臺灣彰化地方法院民事判決 106年度重訴字第22號原 告 張景棋訴訟代理人 李佩珊律師被 告 王宇量訴訟代理人 劉豐綸律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國一０七年三月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年間因有資金之需求，遂與其妻蕭秀記共同發
起合會，欲透過合會方式來籌措資金。嗣於96年間原告夫妻與前開合會之多名會員間發生爭議，其中有會員蕭羽琰對原告名下所○○○鄉○○段5、7、172、197地號土地等多筆不動產聲請查封，並且同時對原告夫妻提出刑事告訴，後原告岳父蕭慶委為免原告名下所○○○鄉○○段第369-2號土地及其上建物（未保存登記，門牌號碼為：彰化縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號）、彰化縣○○鄉○○段○○○號土地等不動產，恐將為債權人執行拍賣而滅失，遂向原告提議將前開以「不動產設定抵押」、「假買賣」之方式將名下土地設定抵押權登記及所有權移登記予大姐夫即被告。斯時原告面臨雙重訴訟壓力，倘原告夫妻在刑事案件欲獲得緩刑之諭知，勢必要與告訴人進行和解，然原告當時手頭並無現金可資和解，遂表示願意接受岳父蕭慶委之提議，由岳父蕭慶委主導前往原告住家中商議，先將原告名下所有位於○○鄉○○段第369-2號土地，設定最高限額抵押權新台幣（下同）1000萬元予被告。系爭彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（以下簡稱系爭土地）因尚積欠銀行高達635萬元，原告及配偶於刑事案件欲與告訴人等和解之金額約略為165萬元，遂決議由原告向被告無息借款800萬元，以假買賣之方式將土地借名登記在被告名下，待原告有能力清償此筆借款後（未約定清償期限），被告再將土地移轉登記予原告。嗣兩造即在原告住處由代書陪同簽訂不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記，被告則向土地銀行清償原告所積欠之635萬元，再匯款165萬元至原告社頭郵局帳戶。
㈡原告依約將系爭土地借名登記在被告名下，辦妥所有權移轉
登記後仍係由原告使用至今，此為被告所明知。詎料於民國100年間，原告配偶蕭秀記向其親大姐即被告配偶蕭秀琴談論將系爭土地移轉登記予原告時，蕭秀琴竟拒絕返還。104年5月13曰下午1時02分許，原告、原告配偶蕭秀記、原告岳父蕭慶及原告長子張宏瑞等四人再次前往被告住所地商議系爭土地返還一事，期間原告岳父蕭慶委向被告表示將系爭土地過戶還給原告，然被告明知當初兩造間之借款金額僅800萬元，且僅係借名登記關係，竟開價要原告給付1600萬元才願意將系爭土地登記返還原告，致使兩造均不歡而散。後被告竟發函表示要出售系爭土地，原告為保有系爭土地，以本起訴狀之送達作為終止兩造借名登記之意思表示，並請求被告將系爭土地返還登記予原告。
㈢蕭慶委基於親情及法律之保障不願意就重要事項為陳述，但
其早已將其知悉土地借名登記一節口述或轉述予兩造以外之第三人蕭秋玉及蕭錫銘知悉，縱然蕭慶委腦力退化，亦無法抹滅蕭慶委曾親自將此事口述或轉述予蕭秋玉及蕭錫銘知悉，對此衡可證實兩造間非有移轉登記不動產所有權之真意，僅係為原告躲避債務所為之措舉。又被告傳喚證人即系爭土地移轉過戶登記之代書劉德殿到庭證述，惟其證詞顯屬不實且有迴護被告之嫌。
㈣雖證人蕭慶委到庭拒絕作證，但從其所顯見之態度及其曾闡
述與第三人蕭秋玉及蕭鍚銘知悉等情，足徵其確實明知兩造間所為借名登記一事。另從原證6錄音譯文亦可推知，本件確屬借名登記，否則被告豈會在毫無防備之情況下，隨口即表示將系爭土地出售後會將出售價格分給原告，倘兩造間真係買賣關係，何需在出售土地後將部分價金給付給原告，足徵兩造間於客觀形式上所為不動產買賣契約之法律行為，實質上係消費借貸與借名登記之法律關係。故請求於返還被告800萬元後，被告應將系爭土地移轉登記予原告。
㈤並聲明：⒈被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地
移轉登記予原告所有；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以:㈠不同意原告之請求，兩造間前就系爭土地之買賣並非借名登
記，確為買賣關係。錄音譯文顯為非法取得證據，且該錄音帶顯然經過剪接，並非可採；且就上開錄音譯文中關於蕭慶委之對話非可證明蕭慶委確實知悉原告告將系爭土地借名登記予被告名下。兩造於96年10月4日，約定被告以新台幣800萬元，向原告購買系爭土地。當時雙方約定由被告代償原告向土地銀行之借款。故不動產買賣契約書附件買方代償原貸款確認書記載「…由買方承受之債務金額：新台幣捌佰萬元整。」。故被告向彰化銀行八德分行借款400萬元，彰化銀行於96年11月5日撥款下來，同日在彰化銀行八德分行先後匯1,111,129元及5,238,871元兩筆款項（合計635萬元）至原告土地銀行員林分行帳戶，代償原告積欠土地銀行債務後，塗銷土地銀行對系爭土地之抵押權登記，其餘款項，由被告先後於96年11月8日匯405,000元、於96年12月21曰匯1,245,000元至原告社頭郵局帳戶，再辦理土地所有權移轉登記，符合正常買賣過戶程序。
㈡又被告以800萬元向原告購買系爭土地（平均每平方公尺1,
890元），雖低於公告地價，然此係因當時景氣低迷，南彰化農地難賣導致價格低落，原告無法賣出，才會請被告買，且彰化縣96年間及97年7月31日前農地交易價格，均低於系爭土地交易價格，與系爭土地同地段即彰化縣○○鄉○○段之其餘三筆農地在97年9月5日之交易價格，分別每平方公尺1,727.94元、1,960.78元、1,872.46元，與前開系爭土地96年交易價格相差無幾，惟97年之土地行情較優於96年之情況，可知被告於96年係以高於市場行情之價格購買系爭土地。
㈢原告主張兩造就系爭第29地號土地係「借名登記」、「800
萬元借款」等節，均不實在。若被告僅是借錢給原告，則只要設定抵押權即可，實無將系爭土地過戶給被告之必要，且若800萬元為借款，為何原告未付利息，且原告迄今分毫未返還被告。又系爭土地於96年2月I2日遭張姓債權人查封，又於96年5月8日張姓債權人塗銷查封，而廣興段369-2地號土地，於96年4月27日土地銀行設定抵押權。可知原告持廣興段369-2地號土地，向土地銀行借錢，來還上開張姓債權人之債務，土地銀行既然仍願借錢給原告，原告實無須向被告借800萬元償還土地銀行之借款餘額635萬元，而僅有借用165萬元償還其餘債務人之需求，足證被告交付原告之800萬元並非借款。
㈣原告於96年10月24日○○○鄉○○段○○○○○○號土地，設定
擔保債權總金額1000萬元抵押權予被告，與上開土地買賣無關。該廣興段369-2地號土地其上有建物（廣興段402建號）為原告住家○○○鄉○○路○段號）。因當時原告怕其住家遭其他債權人查封拍賣，而請被告配合設定1000萬抵押權（設定日期與買賣日期不同）。而廣興段369-2地號土地於97年5月19曰確實遭假扣押，顯見原告知道尚有債權人會查封其住家。該債權人於97年7月I6日塗銷查封後，原告於98年2月2日將其土地以「買賣名義」過戶給「張」姓之人，並於同日塗銷前開設定於被告名下之1,000萬元抵押權，此亦經被告於106年10月17日到庭陳述明確，可證該抵押權係被告配合原告設定。故該1000萬元抵押權與兩造「土地買賣」之價款無關，更與原告主張他向被告借800萬元無關。
㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第73頁反面）：㈠兩造於96年10月4日簽訂不動產買賣契約書。
㈡系爭29地號土地於96年12月6日移轉登記至被告名下，登記原因：買賣。
㈢原告於96年11月08日收到被告匯款405,000元。
㈣原告於96年12月21日收到被告匯款1,245,000元。
○○○鄉○○段○○○○○○號土地，於96年10月24日設定最高限
額抵押權1000萬元予被告。該抵押權在98年2月2日就已經塗銷。369-2地號於塗銷後當日就以買賣為登記原因過戶。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間對於系爭土地之法律關係究竟是借名登記或是買賣？㈡原告以借名登記契約關係業經終止，請求被告將系爭土地移
轉登記予原告，是否有據？
五、得心證之理由:㈠本件原告主張系爭土地原為原告所有，於96年12月6日移轉
登記予被告名下，兩造係基於消費借貸及借名登記契約關係而為系爭土地之所有權移轉，並非基於買賣關係，爰依消費借貸與借名登記之法律關係，聲明請求被告應於原告給付被告800萬元後，辦理系爭土地所有權移轉登記予原告等情，均為被告等所否認，並以系爭土地所有權前由原告移轉予被告，係基於買賣關係，原告自不得請求被告再將系爭土地所有權移轉登記予原告等語，資為抗辯。是本件之爭點為：兩造間就系爭房地，有無原告主張之借名登記契約關係存在？或存在何種法律關係？原告請求被告將系爭土地移轉登記予原告，是否有據？茲分述如下。
㈡兩造間有無借名登記關係？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定（參照最高法院99年度台上字第1662號民事判決）。可知借名登記契約係勞務給付契約之一種類型，適用民法關於委任契約之相關規定，契約雙方均得依據民法第549條第1項規定隨時終止契約，原告雖據此主張終止兩造間契約關係，惟一般借名登記契約應不具有擔保債務清償之功能，換言之，將財產借名登記在出名者名下，若係在擔保借名者積欠出名者之債務，顯已超越借名登記契約或委任契約之概念及類型特徵範疇，且在擔保功能實現之前，亦不得予提供財產擔保債務之人得逕依民法第549條第1項規定終止契約之權利，否則前開擔保功能即無由實現，而此亦為具有擔保功能之財產移轉契約不得逕認為係借名登記或委任契約之重要理由。
⒉原告到庭陳稱：「當時是約定還800萬元之後，系爭房地登
記回來給我，他當時跟我說在桃園的房子很多間，在大溪也有田地，所以不會吃我的土地，叫我放心把土地登記給被告。」等語（本院卷二第73頁反面），原告訴訟代理人雖主張兩造間係存在消費借貸及借名登記之關係（本院卷一第130頁反面、第176頁），惟亦當庭表示：「借貸契約與借名登記是有關聯性的，必須還完款項，才能請求移轉登記。」等語（本院卷二第73頁反面），足見兩造間法律關係與前揭借名登記一般情況不同，尚牽涉由被告交付800萬元款項之情事，且原告亦自承在前開款項返還前，其並無先行請求移轉登記之權利，即原告移轉系爭土地所有權予被告，如非作為收取800萬元買賣價金之對待給付，則係在擔保該筆款項之返還，而與一般借名登記契約之契約內容及目的不符，且若將兩造間法律關係解為係借名登記與消費借貸之有關聯性契約聯立，而得分別適用委任及消費借貸之規定，惟此亦忽略前開擔保功能，故由前開原告主張內容觀之，已足認兩造間之法律關係並非借名登記契約，從而，原告自無民法第549條第1項隨時終止契約之終止權，則其據此規定終止兩造間契約即不發生任何終止契約之效力，其進而依據借名登記法律關係請求被告應辦理系爭土地移轉登記為原告所有，即無理由。
㈢兩造間法律關係之認定：
⒈兩造間既非借名登記關係，是否為被告答辯所稱之買賣關係
？或屬於其他契約類型？此等疑問，為本件無可迴避之爭點，且為認定原告之請求有無理由之前提要件，本院以下將續予探討。對此爭議，本院曾當庭闡明並請兩造就此表示意見，原告訴訟代理人仍表示：「（問：這樣的情形是不是屬於借名登記、買賣或是另一種可能為擔保信託的法律關係？）我們認為是借名登記及800萬元的消費借貸。」等語（本院卷一第130頁反面），而被告訴訟代理人則當庭表示：「（問：若本件不是買賣，被告要預備提出同時履行的備位抗辯？）要，但本件不是借名登記。」及「（問：有無其他法律關係？）本件不是借名登記，按照被告主張事實不是借名登記，比較像附條件買回的買賣契約。」等語（本院卷一第130頁反面），則兩造間契約之性質為何？如本院認為並非兩造間前開主張契約類型之一，得否逕依職權予以認定？⒉查民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人
所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（參照最高法院99年度台上字第1422號民事判決）。故兩造間契約關係之定性既屬法院適用法律職權之範圍，本院即毋庸受兩造首開陳述拘束，並得本於法律確信予以認定。
⒊按擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指
債務人為擔保其務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此，當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係。又按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。（參照最高法院85年度台上字第357號民事判決、最高法院84年度台上字第808號民事判決）。故如依原告前開主張內容，即原告移轉系爭土地所有權予被告係為擔保800萬元借款返還，且須於返還該筆款項後始得請求移轉登記等節，合於前開判決意旨所稱信託讓與擔保契約之類型特徵，則本件兩造間若為信託讓與擔保關係，若原告償還其所稱對被告所負800萬元債務，即可請求被告將系爭土地移轉登記予原告，自不待言。
⒋惟被告主張兩造間係其以800萬元向原告購買系爭土地之買
賣關係，亦難謂不符合民法第345條規定之買賣契約類型特徵，則若兩造間屬買賣關係，除原告保留買回之權利外，原告即無由請求被告將系爭土地移轉登記予自己。而究為信託的讓與擔保或買賣契約，其差異係：⑴締約雙方之真意為何？係出於買賣之意思？或是基於擔保債務之意而締約？⑵交付之款項是否為買賣價金或是應擔保償還之債務？⑶讓與人雖移轉標的物所有權，是否仍保有部分非買賣而係僅因信託讓與擔保契約關係所生對標的物之權利？對此，原告雖提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、房地產買賣契約書、郵局客戶交易清單、彰化縣社頭鄉調解委員會97年社鄉民刑調字第146、140、149、148、147號調解書、互助會收據、錄音譯文（本院卷一8至27頁）等證物附卷為憑，而認本件確有原告所主張前開期間因合會糾紛因而積欠訴外人鉅額債務，需錢孔急，遂將系爭土地以800萬元出賣予被告，而移轉系爭土地予被告之情。惟兩造間就系爭土地移轉過程既合乎交易常情，兩造間除有簽訂系爭土地買賣契約書，亦有被告匯款紀錄可稽，則本件以原告所提出上開證據資料，尚難據以排除兩造間買賣關係之存在，並推斷原告係為擔保其向被告借款800萬元，而將系爭土地登記於被告名下。故兩造間對系爭土地之移轉登記，究係出於買賣之意思，或係出於信託讓與擔保之意，並無足資區辨之證據，自亦無法證明前開800萬元款項係原告向被告之借款。
⒌雖系爭土地自96年間移轉登記予被告後，原告仍持續占有使
用系爭土地迄今，此節雖與一般買賣銀貨兩訖之正常情況相異，惟實際上確仍存有買賣價金交付後，出賣人未交付標的物而仍繼續占有使用之情況，即本件原告未交付標的物，亦無法證明與買賣無關而係信託讓與擔保所保留之權利，故尚難憑原告仍繼續占有使用系爭土地為由，即認原告並未出售系爭土地予被告。原告復主張被告表示將系爭土地出售後會將售價分給原告，足見兩造間並非買賣關係等情，惟被告將出售價金分配予原告，雖可能出於被告對系爭土地可得主張之權利，亦非無可能出於被告立於系爭土地所有權人地位自願而為，或是為彌平與原告間前開爭執所嘗試進行之條件交換，在無足夠證據證明而仍存有多種可能情況下，自無法藉此理由即遽認兩造先前對系爭土地並無買賣關係存在。從而，即難僅憑前開原告所提卷內證據認定兩造間係信託讓與擔保關係，並否定兩造間買賣關係之存在。至卷附兩造岳父蕭慶委之錄音內容及譯文，係事後協同原告夫妻向被告索討系爭土地或與第三人交談時所錄，其可證明之內容及範圍有限，猶不足證明兩造於96年並非締結買賣契約，故本案實陷於事實不明之狀態。
⒍按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院17上字第917號及43年台上字第377號判例）。故原告對於其有請求被告辦理系爭土地移轉登記之權利發生要件，應負舉證責任，則兩造間既無原告主張之借名登記契約已於前述，原告亦無法證明兩造間為信託讓與擔保關係，則其有無依據信託讓與擔保關係於返還該筆800萬元後，請求被告辦理系爭土地之所有權移轉登記，即非無疑，而此事實真偽不明之風險，自應由負擔舉證責任之原告承擔，是本件自應為不利於原告之認定，並駁回其請求。
六、綜上所述，原告本於借名登記契約之法律關係，請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
書記官 魏嘉信