原告本於上開約定通行權法律關係，請求被告拆除如附表所示地上物及清除其他地上物，回復為供人車通行之巷道原狀，並容忍原告通行系爭土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，均有理由，爰判決如主文第1 項至第
3 項所示。
2.至於原告另主張民法第184 條第1 項後段部分，按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，惟法律既另有關於債務不履行之規定，故實務上認債務不履行不適用侵權行為之規定（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。本件兩造間既有約定通行權之債權債務關係存在，被告封閉系爭土地1 樓禁止原告通行，即為債務不履行，揆諸上開判例意旨，無適用侵權行為規定之餘地，故原告此部分主張，當屬無據，附此敘明。
七、綜上所述，本件196 巷居民與系爭土地所有權人間有約定通行權存在，且有公示事實，被告繼受取得系爭土地所有權，亦應受該約定通行權拘束，被告故意封閉系爭土地，禁止19
6 巷居民通行，原告訴請確認上開通行權存在，並依該約定通行權法律關係，請求被告拆除如附表所示之物並移除系爭土地上地上物，將系爭土地回復為供人車通行之巷道原狀，及請求被告容忍原告通行，不得設置地上物或為妨害原告通行之行為，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳瑞水
法 官 陳怡潔法 官 歐家佑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
書記官 曾靖雯附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│ 原 告 應 拆 除 之 地 上 物 │├──┼───────────────────────┤│ 1 │附圖編號A 部分騎樓前坡道（7 平方公尺） │├──┼───────────────────────┤│ 2 │系爭217 之73地號土地於附圖編號ab線段至編號gh線││ │段間之墊高樓地板 │├──┼───────────────────────┤│ 3 │附圖灰色填色區域部分地基平臺範圍上之圍牆 │└──┴───────────────────────┘