臺灣彰化地方法院民事判決 106年度重訴字第188號原 告 蕭振哲原 告 蕭振基原 告 蕭振南原 告 蕭振道原 告 蕭翊展原 告 洪阿麵原 告 蕭正熹共同訴訟代理人 張格明律師
李進建律師複代理人 趙彥榕律師被 告 公業蕭心弼法定代理人 蕭成洽訴訟代理人 王育琦律師訴訟代理人 林輝明律師訴訟代理人 陳振吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）被告公業蕭心弼係日據時代成立之祭祀公業，由設立人蕭漏、蕭南、蕭羅漢、蕭奈、蕭樟薯、蕭深等人捐助設立，因大正11年敕令第407號解散祭祀公業財產之故，至民國（下同）36年5月間計有三大房蕭恭、蕭永及蕭墻。台灣光復後，被告並未依70年4月3日發布之祭祀公業土地清理要點第2條規定（該清理要點97年7月1日廢止）選出管理人而為申報及登記，遲至102年12月1日方選任出管理人蕭成洽後，向彰化縣社頭鄉公所申報清理並完成法人登記。然被告之三大房於數十年前陸續分別出售被告所有之土地（原坐落員林鄉社頭庄石頭公有建物之基地，已重編，詳後述）與原告之先父等人，茲分述如下：
⑴被告之二房全體派下員即蕭欉、蕭京子（法代蕭峰）、蕭
益等人於36年5月間，將坐落員林鄉社頭庄石頭公有建物之基地：四參番地、四參番地之壹、四參番地之貳、四參番地之參、四參番地之肆、四參番地之五、四參番地之六、四參番地之七、四參番地之八、「建物敷地零甲四…以上持分參分之壹出賣」，即出賣該房3分之1持分與買受人蕭樹只（持分90分之6）、蕭倫清（持分90分之6）、蕭倫信（持分90分之6）、蕭倫益（持分90分之6）、蕭振鏞（持分
90分之2）、蕭振昇（持分90分之2）、蕭振仁（持分90分之2）等七人，且賣渡證書記載「後記：公業蕭心弼之所有土地，該公業分為三大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加。此公業依照原大正十一年敕令第407號第一十六條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原訂管理人死亡以後經過良久時間，不再選任管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確實有參分之壹共有權利屬實無訛。今欲有憑持立賣渡證書乙紙付執永遠存照」，可證被告之二房將渠等所有非祭祀之財產，依大正敕令407號解散財產，受分配之房份3分之1權益，全部出賣蕭樹只等人。
⑵於36年9月14日，被告之大房全體派下員蕭榔，將其持分3
分之1出賣給蕭樹只，賣渡證書記載「後記：公業蕭心弼之所有土地，該公業分為三大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加。此公業依照原大正十一年敕令第407號一十六條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原訂管理人死亡以後經過良久時間，不再選任管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確實有參分之壹共有權利屬實無訛。茲有別創應用出賣人應有部分參分之壹全部，情愿以代價台幣貳萬元正出賣，先生收買是實即日代價親收足訖，茲將應得共有權利移轉付與買主取得占有使用收益，因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應負便利，不敢要求金項，又不敢刁難推諉，如有故意違至買主受有損害，奔勞開支諸費，願負賠償責任絕不負買主，口恐無憑，有憑特例賣渡證書乙紙付執永遠存照」。⑶於63年10月1日，被告之三房全體派下員蕭東茂、蕭筆、
蕭振安、蕭順、蕭篡、蕭文雄、蕭主、蕭西湖、蕭坐、蕭益等44人，將其三房全體共同持分3分之1全部，出賣與蕭振雄(持分90分之11)、蕭賜村(持分90分之5)、蕭振堯(持分90分之4)、蕭振武(持分90分之4)、蕭樹只(持分90分之2)、蕭林郁(持分90分之2)、蕭振都(持分90分之2)等7人，賣渡證書並記載：「賣渡土地標示○○○鄉○○○段第肆參號，建；同所第肆參之壹號，旱；同所第肆參之貳號，建；同所第肆參之肆號，建；同所第肆參之伍號，旱；同所第肆參之捌號，建。計陸筆持分參分之壹全部賣渡…前開公業蕭心弼之所有土地，該公業分為三大房，二房之持分參分之壹以于民國三十六年五月間出賣與蕭樹只等七人。大房之持分參分之壹于民國三十六年九月十四日出賣與蕭樹只承買。其餘參分之壹屬於三大房即出賣人應得…」可參。
⑷上開土地買賣之出賣人蕭元、蕭文雄係設立人蕭漏之派下
；蕭清華、蕭水芋及蕭東茂係設立人蕭南之派下；蕭益及蕭明義係設立人蕭羅漢之派下；蕭順係設立人蕭奈之派下；蕭永溝、蕭振迪、蕭益、蕭成堯、蕭振芳及蕭坐系設立人蕭深之派下。因被告102年才重新調查派下員，並非大正11年之派下員，亦可能所調查之派下員非全然正確，致有出賣人之派下員與其申報之派下系統表，或有差異之處。況蕭氏族譜於66年間完成編修，於系爭土地買賣當時係在族譜完成編修之前，自無相關資料供參，無法查證出賣人當時是否為被告三大派下員，自有信賴出賣人為被告三大派下之情事。又族譜係依據口述調查而彙編，難免與102年12月1日被告向鄉公所申報核備之「蕭心弼派下員名冊」有所出入，但族譜之派下員仍應以66年編修之蕭氏族譜，較具有公信力，而出賣人為族譜上之派下員，並無錯誤。
⑸被告於105年1月6日將697-4、697-6、697-7、697-8地號
等4筆土地，出售予訴外人林靜慧後，訴外人林靜慧指定訴外人吳佶容為登記名義人，並辦理移轉登記；吳佶容對原告等人提起拆屋還地訴訟（本院105年度重訴字第48號），該訴訟認定原有出賣土地契約之賣渡書，並非無效，且因債權契約具有效力，致使原告等人之先祖於系爭土地上興建房屋居住，長達百年之久，公業蕭心弼違反誠信原則，一地二賣，買受人仍應繼受原有賣渡書契約之效力，不得訴請拆屋還地，可證原有賣渡書之契約自屬有效。嗣經吳佶容對該判決上訴二審，臺灣高等法院臺中分院另以系爭土地上之房屋，無從證明為被告所有，以當事人不適格為由駁回上訴。亦證名法院均承認原有出賣契約即原證7至9，並未確認非被告所簽立，也無判決無效之理由（如原告於108年2月14日準備書狀）。
（二）由於被告原管理人死亡後，未再選任管理人，有意依照大正敕令407號解散祭祀公業之祭祀財產，即參照敕令第407號第16條規定「本法令施行後，擁有獨立財產之團體倘存在民法第43條所述之相關目的，該財產需為團體所共有」，即解散祭祀公業，僅保留少許之祭祀財產，而將其餘之財產分配與派下全員共有。派下員並得依照房份之派下繼承關係計算應有之持分，派下員權益即為該房份派下之全體共有，派下持分權益之處分自得依照該房份全體派下員之同意，出收與他人，符合共有關係財產處分之原則」。是以就公業前開之土地，三大房權益各為3分之1，分3次全部出賣與原告之先父蕭樹只等人。但公業尚未選任新管理人，買賣雙方便約定「所以原訂管理人死亡以後經過良久時間，不再選任管理人…因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應負便利，不敢要求金項，又不敢刁難推諉，如有故意違至買主受有損害，奔勞開支諸費，願負賠償責任絕不負買主」，即約定就移轉所有權登記，附停止條件，即以新選任管理人之後，再配合辦理所有權移轉登記。
（三）被告明知原被告所有如前述所述之土地已出售原告之先祖，卻違約一地二賣，並移轉登記與他人：
⑴被告所有前述之土地於94年11月10日土地重測編為彰化縣
○○鄉○○段○○○○號（下稱697地號土地，以下均以地號稱之），嗣於104年10月7日再分割出同段697-4、697-6、697-7、697-8地號土地。被告將部分土地即697-1地號及1799、1800地號等3筆土地先出賣與訴外人林靜慧後，尚未移轉登記，即由林靜慧於104年10月16日將原有697地號土地出售予訴外人潘政芳，並辦理移轉登記；於105年1月6日將697-4、697-6、697-7、697-8地號等4筆土地，出售予訴外人吳佶容，並辦理移轉登記；再者，將原有土地分割出15筆出售林文湧等人。被告出售土地與林靜慧、潘政芳，林靜慧支付價金新台幣（下同）17,128,000元（增值稅5,947,167元）、潘政芳支付價金15,289,000元（增值稅6,421,172元），另有畸零地道路用地9.45平方公尺出售訴外人蔡亦發，價金102,960元（增值稅21,471元），合計全部價款為32,519,960元、土地稅及增值稅12,389,810元，總收益為00000000元（32,519,960元減去12,389,810元）。參照前開收支表，應再扣除費用始為原始收益，即土地合併、分割費用、過戶代書費、履約費用均可認列，但其中支付公業委任代書清理費用2,172,222元，不得認列，因該所謂清理費用，係以派下員蓋章同意（未先有召開派下員大會）出售土地者，即給予數萬元之蓋章費，此等不合法之費用，自非合法應付之費用，自應剔除。故全部費用為747,760元，而被告實際獲利為19,382,390元（00000000元減去747,760元）。
⑵系爭土地上之建物為原告先父蕭樹只購地後所建，且被告
管理人蕭成洽於105年6月15日本院104年度重訴字第199號事件審理時即到庭作證其知悉系爭土地上之建物是蕭振道父親所建等語。而被告管理人蕭成洽於104年8月底出賣697地號土地時，已就任一年餘之久，且當時蕭成洽已64歲，為公業親族之長輩，理應知悉系爭土地出賣之事實，縱不知系爭土地有出賣之情，自可以公業蕭心弼為原告請求拆屋還地，何需分割再轉賣他人，利用善意受讓之第三人請求拆屋還地。況土地買賣之買方會察看土地現況，發現建物亦會詢問建物使用人之權利為何，可知管理人蕭成洽稱不知曾經有出賣之事云云，潘政芳、吳佶容未調查土地現況之情，均不合經驗法則，足證被告法定代理人蕭成洽故意違約，於明知選任管理人後，原買賣合約之停止條件成就，原告得以向被告請求移轉土地登記，且將面臨原告請求移轉登記前，故意將土地出售與第三人，以損害原告之債權。
（四）祭祀公業之管理人及財產處分必須召開派下員大會，不能成會時方得由代表法人之管理人以取得派下現員簽章之同意書為之，並非得逕以授權書或選任書為之。因被告並未召開派下員大會，以從未議決財產處分之議案，被告管理人蕭成洽未依法律規定處分財產，逕以收集派下員出具授權書為財產處分，該處分財產之程序不合法律強制之規定，依民法第71條規定，應屬無效。是出賣系爭697地號土地之法律行為無效，訴外人未取得所有權。且如前述，原買賣合約之停止條件成就，被告本負將系爭土地有移轉登記與原告之義務，因系爭土地已完成移轉登記與次買受人即訴外人吳佶容等人完竣，次買受人均主張係善益受讓取得土地登記，使本件買賣確定給付不能，無從請求被告公業蕭心弼移轉登記。
（五）因被告一地二賣，造成原告之損害，自得依民法第226條第1項、第216條規定請求損害賠償，又被告共獲利19,382,390元，依原告之持分計算被告應賠償之數額如下：⑴被告出售系爭土地持分，蕭樹只分別於36年5月取得系爭
土地持分90分之6、36年9月14日取得系爭土地持分30分之
30、63年10月1日取得系爭土地持分90分之2，共90分之38，後由原告蕭振道、蕭振哲、蕭振基、蕭振三、蕭振南等人繼承，每人各取得持分為90分之7.6。而蕭賜村於63年10月1日取得系爭土地持分持分90分之5，嗣於75年3月2日將全部持分出售與蕭振哲取得90分之2、蕭振三取得90分之1、蕭振基取得90分之1、蕭振南取得90分之1；嗣後蕭振三於105年11月3日將其持分90分之8.6全部以價金43萬元轉讓與原告蕭翊展。則蕭振道取得持分90分7.6、蕭振哲取得持分為90分之9.6、蕭振基持分取得90分之8.6、蕭振南取得持分90分之8.6、蕭翊展取得持分90分之8.6。
⑵被告36年5月間出售系爭土地持分，蕭倫清取得持分90分
之6、蕭倫信取得90分之6、蕭倫益取得90分之6、蕭振昇取得90分之2、蕭振仁取得90分之2。嗣於37年3月5日將持分權益全部出讓與原告洪阿麵，則洪阿麵取得持分為90分之22。
⑶被告於63年10月1日出售系爭土地持分，由蕭振雄取得持
分90分之11、蕭振五取得持分90分之4、蕭林郁取得持分90分之2、蕭振都取得持分90分之2，嗣於76年4月1日渠等將持分權益全部讓渡原告蕭正熹，由原告蕭正熹取得持分90分之19。
⑷被告應賠償原告之金額分別為：蕭振哲2,067,454元（19,
382,390元×90分之9.6)、蕭振基1,852,095元（19,382,390元×90分之8.6)、蕭振道1,636,735元（19,382,390元×90分7.6）、蕭振南1,852,095元（19,382,390元×90分之8.6)、蕭翊展1,852,095元（19,382,390元×90分之8.6)、洪阿麵4,737,917元（19,382,390元×90分之22)、蕭正熹4,091,837元（19,382,390元×90分之19)，並以起訴狀繕本送達被告時，視為賠償催告之通知。
（六）被告抗辯本件請求罹於15年之時效，惟原買賣契約於停止條件成就後，依最高法院103年台上字第515號判決要旨，附停止條件之請求權，以其條件成就時為其可行使之時，開始起算消滅時效。因本件被告於102年12月1日選任出管理人，併向鄉公所申報核備管理人，停止條件始成就，始得行使請求權，故原告於106年10月13日起訴請求本件賠償，請故本件並未罹逾15年之時效等語。
（七）聲明：⑴被告應給付原告蕭振哲2,067,454元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告蕭振基1,852,095元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑶被告應給付原告蕭振道1,636,735元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑷被告應給付原告蕭振南1,852,095元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑸被告應給付原告蕭翊展1,852,095元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑹被告應給付原告洪阿麵4,737,917元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑺被告應給付原告蕭正熹4,091,837元，及自本起訴狀繕本
送達於被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑻訴訟費用由被告負擔。
⑼原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）原告起訴狀所附之讓渡書上之文字記載均由一人書寫，再由雙方當事人蓋用印文，原告並未證明讓渡書上之印文確實為當事人所蓋用或授權蓋用，自應先證明賣渡證書之真正。且按我國習俗，祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅為公業所祭祀之祖先，非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言。查被告規約並未特別約定派下員資格，則派下員資格之取得即限於設立人及其男系子孫。而依原告提出之原證一被告之派下全員系統表之記載，被告係由蕭漏、蕭南、蕭羅漢、蕭宗、蕭張薯、蕭深等六人（以下簡稱蕭漏等6人）共同設立，以紀念渠等之先祖蕭心弼公，亦有原告提出之證三被告之成立沿革可證，則被告並無原告所提出賣渡證書所載，分為三大房之情形，且原告所提出之第一次賣渡證書所載之賣主蕭欉、蕭京子，第二次賣渡證書所載之賣主蕭榔、第三次賣渡證書之出賣人中，蕭篡、蕭主、蕭坐、蕭振迪、蕭振欽、蕭助、蕭道、蕭標、蕭玉、蕭犬容、蕭水敏、蕭黎、蕭閂、蕭水壽、蕭富、蕭火管、蕭國澤、蕭航、蕭馬、蕭春桐、蕭喬、蕭詹嬌、蕭振國及蕭龍安等24人，均非被告之派下員，該賣渡證書顯然與被告無關，原告據此主張被告有將重測前之697地號土地出售與原告之被繼承人或前手，被告負有將該筆土地之所有權移轉登記予原告之義務云云，均無理由。
（二）再查，原告並未提出任何土地登記謄本，證明所提出賣渡證書所載出賣之標的，即為被告原有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，且原告提出之第一次與第二次賣渡證書記載之買賣標的有9筆、第三次賣渡證書所載之賣渡土地卻僅有6筆，原告據此主張渠等之前手或被繼承人已買得系爭697地號土地全部權利，亦有誤會。況原告所提出三份賣渡證書所載之買受人，第一次賣渡係記載蕭樹只、蕭倫清、蕭倫信、蕭倫益、蕭振鏞、蕭振昇等7人；第二次賣渡證書所載之買主則為蕭樹只；第三次賣渡證書所載之城買人則為蕭賜村、蕭振堯、蕭振武、蕭樹只、蕭林郁與蕭振督，而原告蕭振三、蕭震攝、蕭振基、蕭振道及蕭振南5人（以下簡稱蕭振三等5人)雖主張渠等為買受人蕭樹只之繼承人，並於蕭樹只死亡後，繼承取得三次賣渡證書有關蕭樹只之權利，然並未提出蕭樹只之繼承系統表、繼承人及被繼承人之戶籍資料，證明渠5人為蕭樹只之繼承人，亦無法證明原告提出原證21之讓渡書之讓渡人蕭育芙、蕭月芙、蕭美芙與蕭樹只之關係，自無法證明原告蕭振三5人確有其所主張之權利存在。而原告主張第三次買渡之買受人蕭賜村，於75年3月2日出售其全部持分與原告蕭振哲、蕭振三、蕭振基及蕭振南，然遍查起訴狀所提證物，並無任何與此次讓渡關係有關之證據，原告自應就其所主張之此部分事實，先負舉證責任。雖原告提出原證11主張原告之先祖蕭瓜有承租系爭土地建屋居住之情，此為被告否認，縱為真實，因原證11之「贌耕權」為日據時期之土地登記制度，係以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃，蕭瓜顯逾越租賃之目的。況有「贌耕權」並無法證明原證7、8、9上記載之出賣人為被告之派下員，亦無從證明系爭土地出賣人與被告間存有買賣關係。且原告主張36年5月讓渡書之出賣人之一為蕭益，由蕭益到庭證稱其未看過讓渡書，且其上之簽名非其所簽，印文亦與其所有印章樣式不符，更不知買賣土地或委託代書辦理土地買賣情事。顯見原證7、9之讓渡書並非真實。原告另提出之原證22，係記載原告蕭振三將697地號土地及697之7地號（房屋持有三分之一）（彰化縣○○鄉○○路○段○○號蕭得時之名，全部讓與原告蕭翊展，然原告並未說明蕭振三與訴外人蕭時得有何關係，原告蕭振三為何得出賣蕭時得之房屋，亦未見原告提出證明。且原告提出之三份賣渡證書之簽訂時間，均係於34年12月25日後，而非日據時期，則有關於祭祀公業或土地買賣相關事宜，自應依當時民法之規定，該三份賣渡證書卻均記載依日本大正11年敕令內容，解釋出賣人就出賣土地之權源，顯然與法不符。
（三）本件原告主張三次賣渡證書係附有停止條件，無非係以賣渡證書上所載「所以原訂管理人死後經過良久時間，不再選任管理人…因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應負便利，不敢要求金項，又不敢刁難推諸，如有故意違至買主受有損害，奔波開支諸費，願負賠償責任決不虧負買主。」，然詳細審閱原告提出原證7、8、9之賣渡證書，僅第一次與第二次之賣渡證書有上開記載，第三次買渡證書則無上開文字記載，且原證7第一次賣渡證書上係記載「所以原定管理人死亡以後，經過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理，所以後記公業土地出賣人確有參分之壹共有權利屬實無訛，茲有別創應用出賣人應有部分參分之壹全部情願以代價台幣壹萬圓整出賣先生收買是實，即日代價親收足訖，茲將應得共有權利移轉負與買主取得占有使用收益，因共有權移轉登記關係，此後應要賣主蓋章、具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項，又不敢刁難推諉，如有故意違致買主受有損害，奔波開支諸費，愿負賠償責任，決不虧負付買主。」、而第二次賣渡證書則除買賣價金更為萬元外，其餘文字大致相同。則賣渡證書上當事人之真義，應賣渡證書所載出賣人再三保證就出賣土地有3分之1之權利，且願意將就出賣標的地之權利出賣予買受人，並願意配合提供蓋章以及提供資料，以辦理所有權移轉登記與買受人之程序，倘若故意違反，致買受人受損害，同意負損害賠償責任，雙方當事人並無約定於被告選任管理人後，即應將賣渡證書所載土地之所有權移轉登記於買受人之字樣，原告斷章取義，無中生有，空口主張該三次賣渡均附有以被告選任管理人之停止條件，顯係對讓渡證書之內容解讀有誤所致，顯屬無據。
（四）又祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利*故派下不得任意處分公業財產'亦不得處分其房份與非派下之第三人。又祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故派下員無從將派下權比率（潛在的應有部分，或有謂潛在的股分）出售或轉讓予非派下員之其他第三人，蓋因此行為影響對於祭祀人之祭祀，且於公業之目的及性質亦有所違背，與一般公同共有財產尚屬有別。又祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效立。倘原告提出之3份賣渡證書為真實，因系爭土地為被告之公業財產，該三次賣渡標的所謂派下之房份，顯然並非確定之權利，故三次賣渡之出賣人並不得任意處分之，亦不得出售其房份與非派下之第三人即原告等之前手。亦即該三件賣渡之所謂被告之派下員，亦無從將派下權比率(潛在的應有部分，或有謂潛在的股分）出售或轉讓予非派下員之原告前手等其他第三人，雖原告主張於買受所謂就系爭土地之潛在部分後，已就土地為使用收益，然該三次賣渡既未經全體派下之同意，縱使出賣之派下員已移轉其占有，亦屬無權處分行為，對祭祀公業即被告(之全體派下）不生效力，從而原告依該三份賣渡證書，主張被告有一物二賣之債務不履行之情形，請求被告賠償其損害，亦屬無據。被告否認出賣人為被告之派下員，縱認出賣人為派下員，原告之前手與被告之派下員於36年與64年間簽立系爭3件賣渡證書時，系爭土地之所有權人係登記為被告，即系爭土地屬被告派下員公同共有，而依上開說明，賣渡證書之出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，是系爭3件賣渡證書自不因原告之前手對出賣土地無處分權而無效，原告等之前與被繼承人蕭只等人亦自系爭賣渡證書成立時，即可請求賣渡證書所載出賣人為所有權移轉登記，惟因未得土地所有權人即被告派下員全體承認，故自始無法給付，此給付不能自屬可歸責於債務人即賣渡證書所載出賣人之事由，並非屬可歸責於被告之事由，原告前手等買受人，於買受系爭土地後，本應得依民法第226條第1項規定，請求出賣人即各次賣渡之派下員賠償其損害，與被告並無關係。故原告主張標的所有人被告出賣系爭土地，並移轉所有權與買受人，以被告有債務不履行之情形，依民法第226條第1項規定，請求被告賠償損害，顯然有誤。
（五）況該三件賣渡證書簽訂之日期分別為36年5月、36年9月14日與63年10月1日，原告等之被繼承人或前手，於讓渡證書簽立後，本即得請求出賣人將買賣標的之所有權移轉登記予買受人，即買受人關於賣渡證書之權利，於簽訂後即處於得請求之狀態，則買受人之請求權，分別於51年5月、51年9月13日與78年10月1日因罹於時效而消滅，原告主張之權利既已消滅，縱被告嗣後將土地出售予他人，亦與原告無涉，原告據此主張因給付不能，請求被告應負損害賠償責任，亦屬無據。是原告依民法第216條第1項之規定，請求被告將出售697地號土地之淨所得，依其主張之所謂持分權益，分別賠償原告，均無理由。
（六）依彰化地檢署105年他字第2697號卷三第22頁所示，原告曾於106年3月14日就系爭土地以彰化地院106年度存字第246號辦理清償提存。被告雖仍否認與原告間有租賃關係，原告係無權占有系爭土地，然而原告前去辦理清償提存，顯然主觀上知道系爭土地並非原告所有，否則何必去辦理清償提存？是原告提出之賣渡證書均非屬實，賣渡證書之出賣人亦非被告之派下員，縱使出賣人確實為被告之派下員，亦屬該派下員之無權處分，該三次賣渡對被告均不生效力，被告並不因該三次賣渡，而負有將系爭土地之所有權移轉登記予原告之義務，況系爭賣渡書根本未約定以管理員之選任為停止條件。從而，原告主張被告債務不履行，依民法第216條第1項之規定，請求被告將出售系爭土地之淨所得，依其主張之所謂持分權益，分別賠償原告，均無理由。
（七）聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)原告主張渠等先祖分別於36年5月、36年9月14日與63年10月1日先後三次分別向被告之三大房購買系爭土地持分，並簽有賣渡證書，且該買賣契約附有停止條件，即被告選任管理人後，應將土地移轉登記與買受人，被告於102年間選讓管理人蕭成洽後，未依賣渡證書移轉登記與原告，更將系爭土地出售與善意受讓之第三人，致系爭土地之買賣有給付不能之情，遂請求被告賠償原告之損害，並提出賣渡證書、族譜等為證。被告則否認上情，並以原告提出之賣渡證書均非屬實，賣渡證書之出賣人亦非被告之派下員，縱使出賣人確實為被告之派下員，亦屬該派下員之無權處分，該三次賣渡對被告均不生效力，被告並不因該三次賣渡，而負有將系爭土地之所有權移轉登記予原告之義務。又系爭賣渡證書根本未約定以管理員之選任為停止條件。原告自不得依民法第216條第1項債務不履行之法律關係，請求被告將出售系爭土地之淨所得，依其主張之所謂持分權益，分別賠償原告等語為辯。是本件之爭點為：
⑴系爭土地之之賣渡證書是否為真？有無約定以管理人之選
任為停止條件？⑵系爭土地分別由三大房以各自持分出售與原告祖先之效力
為何？⑶系爭土地已移轉登記於訴外人吳佶容等人，原告得否請求
被告賠償損害？
（二）按祭祀公業財產為派下全體公同共有，各派下員對祀產並無所謂應有部分，僅有潛在的應有部分或股份，故各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，又不能將其派下權處分。若將派下權之一部或全部讓與該公業派下以外之他人，背於祭祀公業之設立目的及本質，且與台灣民事習慣相悖，難認為有效（最高法院91年度台上字第1989號、92年度台上字第810號判決）。次按祭祀公業之財產為全體派下公同共有，並無所謂應有部分，對公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所有規定之法律或契約另有約定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，且如前述，派下權讓與第三人，將影響對於祭祀人之祭祀，於祭祀公業之目的及性質有所違背，縱加以處分，對於公同共有人不生效力。又買賣契約雖係債權行為及負擔行為，而非處分行為，對於締約當事人間非不受拘束，惟該出售或同意出售公業土地之派下員就其等之派下權比率亦不能給付移轉與買受人，使買受人與其他派下員保持公同共有，應得其他派下員之同意，此有最高法院87年度台上字第41號裁定、87年度台上字第688號判決、93年度台上字第2517號判決足資參照。準此，祭祀公業財產為派下全體公同共有，出售公業土地之派下員就其等之派下權比率亦不能給付移轉與非派下員之買受人，否則，應屬無效。又祭祀公業之祀產屬派下公同共有，非任一房一人所得私自處分，若祭祀公業之派下擅自處分祀產土地，要屬無權處分，依法不生效力，此有最高法院57年度台上字第2221號判決可參照。另參法務部九十三年五月出版「臺灣民事習慣調查報告第782頁」所載，「…派下須服從公業之目的意思，並無顯在的應有部份（所謂分別共有之持分），僅有潛在的房份，不能將其派下權處分與派下以外之第三人，當然亦不能對公業請求為公業財產分割。「派下因對於公業財產，並無確定的持分，故對於公業團體，不得主張其共有權（業主權）。日據時期明治四十年控民字第五九一號判決謂：『公業（狹義）之性質，與共有不同，公業之派下，雖按各其股份而有特殊權利，但對於公業財產，不得主張共有權，又不得請其為持分權之登記』。派下不得任意處分公業財產，又不得處分其房份與非派下之第三人…（該書第786頁）」，另參大正九年控民第四九五號判決「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之財團（原文），故派下於公業存續中，將其股份歸屬於派下以外之他人者，自係背戾於公業之目的性質，即為無效。（該書第798頁）」。可見祭祀公業之一房將祀產出售，如未以祭祀公業名義出售，因認該房所出售的標的僅為「房份」，又房份非單純之財產權，兼具身分權性質，關於身分權不得出售。而對於祀產出售，因祀產為全體派下公同共有，其處分應依其公同關係所由規定之法律或契約另有約定外，則須公同共有人全體即派下員全體同意，否則對於祭祀公業不生效力。
（三）經查，訴外人吳佶容對原告等人提起拆屋還地訴訟（本院105年度重訴字第48號），該訴訟雖認定原有出賣土地契約之賣渡書，並非無效，公業蕭心弼違反誠信原則，一地二賣，買受人仍應繼受原有賣渡書契約之效力，不得訴請拆屋還地。嗣經吳佶容對該判決上訴二審，臺灣高等法院臺中分院另以系爭土地上之房屋，為蕭樹只所建，上訴人未將蕭樹只之其他繼承人列為被告，以當事人不適格為由而駁回上訴，並未具體認定賣渡證書之真偽，僅認定即使如蕭振道等之主張，因系爭土地並未登記為蕭樹只或其繼承人所有，無從取得土地所有權，此有臺灣高等法院臺中分院107年度上字第79號民事判決可參。況該事件之當事人及訴訟標的與本件不同，應無判決確定力拘束本件之效力。本件被告既然否認賣渡證書之真正，依據民事訴訟法第357條規定，私文書應由舉證人證其真正，賣渡證書屬私文書，自應由舉證人即原告證其真正。證人蕭益於107年11月27日證稱賣渡證書上之簽名並非其所簽，且非其印章等語；證人蕭正雄於108年2月21日到庭證稱並未見過上開賣渡證書，不知其上有蕭益之簽名或蓋章云云，實難做為有利於原告之認定。
（四）縱認賣渡證書為真正，然揆諸前開說明，祭祀公業財產為派下全體公同共有，各派下員對祀產並無所謂應有部分，各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，又不能將其派下權處分。若將派下權之一部或全部讓與該公業派下以外之他人，背於祭祀公業之設立目的及本質，且與台灣民事習慣相悖，難認為有效（最高法院91年度台上字第1989號、92年度台上字第810號判決）。又祭祀公業之財產為全體派下公同共有，並無所謂應有部分，對公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所有規定之法律或契約另有約定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，派下權讓與非派下員之第三人，將影響對於祭祀人之祭祀，於祭祀公業之目的及性質有所違背，縱加以處分，對於公同共有人不生效力。查原告自認非派下員，有最後言詞辯論筆錄可稽，其祖先或被繼承人蕭樹只自非派下員，可見並無「歸就」之問題，縱然賣渡證書為真正，祭祀公業之二房、大房、三房之派下先後於36年5月、36年9月14日與63年10月1日，分別出賣祭祀公業祀產土地各三分之一於非派下員之原告等之被繼承人或前手，仍應屬無效。
（五）次查，被告稱並無原告所提出賣渡證書所載分為三大房之情形，且原告所提出之第一次賣渡證書所載之賣主蕭欉、蕭京子，第二次賣渡證書所載之賣主蕭榔、第三次賣渡證書之出賣人中，蕭篡、蕭主、蕭坐、蕭振迪、蕭振欽、蕭助、蕭道、蕭標、蕭玉、蕭犬容、蕭水敏、蕭黎、蕭閂、蕭水壽、蕭富、蕭火管、蕭國澤、蕭航、蕭馬、蕭春桐、蕭喬、蕭詹嬌、蕭振國及蕭龍安等24人，均非被告之派下員等語，依民事訴訟法第357條規定，私文書應由舉證人即原告證其真正，然原告並未就此舉證以實其說，原告之主張，自難採信。如上所述，派下員將派下權讓與非派下員之第三人，尚且不生效力，更何況非派下員將祭祀公業祀產讓與非派下員之第三人，而被告自36年5月至63年10月1日之間，並未清理，且無管理人，更未依法辦理登記，此為兩造所不爭之事實，有最後言詞辯論筆錄可參，並無證據足認係被告全體派下員所為，尚難認該賣渡證書之出賣人均為被告之派下員全體，至少可認屬無權處分，對被告不生效力。況前兩次賣渡證書之標的有九筆，而第三次僅有六筆，亦不足認原告之被繼承人或前手已經買受系爭697地號土地全部，可見該賣渡證書顯然與被告無關，原告據此主張被告有將重測前之697地號土地出售與原告之被繼承人或前手，被告負有將該筆土地之所有權移轉登記予原告之義務云云，均無理由。
（六）基於債權契約之相對性，縱然認為賣渡證書非虛，然上開賣渡證書所載之出賣人，為蕭欉、蕭京子（法代蕭峰）、蕭益等人、蕭榔，蕭東茂、蕭筆、蕭振安、蕭順、蕭篡、蕭文雄、蕭主、蕭西湖、蕭坐、蕭益等多人，原告依法僅得訴請此等簽約之出賣人賠償其損害，查被告既非上開賣渡證書所載之出賣人，自不負出賣人之責任，亦即並無移轉土地於買受人或其繼承人之義務，當無可歸責於被告之事由可言，縱被告嗣後將土地出售予他人，亦與原告無涉，原告據此主張因給付確定不能，請求被告應負損害賠償責任云云，亦屬無據。是原告依民法第216條第1項之規定，請求被告將出售697地號土地之淨所得，依其主張之所謂持分權益，分別賠償原告如其主張之上開金額，均無理由，應予駁回。
（七）原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，然原告之訴並無理由而遭駁回，其假執行之聲請，應併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法與證據，經核對於判決結果並無影響，爰不逐一論述。
五、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 詹國立