臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第884號原 告 陳振發
陳振昌陳振杰原告共同訴訟代理人 林見軍律師原告共同複代理人 楊小慧原告共同訴訟代理人 陳隆律師被 告 張抽訴訟代理人 洪錫爵律師被 告 香山寺法定代理人 王祖趁訴訟代理人 楊榮泰
張樹得上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國109年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告香山寺應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地權利範圍613856分之49587之所有權移轉登記予被告張抽，再由張抽移轉登記予原告三人共有。
貳、訴訟費用由被告共同負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告等之被繼承人陳芳交於民國（下同）81年11月10日與被告張抽簽訂土地權利移轉買賣契約書（下稱系爭契約書㈠），以新臺幣（下同）300萬元之價格，向被告張抽購買坐落彰化縣○○市○○段○○○○○號土地（重測前彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，下稱系爭1054地號土地）中面積200坪之土地，並約定俟將來系爭1054地號土地之產權可以履行辦理過戶登記及土地分割時，張抽即必須無條件負責依陳芳交購買之持分比例面積辦理過戶登記給陳芳交（參卷一第12頁）。而系爭1054地號土地於簽約當時已變更地目為建地，所有權人原為公業福德爺，嗣後登記為被告香山寺，被告張抽則為系爭1054地號土地三七五租約之承租人。陳芳交與張抽簽訂系爭契約書㈠後，張抽旋即將被告香山寺所有、非其承租之坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地（重測前彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，下稱系爭714地號土地）中之200坪交給陳芳交使用，陳芳交不疑有他，便將系爭714地號土地面積200坪中之50坪賣與訴外人張添財，並於其餘150坪土地上興建建物，現由原告等居住使用。嗣陳芳交於100年5月10日死亡，就系爭契約書㈠之土地買賣事宜，遂由原告等與被告張抽另行簽訂公業福德爺彰化縣員林鎮私有耕地租約權利買賣契約書（下稱系爭契約書㈡）作為兩造間日後履約之依據，並再次明確約定俟將來公業福德爺處分系爭1054地號土地時，被告張抽就其應有之分配得款或分配土地所有權，應無條件分配實地150坪移轉登記為承買人即原告等之名義（參卷一第19頁）。而被告張抽於104年8月21日與公業福德爺及香山寺簽訂三七五租佃糾紛協議書，約定由香山寺負責辦理交付系爭714地號土地300坪予被告張抽，被告張抽則同意負責辦理終止系爭1054地號土地三七五租約放棄耕作相關事宜（參卷一第30至31頁），職是，被告張抽依上開與被告香山寺間所簽訂三七五租佃糾紛協議書之約定，就系爭1054地號土地，既已因終止三七五租約，而取得坐落系爭714地號土地權利範圍300坪之土地，則依被告張抽與原告等間所簽訂系爭契約書㈡之約定，被告張抽自應無條件將其所分配實地即系爭714地號土地中之150坪移轉登記為原告等所有，另案即本院107年度訴字第366號亦同此認定。惟被告張抽迄今仍未向香山寺行使上開請求履行土地移轉過戶之權利，原告爰依民法第242條規定，代位被告張抽行使其權利，請求被告香山寺將系爭714地號土地權利範圍613856分之49587（換算土地面積約150坪）移轉登記予被告張抽，再由張抽移轉登記予原告等共有。
二、綜上，並聲明：㈠被告香山寺應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地權利
範圍613856分之49587之所有權移轉登記予被告張抽，再由張抽移轉登記予原告三人共有。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯內容：
一、被告張抽辯以：㈠系爭714地號土地現為原告等之工廠與住家（門牌號碼為彰
化縣○○市○○里○○路○○○巷○○○○號）占用之基地，面積約150坪，原為被告張抽使用收益，於80年間地方為拜拜作醮，將該地填滿，陳芳交與被告張抽係舊識，為在上開地點蓋工廠與住家，又知系爭714地號土地當時所有權人公業福德爺之管理者已死亡多年，新管理者無法產生，因而看到商機，遂以300萬元之代價向被告張抽購買系爭714地號土地中200坪土地之占有權，雙方於81年11月10日簽訂系爭契約書㈠後，被告張抽即將土地交付，陳芳交旋即於其上蓋屋使用迄今（現由原告等使用）。因此，系爭契約書㈠明面上雖為土地買賣之約定，惟此係通謀虛偽之意思表示，雙方背後真實隱藏之法律行為係占有權利之轉讓，否則，陳芳交豈能在被告張抽將系爭714地號土地中之200坪土地交付其使用後，即於82年間再將其中約50坪土地交付訴外人張添財建屋使用，並向張添財收取125萬元。又張添財與原告陳振杰等二人，就占有之上開土地，又何須於104年6月28日再以公告地價及繳納增值稅之價額向公業福德爺購買（參卷一第66至67頁）。是由上情觀之，足見系爭契約書㈠背後隱藏之真意，確為被告張抽將系爭714地號土地之占有權利出賣或轉讓甚明。縱如原告所主張，其向被告購買者，乃系爭1054地號土地中之200坪土地，惟依系爭契約書㈠所載內容，必須俟將來系爭1054地號土地之產權可以履行辦理過戶登記及土地分割時，陳芳交之繼承人即原告等始有請求被告張抽履行之權利，然被告張抽迄未取得系爭1054地號土地之所有權，則原告等請求被告張抽履行契約，並無理由。
㈡至於系爭契約書㈡之部分，係陳芳交於100年5月10日過世後
，原告等意圖為自己取得財產上之不法利益，假借其等為陳芳交之繼承人及知悉被告張抽不識字之機會，向被告張抽詐騙所簽訂。系爭契約書㈡所載內容，並未提及原告等係要繼承陳芳交於系爭契約書㈠上之權利，且原告等未支付分文（參卷一第106頁），卻於系爭契約書㈡第二條記載「買賣價金於簽約之同時交收清楚」。苟系爭契約書㈠乃一耕地租約權利之買賣者，則陳芳交於82年間，既非系爭1054地號土地之承租人，其將被告張抽交付其使用收益之系爭714地號土地之200坪中之50坪，再以125萬元之價格轉賣與訴外人張添財，顯然陳芳交賣與張添財的並非耕地租約權利甚明，否則，張添財豈有再向被告香山寺價購一次，迄今亦不曾向被告張抽要求應履行陳芳交所轉賣與伊之部分承租權利。況按耕地承租人如有違法轉租或不自任耕作之情事，係屬原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，有耕地三七五減租條例第16條及最高法院所著68年台上字第258號判例可資參照，職是，系爭契約書㈠若係一私有耕地租約權利之買賣，則其違法情節更甚於轉租，依舉輕以明重之法理，被告香山寺豈非更能主張租約無效，因此，系爭契約書㈡若不是原告等向被告詐騙所簽訂，被告張抽豈會與原告等簽訂對己完全不利之契約。
㈢綜上，被告張抽於81年間賣與陳芳交的，僅係系爭714地號
土地中200坪之占有權，又縱認陳芳交當時買的係土地，然該地亦是系爭1054地號土地而非系爭714地號土地。陳芳交於100年5月10日死亡，該權利由原告等繼承，則其等亦應俟系爭1054地號土地可以履行辦理過戶登記及土地分割之條件成就後，始得向被告請求。查原告等為保全債權，依民法第242條規地，請求被告香山寺應將與被告張抽終止三七五耕地租約，於104年8月21日簽訂之三七五租佃糾紛協議書，補償被告張抽之系爭714地號土地權利範圍約300坪土地中之150坪移轉登記予原告，除履行條件未成就外，另其等請求移轉者，亦非系爭契約書㈠所指之系爭1054地號土地，從而，原告上開請求自屬無理由。
二、被告香山寺辯以：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
民法第242條定有明文。所謂債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號民事判例）。查被告張抽與原告等之被繼承人陳芳交於81年11月10日簽訂之系爭契約書㈠，及與原告等於100年12月30日簽訂之系爭契約書㈡，標的物均為系爭1054地號土地，惟被告張抽與香山寺所簽訂三七五租佃糾紛協議書，標的物為系爭714地號土地，亦即被告張抽依據其與被告香山寺所簽訂三七五租佃糾紛協議書內容，僅能請求被告香山寺交付系爭714地號土地，而非系爭1054地號土地。被告張抽對於被告香山寺就系爭1054地號土地既無交付請求權，則揆諸上開規定及說明，原告等對於被告香山寺所有系爭1054地號土地亦無行使代位權之餘地。至於被告張抽雖得向被告香山寺請求交付系爭714地號土地，惟此係被告間之問題，與原告等無涉。退步言，縱認原告得代位被告張抽行使對被告香山寺就系爭714地號土地之交付請求權，依民法第242條規定，必須債務人怠於行使其權利時，債權人始得因保全債權，而以自己名義行使債務人之權利，然被告香山寺依地籍清理條例申辦其與公業福德爺乃同一主體，經彰化縣政府於105年3月25日核准公告三個月，期滿後於105年6月30日核准，再經員林市公所於105年7月11日核准在案後，被告張抽即積極與被告香山寺處理系爭714地號土地之移轉交付事宜，並無怠於行使其權利之情事，系爭714地號土地之所以迄今未能交付被告張抽，係因原告與被告張抽間就系爭1054地號土地存在土地權利買賣糾紛，原告向彰化縣政府陳情，以至於彰化縣政府拒絕核發印鑑證明所致，並非被告張抽怠於行使其權利，故原告等尚不得代位被告張抽行使請求權。
㈡按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。所謂「未自任耕作」，兼指轉租及將耕地借與他人使用在內（最高法院56年台上字第1520號、63年台上字第599號民事判例參照）。又同一耕地租約內之多筆耕地，其中一筆或數筆土地未自任耕作者，原訂租約全部為無效（最高法院73年度台上字第112號、84年台上字第2584號民事判決參照）。揆諸上開規定及最高法院判決意旨，承租人未自任耕作、轉租、將耕地借與他人使用，均將使原訂租約無效，何況本案係佃農即被告張抽將耕作權利轉賣原告等使用，原告主張其得代位行使權利，更係耕地三七五減租條例所不許，故原告等與被告張抽簽訂之系爭契約書因違反強制規定而無效，不得持系爭契約書向被告香山寺主張權利，縱然主張，其法律效果亦為無效。
㈢系爭714地號土地於原告等與被告張抽簽訂系爭契約書時，
所有權仍屬公業福德爺所有，被告張抽僅係三七五租約佃農，嗣後被告香山寺依地籍清理條例向彰化縣政府申辦其與公業福德爺乃同一主體之證明，經彰化縣政府於105年6月30日核發證明書，再經員林市公所於105年7月11日核准在案，故系爭714地號土地所有權屬被告香山寺，仍非屬被告張抽，而原告等與被告張抽所簽訂系爭契約書，屬債權性質，僅於當事人間發生效力，不得持系爭契約書向被告香山寺為任何主張。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭契約書㈠、㈡及被告間104年8月21日三七五租佃糾紛協議書之形式上真正。
二、系爭1054地號土地原為公業福德爺所有，於105年間被告香山寺申請辦理與公業福德爺為同一主體，現登記為被告香山寺所有，被告張抽則為系爭1054地號土地之三七五租約承租人。系爭714地號土地則為被告香山寺所有。
肆、兩造爭執事項：
一、原告等之被繼承人陳芳交與被告張抽間所簽訂之系爭契約書
㈠、㈡是否有效成立？
二、倘若系爭契約書㈠、㈡有效成立，則契約買賣標的物為何？停止條件是否已成就？
三、系爭土地之使用是否違反轉租規定致原告不得請求移轉登記？
伍、本院之判斷：
一、首先應審就者為100年買賣契約書之買賣標的物究係何地號土地？
1、原告與張抽所簽訂之100年買賣契約書之前言、第1條、第4條已記載「立契約書人承買人陳振昌、陳振發、陳振杰；出賣人張抽，因出租人公業福德爺與承租人張抽就○○○鎮○○段○○○○○號』面積0.2374公頃租約權權利買賣事宜。」、「出賣人張抽就公業福德爺之『應有的權利之一部分（實地150坪）』出賣予承買人陳振昌、陳振發、陳振杰承受之。」、「將來公業福德爺處分本土地時，出賣人應有之分配得款或『分配土地所有權』，應無條件分配實地150坪移轉登記為承買人名義。」等語（見本院卷第19頁），且100年買賣契約書於簽訂時復有檢附張抽與香山寺間之154-2土地的彰化縣員林鎮私有耕地租約書（見本院卷一第21至22頁），可見原告與張抽於簽訂100年買賣契約書時，於主觀上確是就張抽因154-2土地之耕地三七五租約所得自香山寺取得的分配土地150坪所有權進行買賣。
2、查張抽自74年1月1日起即與香山寺就154-2土地訂定耕地三七五租約，而154-2土地於79年4月28日前，原為特定農業區農牧用地而屬耕地，嗣於79年4月28日變更編定使用種類為鄉村區乙種建築用地等情，有臺灣省彰化縣私有耕地租約書、彰化縣土地登記簿在卷可稽（見106訴207卷第46頁；本院卷一第10頁），則依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款、第2項第3款之規定，香山寺倘終止與張抽就154-2土地所簽訂之耕地三七五租約時，應給予張抽154-2土地之公告現值減除土地增值稅後之餘額3分之1作為補償，而證人即100年買賣契約書之代書王美靜於另案審理時亦證稱：100年買賣契約書於簽訂時是就土地150坪進行買賣，因張抽於耕地三七五租約終止後可以取得土地所有權150坪等語（見107上274卷第65、66頁），可見原告應是已預見張抽將來確定可以取得終止154-2土地耕地三七五租約之補償，才會與張抽簽訂100年買賣契約書，因此，原告與張抽於簽訂100年買賣契約書時，應確是就張抽因終止154-2土地之耕地三七五租約租約所得自香山寺取得的分配土地150坪所有權進行買賣；且參酌耕地三七五減租條例第17條第2項第3款之規定：「出租人應給予承租人…補償…餘額3分之1」，並未限定金錢或原本土地，則以他筆土地作價抵付應亦無不可，故本院認原告與張抽所買賣之分配土地150坪所有權應不以154-2土地為限。
二、原告是否現實交付買賣價金，關乎100年買賣契約書是否成立？依100年買賣契約書所載（見本院卷一第19頁），100年買賣契約書第2條已明定：「買賣價金於簽約之同時交收清楚」，可見原告與張抽並非未約定價金；再者，證人王美靜於另案審理時已證稱：雖簽訂100年買賣契約書時沒有另外支付價金，但有跟張抽講就是用81年買賣契約書承買人陳芳交給張抽之價金抵掉，所以張抽才會沒有另外從原告取得金錢等語（見106訴207卷第148頁；107上274卷第66頁），而張抽於簽訂81年買賣契約書時確有自陳芳交取得價金300萬元一節，有81年買賣契約書所附收據可參（見本院卷一第13頁），足認原告在簽訂100年買賣契約書時固未現實支付價金予張抽，但原告與張抽於斯時均已同意以陳芳交於81年買賣契約書所交付之價金300萬元抵付原告依100年買賣契約書所應支付之價金，則原告與張抽就100年買賣契約書所約定之價金應即為300萬元，故被告辯稱：100年買賣契約書並未約定價金，且原告亦未支付價金，故100年買賣契約書不成立等語，並非可採。
三、香山寺主張原告就系爭土地違反農地不得轉租之相關規定似為無效等語抗辯是否有理？張抽是否與香山寺訂立耕地三七五租約，並未見被告香山寺提出何證物為證，且張抽於另案審理時已否認就714地號土地有耕地三七五租約存在（見107年度訴字第366號判決得心證理由㈠3以下所引用107上字274卷第71頁），是被告香山寺之主張顯不可採。
四、原告請求被告移轉是否有理由且客觀上是否有給付之可能性？按本件原告於另案本院107年度訴字第366號塗銷所有權移轉登記事件，經本院判決：其主文以「一、被告張宜芳應將彰化縣○○市○○段○○○○號土地，於民國106年12月14日經彰化縣員林地政事務所以調解移轉為登記原因所為應有部分613856分之49587之所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為香山寺所有。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告張宜芳負擔百分之40，餘由原告負擔。」等語，細繹其判決理由以【…（四）被告受714土地應有部分之移轉登記，是否已對原告構成侵權行為？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。而所謂背於善良風俗，是指違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者而言（最高法院107年度台上字第2327號判決意旨參照）。又債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如與債務人合謀或加以幫助，使債權人之債權無法實現時，債權人因此所受之損害，自得依侵權行為之法則，向該第三人請求塗銷登記或以金錢賠償其所受之損害（最高法院91年度台上字第2194號判決意旨、101年度台抗字第251號裁定意旨參照）。
2、香山寺就154-2 土地與張抽終止耕地三七五耕租約後，為履行終止後對張抽之補償義務，遂於106年11月10日，在彰化縣員林市調解委員會，與受張抽、被告委任之代理人曾懷屏簽訂調解書，約定香山寺願將714土地中相當於374.57坪（即1238.25平方公尺）之應有部分613856分之123825，按應有部分613856分之53858、613856分之33031、613856分之20407、613856分之16529之比例，依序過戶登記給張抽所指定之張宜芳、張謹鑠、張覲麟、李明珠；後彰化縣員林地政事務所於106年12月14日，即以調解移轉為登記原因，依調解書之內容，將714土地應有部分613856分之53858、613856分之33031、613856分之20407、613856分之16529，由香山寺移轉登記為張宜芳、張謹鑠、張覲麟、李明珠所有等情，有三七五租佃糾紛協議書、106年7月21日和解書、調解書、土地登記申請書、土地登記謄本、地籍異動索引在卷可參（見106訴207卷第131-1至133頁；本院卷第42、43、46、47、83至86頁），應屬真實。
3、原告與張抽所簽訂之100年買賣契約書，是就張抽因終止154-2土地之耕地三七五租約所得自香山寺取得之分配土地150坪所有權進行買賣，且所買賣之受分配土地150坪不以154-2土地為限一節，業經本院認定如上；而依前所述，張抽亦確因與香山寺終止154-2土地之耕地三七五租約，而得自香山寺受分配取得714土地374.57坪之所有權（按：即相當於714土地應有部分613856分之123825），則依100年買賣契約書第1條、第4條之約定（見本院卷第11頁），張抽自應將從香山寺所受分配取得之714土地374.57坪中的150坪或相當於714土地150坪之應有部分613856分之49587（見本院卷第39頁）之所有權移轉登記為原告所有，而原告亦得請求張抽移轉登記其得受分配取得之714土地150坪或相當於714土地150坪之應有部分613856分之49587的所有權。
4、張抽依100年買賣契約書，於自香山寺受分配取得714土地150坪所有權後，對原告負有移轉714土地150坪或相當於714土地150坪之應有部分613856分之49587予原告之義務一節，業經本院認定如上，而張抽身為100年買賣契約書及另案訴訟之當事人，對此移轉登記義務當知之甚詳，而張宜芳、張謹鑠、張覲麟既是張抽之子女（見107上452卷第29頁；本院卷第88至90、250頁），則其等對於張抽負有此移轉登記義務，亦難諉稱不知；又由張抽於106年1月3日對原告提起另案訴訟，請求確認100年買賣契約書之買賣關係不存在一節觀之（見106訴207卷第3頁），顯見張抽已預謀企圖脫免100年買賣契約書之責任，不願遵守此移轉登記義務，且張抽在另案訴訟進行中，於106年11月10日，在彰化縣員林市調解委員會調解時，本得請求香山寺直接將714土地應有部分613856分之123825或僅將相當於714土地150坪之應有部分613856分之49587移轉給自己，然其卻捨此不為，反而將之全部移轉登記給被告，已有害原告依100年買賣契約書所生之移轉登記請求權，致原告無法取得714土地所有權而受有損害，而因張宜芳、張謹鑠、張覲麟是與張抽委由同一代理人曾懷屏簽訂調解書（見本院卷第86頁），則其等於簽訂調解書時之主觀上意志應與張抽相同，因此，知悉張抽對原告負此移轉登記義務之張宜芳、張謹鑠、張覲麟實已透過與張抽同一之代理人曾懷屏，認知到張抽為使原告無法取得714土地應有部分，欲藉由將714土地應有部分登記在被告名下以脫免此移轉登記義務之情事，然其等於認知到此情事後，卻仍同意張抽將所受分配取得之714土地應有部分登記在其等名下，顯見張宜芳、張謹鑠、張覲麟與張抽已透過同一代理人曾懷屏，而於主觀上達成故意共同侵害原告移轉登記請求權之謀議；另本院審酌彰化縣員林市自從184重劃區之規劃、開發及近年土地交易市場之炒作下，彰化縣員林市之土地市場價值實已大大提升，無法與以前之土地市場價值同日而語，而714土地雖現仍屬特定農業區農牧用地（見本院卷第54頁），但既在184重劃區之外圍，714土地之市場價值自同受近年市場行情影響而提高，已非100年之714土地市場價值可相提並論，另張抽復早於81年就已取得100年買賣契約書之價金300萬元（見本院卷第106頁），因此，倘認張抽、張宜芳、張謹鑠、張覲麟謀議藉由將714土地應有部分登記在張宜芳、張謹鑠、張覲麟名下以規避此移轉登記義務為正當，無疑是容任，甚或鼓勵00年出生之張抽（見本院卷第86頁）得為保留土地市場價值逐年攀升之714土地，而將714土地應有部分登記在他人名下以盡量違約，之後再以價金300萬元早已花光致名下無財產為由或由其繼承人即張宜芳、張謹鑠、張覲麟以拋棄繼承為手段，迴避張抽之債務不履行金錢損害賠償責任，造成原告之損害實際上無法受到填補，而僅拿到相當於廢紙之債權憑證，致有害人民對於司法判決之信任，此並非本院所樂見，應亦非我國守法、如實依照契約履行之人民所能接受，故本院認張宜芳、張謹鑠、張覲麟與張抽同謀將714土地應有部分登記在被告名下，並於客觀上提供其等自身名義將714土地應有部分登記在其等名下，協助張抽規避此移轉登記義務，實已共同侵害原告之移轉登記請求權，並悖於規律社會生活之根本原理，應認是故意以違反善良風俗之方法加損害於原告，使原告對於張抽所得主張之714土地應有部分移轉登記請求權無法實現，因此，原告依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段之規定，主張張宜芳、張謹鑠、張覲麟應負故意共同侵權行為連帶損害賠償責任，洵堪採信。至李明珠雖亦透過同一代理人曾懷屏，同意張抽將714土地應有部分登記在其名下，然李明珠與張抽並無親屬關係（見107上452卷第29頁；本院卷第250頁），則其是否已先認知到張抽對原告負此移轉登記義務，始故意配合張抽將714土地應有部分登記在其名下以侵害原告之移轉登記請權，容有疑問，故本院尚難遽認李明珠應對原告負侵權行為責任。
5、張宜芳、張謹鑠、張覲麟抗辯：100年買賣契約書是就張抽於154-2土地之耕地三七五租約租賃權進行買賣，然該租賃權已因耕地三七五減租條例第16條第2項之規定而無效；又其等自香山寺取得714土地應有部分，是基於三七五租佃糾紛協議書、106年7月21日和解書、調解書，並非香山寺處分154-2土地，更非張抽對香山寺之權利一部分而來，核與100年買賣契約書第1條、第4條之約定不符，且100年買賣契約書所載買賣標的物是154-2土地，債務人又是張抽，另原告已於本院106年度訴字第884號履行契約事件，起訴請求張抽、香山寺履行，故其等自非原告債務人之香山寺取得714土地，並無通謀虛偽或假借其他法律行為侵害原告之債權等語（見本院卷第97、225至228、263至264頁），然而：
（1）100年買賣契約書是原告與張抽就張抽因終止154-2土地之耕地三七五租約所得自香山寺取得之分配土地150坪所有權進行買賣，且所買賣之受分配土地150坪不以154-2土地為限等情，業如前述，並非張宜芳、張謹鑠、張覲麟所指訴之154-2土地的耕地三七五租約租賃權，自無違反耕地三七五減租條例第16條之問題；且100年買賣契約書之買賣標的物並非一定是154-2土地之所有權，亦可為714土地之所有權。
（2）依前所述，張抽確是因154-2土地之耕地三七五租約的終止，始得自香山寺受分配取得714土地之所有權作為補償，且由土地登記謄本觀之（見本院卷第77頁），香山寺亦已有就154-2土地進行分割而予以處分，已核與100年買賣契約書第1條、第4條之約定相符，並無不一致之情形。
（3）100年買賣契約書之債務人雖是張抽，而非基於調解書而取得714土地應有部分之張宜芳、張謹鑠、張覲麟，然依前揭判決、裁定意旨，亦無從排除張宜芳、張謹鑠、張覲麟之侵權行為責任。
（4）依本院106年度訴字第884號民事裁定所示（見107上274卷第119頁），原告固於本院106年度訴字第884號履行契約事件中，已起訴請求香山寺應就714土地應有部分613856分之49587之所有權移轉登記予張抽，再由張抽移轉登記予原告共有，然倘張宜芳、張謹鑠、張覲麟於本件不應塗銷714土地應有部分之所有權移轉登記，則原告於本院106年度訴字第884號履行契約事件中自無從實現受讓714土地應有部分之起訴目的，故尚難僅因本院106年度訴字第884號履行契約事件繫屬中，即遽認原告無提起本件訴訟之必要。
（5）綜上，張宜芳、張謹鑠、張覲麟上開所辯，不足採信。
（五）原告請求被告塗銷714土地應有部分之所有權移轉登記，有無理由？
1、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。
2、原告依100年買賣契約書，本得請求張抽移轉其自香山寺所受分配取得之714土地150坪或相當於714土地150坪之應有部分613856分之49587之所有權一節，業如前述，但現卻因張宜芳之故意侵權行為，導致原告之移轉登記請求權無法實現而受有714土地應有部分613856分之49587之損害，故原告依民法第184條第1項後段之規定、前揭判決、裁定意旨，請求張宜芳自所取得之714土地應有部分613856分之53858中，塗銷714土地應有部分613856分之49587之所有權移轉登記，回復登記為香山寺所有，為有理由。…
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項後段之規定，請求張宜芳塗銷714土地應有部分613856分之49587之所有權移轉登記，回復登記為香山寺所有，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回…】等語，該判決論理完整，與卷內現有資料參互以觀，認定事實適用法律確實無誤，合乎經驗法則及論理法則，本院認為理由完備，可資讚同，則系爭土地原告求為判決代位被告張抽訴請被告香山寺將613856分之49587之所有權移轉登記為原告，因現登記為訴外人張宜芳所有之土地已為上開判決撤銷，現時客觀上即屬給付可能，且如上所論，原告請求乃依上開契約書之規定，亦為有理由。
五、綜上，原告依據福德爺彰化縣員林鎮私有耕地租約權利買賣契約書，認為債權人即被告張抽確有怠於行使權利之情形，依民法第242條代位張抽，求為判決被告香山寺應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地權利範圍613856分之49587之所有權移轉登記予被告張抽，再由張抽移轉登記予原告三人共有，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 馬竹君