臺灣彰化地方法院民事判決 106年度重訴字第47號原 告 隆茂工業股份有限公司法定代理人 邱錫文訴訟代理人 李進建律師
黃勃叡律師被 告 松懋營造工程有限公司法定代理人 呂錦銓訴訟代理人 李明海律師複代理人 廖于禎律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地上，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號建物，不得為妨害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣12,436,467元為被告供擔保後得假執行。
但被告如以新台幣37,309,400元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告應自原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○○○路○○號建物遷出，並不得妨害原告就所有前開不動產之進出、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害。嗣變更聲明為被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號建物，不得為妨害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為。核其基礎事實同一，程序上合於上開規定，先予敘明。
二、原告聲明求為判決被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號建物（下稱系爭建物），不得為妨害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為；併願供擔保請准宣告假執行。其主張略以：
㈠原告前委託被告承攬營造原告所有之彰濱工業園區隆茂廠房
、辦公室新建工程（工程地點：彰化縣○○鄉○○段○○○號、門牌號碼：彰化縣○○鄉○○○○路○○號，下稱系爭工程），於民國103年8月25日簽立工程承攬合約書，總價款新台幣（下同）144,500,000元，依據契約後附工程完工進度，給付承攬工程款百分比，合約書第7條3項之約定，被告應於104年9月30日前完工並開始申請使用執照，第24條第1項並約定逾期完工每日以合約總價款千分之一計算違約金，原告並得主張在被告未請領之工程款中扣除。然被告嚴重遲延，並留有數百項工程瑕疵及未完成工項未施作，經原告要求被告應完成工程，並依據契約約定完成工程比例請領工程款，被告卻執意要求給付工程款，嗣於105年1月11日經原告要求始簽立切結書，承諾未達業主驗收標準不得要求給付工程款。
㈡被告為避免契約書第24條第1項約定遭原告以違約金扣款，
遂於105年7月27日掛件申請使用執照，105年10月19日經原告配合補件，後於105年10月21日取得使用執照。被告工程延宕10個月以上無法完成而有違約金問題，在工程翻亂之際，私自向彰化縣政府掛件申請，原告完全不知悉，亦完全無原告之配合用印。因建照於105年8月底即將到期，到期後即無法展延並順利取得使用執照，原告不斷催促被告趕工與報完工，被告並承諾將迅速申請並取得使用執照，兩造即約定105年10月20日取得者，則給付2,000萬元工程款，後因被告無法取得，故其表示有困難，當日即要求原告借款1,000萬元予被告，並通知原告至彰化縣政府簽立切結書，再於105年10月21日取得使用執照。兩造於105年11月12日確認工程上留有大小數百工項未完工及瑕疵，原告於105年12月5日委託律師以105建律字第000000000號律師函命被告於收文起7日完成所有相關未完成及瑕疵工項，惟會勘無果，再經原告委託律師於105年12月19日以存證信函催告函知終止兩造工程契約，經被告於105年12月20日收受並於同年月22日發文同意終止承攬契約，本件工程承攬合約既合意終止，使原有契約之效力向後歸於無效，則兩造間既無工程承攬合約之存在，被告不得依已無效之工程承攬合約，向原告主張系爭建物為其所有。系爭建物依民法758條之規定，原告係原始起造人，並已向地政機關完成所有權保存登記，原告即為該廠房之所有權人。
㈢然被告不願提起給付工程款訴訟，卻委託黑道人士對原告公
司董事長及其家人出言恐嚇，並將系爭建物出入口鐵門換上鐵鍊禁止原告出入，並恐嚇原告委託為修繕之第三承攬人不得入廠施作，妨害原告修繕、興建、施工，更無法委託第三人就系爭工程為瑕疵修補及未完成工項為承攬施工，致原告無法順利供國外客戶驗廠。原告無奈向法院聲請定暫時狀態假處分，經鈞院裁定准許供擔保後定暫時狀態假執行並經強制執行，被告應不得就原告所有系爭土地及建物妨害原告之進出、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害。惟被告竟主張法院並未限制其不得進入、或架設攝影機，仍執意遷入、進出，並架設攝影機為監視，且委請保全於大門口看管車輛、人員進出，並對第三包商人員或水電公司人員為盤查，以實質上所有權人自居。目前被告派中工保全之人監視建物外部、包商及進出人員。
㈣由被告部分往來文件可知，至105年6月17日被告仍繼續來函
予原告，討論如何對一樓樓板地板夯實之施工方法，被告又於105年10月20日簽立切結書，切結對於至105年10月20日止表示仍留存殘障廁所、扶手、大小門門禁、電動門、鐵捲門、窗玻璃、樓梯、電梯、廁所等以及事涉重要工程等亦尚未完成，被告於使用執照取得後，應續於105年11月30日完成符合使用執照規定之安全設施及其他細項工程。可知被告於105年10月20日簽立前開切結書時，工程仍留有嚴重未完成工項而無法順利交付予原告使用。又依105年11月12日由被告工地主任簽有現場缺失工項表，及105年12月23日由原告及律師至現場查勘，並現場拍攝照片整理之部分現場缺失即未完工項目製作部分現場照片，可知現場確實一片凌亂，瑕疵及未完成工項數百項。原告於105年12月19日寄發存證信函終止承攬契約，經被告於105年12月20日收受並於同年月22日發文同意終止承攬契約，原告於105年12月23日收受前開律師函，系爭承攬契約已於105年12月23日合意終止。又依據契約第24條約定，違約金可就尚未給付之工程款中扣除，每日扣款金額則依據工程總額之1/1000之扣款數額，系爭工程應完成時間為104年9月30日，因被告遲遲無完工，逾期之違約金扣款，應計算自104年10月1日起至105年12月23日止，共計449天，本件工程總價金為144,500,000元，則違約金扣款計64,880,500元（144,500,000元×1/100 0×449＝64,880,500元），並聲請鑑定瑕疵與未完成工項，及原告得扣款及減價之項目為何，以作為抵銷抗辯之依據。
㈤有關使用執照部分，契約本身未約定何時取得使用執照，但
其真意是要完工。聲請使用執照是105年7月27日就向縣府聲請掛照，而且建照在105年8月28日就到期，所以要求被告趕緊施作來取得使用執照，後來協議結果，如果能在105年10月20日取得使用執照，就會先撥2,000萬工程款給被告，但後來卻無法在105年10月20日當天取得使用執照，故當天有經被告法定代理人請求先行借款1,000萬元並簽立本票，後於105年10月21日取得使用執照，但工程並未完工。原告否認係因其法定代理人邱錫文之女兒邱純楨於105年10月19下午日打電話至彰化縣政府建設處使用管理科（下稱建管科），表示系爭工程建物使用執照之核發有違誤，以致縣政府建管科無法於當日完成公文呈核流程核發使用執照。當時是縣政府要求原告方面去簽切結書，才願意在此案核發使用執照。105年10月21日是被告去彰化縣政府拿使用執照，被告法定代理人再打電話給邱純楨等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以：
㈠兩造於103年8月25日簽定工程承攬合約書，約定由被告承攬
原告之彰濱工業區隆茂廠辦土木建築（不含水電工程）廠房新建工程，約定總工程款為144,500,000元（不含訂約後之追加工程金額），系爭合約書附件一所載11項目為付款依據。系爭工程自103年8月29日建管開工，期間因工地環保檢查而於103年9月23日始開工，至105年7月27日竣工，並於105年10月21日取得使用執照。本件兩造間之意思著重在於工作物財產權之移轉，因此不失買賣之性質。原告自承未結清積欠之工程款，依契約第16條約定，原告於未結清全部工程款前，該系爭建物之工程範圍內已完成之工程（含半成品）、材料物品及使用執照均屬被告所有。系爭建物於105年10月21日取得使用執照，使用執照由被告持有中，詎原告竟逕向彰化縣政府申請補發副本，並持至地政機關辦理不動產所有權保存（第一次）登記，原告係以不正當之手段藉此登記為系爭建物之所有權人，自得類推適用民法第101條第2項規定，原告不能成為所有權人。原告主張以民法767條規定請求排除侵害，自屬無據。
㈡原告委託律師於105年12月19日以存證信函催告函知終止兩
造工程契約，被告於同年月22日函覆表示不同意原告主張，該函並於105年12月23日送達原告。原告於工作未完成前，行使終止權不合於法律規定者，不生終止效果，無從逕轉換為民法第511條終止契約之意思表示。又於原告結清工程款前，依系爭合約第16條之約定，系爭工程所完成之工作物、現場之材料、施工物品均屬被告所有，被告已委由律師函告原告述明被告於收取已完成工程之報酬前，不會點交工作物予原告，亦不會撤離工地，足證兩造亦無移轉占有之合意。原告行使終止權，該終止僅使契約向後失其效力而已，原契約關係中所生系爭新建廠房之所有權歸屬，兩造仍受原契約關係之約束，依系爭合約書第16條約定未結清全部工程款前，亦不影響被告享有系爭建物之工程範圍內已完成之工程（含半成品）、材料物品，及使用執照之所有權，故原告主張以民法767條規定請求排除侵害，亦屬無據。原告迄今未結清全部工程款，被告已提起給付工程款訴訟（鈞院106年度建字第27號）。原告聲請鑑定部分，因與系爭建物所有權歸屬無涉，並無任何實益。又原告聲請定暫時狀態假處分案件，經鈞院作成裁定，裁定主文雖為被告不得有妨害原告出入、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，然此並非表示被告對系爭建物不得出入、興建、施工及修繕，目前無法進入系爭建物的是被告，不論原告起訴前、起訴時或迄今均無任何妨害原告之行為，亦無任何占有系爭建物或妨礙原告進出之無權占有行為。
㈢被告於105年10月19日檢附申請使用執照之文件至建管科辦
理補件程序，惟原告法定代理人之女兒邱純楨於當日下午撥打電話至建管科，以諸多不實且與核照程序無關理由，質疑系爭工程建物使用執照之發照有無違誤，導致建管科承辦人認為該案須先擱置，並向起造人即原告溝通使用執照發照原則後才能核發，以致未能按預期於10月19日當日即呈核並發照。被告於當日撥打電話給原告法定代理人要求其說明為何阻擾核發使用執照，經邱純楨來電稱因長年居住於國外不瞭解臺灣發照程序，才會打電話阻擾承辦人於當日發照。兩造遂約定於隔日一齊至建管科向承辦人表示本案已無爭議，要求立即核照，故於10月20日上午，被告法定代理人呂錦銓、被告副總李敬明偕同邱純楨至建管科聽取承辦人說明核發使用執照原則，邱純楨並當場向承辦人表示本案已無其他爭議，承辦人則要求邱純楨於文件上用印，表示不再為其他爭執，並同意簽出核准建物使用執照之公文，惟因建管科科長當日休假，故承辦人表示須待翌日才能將公文呈核完成發文程序。被告本已與邱純楨約定10月21日上午一同至建管科領取使用，但邱純楨臨時通知原告因被告之貨櫃裝櫃問題，不克前往，原告即自行至建管科領取使用執照，並於領取過程中撥打電話給邱純楨，由其於電話中與建管科科長表示對建管科核發使用執照沒有爭議，隨即取得使用執照。
㈣系爭工程承攬總價為144,500,000元，訂約後之追加工程金
額為10,213,899元，以分期方式給付工程款，因系爭工程之各階段工程均已完工，惟原告未依約按工程進度如承攬合約書所載附款方式支付工程款，迄今未支付之工程款共計75,238,899元，說明如下：
⑴僅給付原告之款項明細如下：
①第1項目訂金款10%：1,445萬元。
②第2項目廠房工程基礎完成10%：1,445萬元。
③第3項目廠房工程鋼構吊裝組立完成25%：36,125,000元。
④第5項目廠房工程屋突結構RC完成8%：1,156萬元。
合計76,585,000元。
⑵至於應付未給付被告之工程款項明細如下：
①第4項目廠房工程三樓地板結構RC完成（不含一樓）7%：10,115,000元。
②第6項目廠房工程內外牆打底粉刷完成8%：1,156萬元。
③第7項目廠房工程內外牆裝修完成10%：289萬元。
④第8項目圍牆及守衛消防機電室內外牆裝修完成2%：9,392,500元。
⑤第9項目週邊景觀敷地工程及使用執照取得完成6.5%：
1,445萬元。
⑥第10項目二次工程及完工驗收交屋完成10%：1,445萬元。
⑦第11項目保固尾款3.5%：5,057,500 元。
⑧已完成第1 次至第61次追加減工程款：10,213,899元。
以上未支付款合計78,128,899元。
⑶另扣除二次工程項目未完成2%部分：289萬元。
⑷總計原告未支付之工程款計75,238,899元（144,500,000
元＋10,213,899元－76,585,000元－2,890,000 元＝75,238,899元）等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號面積8379.12平方公尺土地，為原告所有。
㈡坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號（門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號）建物，為原告所有。
㈢兩造於103年8月25日簽訂工程承攬合約書，約定依工程完工
進度比例給付工程總價款144,500,000元，應於104年9月30日前完工，並開始申請使用執照，若逾期完工每日以合約總價千分之一計付違約金，並得自工程款中扣除。
㈣被告於105年10月21日取得使用執照。
㈤原告於105年12月19日委由律師向被告發存證信函，為終止
系爭合約之意思表示，此存證信函於105年12月20日送達被告；被告於同年月22日函覆表示不同意原告主張，該函於105年12月23日送達原告。
五、得心證之理由：㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力。又按不動產物權經登
記者，推定登記權利人適法有此權利。土地法第43條、民法第759條之1定有明文。
㈡原告主張系爭工程之廠房即門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○
路○○號之系爭建物，原告係原始起造人，並已向地政機關完成所有權保存登記，原告即為該廠房之所有權人等語，業據其提出坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號、105-2建號之建物登記第一類謄本為證，此為被告所不爭執，且原告為系爭建物之定作人及起造人，亦有工程承攬合約書、使用執照在卷可憑。依土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一次登記者，為使用執照所載起造人或受讓建物所有權之人。則原告本於使用執照所載起造人之身分辦理所有權第一次登記，已合法取得所有權，應堪認定。被告雖答辯稱被告於105年10月21日取得使用執照並持有中，原告竟逕向彰化縣政府申請補發副本，並持至地政機關辦理不動產所有權保存登記，以不正當之手段藉此登記為系爭建物之所有權人，類推適用民法第101條第2項規定，視為原告不能成為所有權人等語，然原告既為系爭建物之起造人，依土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一次登記，本為現行法規所許，已如前述，並非不正當之行為，故被告上開答辯，即非可採。被告復答辯稱依契約第16條約定，原告於未結清全部工程款前，該系爭新建廠房之工程範圍內已完成之工程（含半成品）、材料物品，及使用執照均屬被告所有等語，雖有工程承攬合約書可憑，然原告主張已於105年12月19日委由律師向被告發存證信函，為終止系爭合約之意思表示，此存證信函於105年12月20日送達被告一節，有存證信函可憑，且為被告所不爭執，被告雖於同年月22日函覆表示不同意原告主張，惟按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，原告自得隨時終止承攬契約，且終止契約後，已使原契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利。因此，在終止契約後，被告已無從再依已失效之契約，向原告主張依契約第16條規定為系爭廠房建物之所有人。所以被告上開答辯，亦無可採。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。原告主張被告前將系爭建物出入口鐵門換上鐵鍊禁止原告出入，妨害原告修繕、興建、施工，原告聲請定暫時狀態假處分，經法院裁定准許供擔保後定暫時狀態假執行並經強制執行，被告應不得就原告所有系爭土地及建物妨害原告之進出、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，惟目前被告派中工保全之人監視建物外部、包商及進出人員等語，並提出照片、錄影擷取畫面、本院105年度裁全字第874號裁定為證，被告雖答辯稱假處分裁定主文雖為被告不得有妨害原告出入、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，然此並非表示被告對系爭建物不得出入、興建、施工及修繕，目前無法進入系爭建物的是被告，不論原告起訴前、起訴時或迄今均無任何妨害原告之行為，亦無任何占有系爭建物或妨礙原告進出之無權占有行為等語，然被告在本院105年度裁全字第874號裁定之前，即對於原告出入系爭建物產生妨礙，縱於上開裁定之後，被告並未占有系爭建物或妨礙原告進出，然由上開事實觀察，已足以認定本件尚有妨害原告對於系爭建物所有權之虞，因此，原告據此主張被告不得妨害原告就系爭建物之進出、興建、施工及修繕等行為，合於民法第767條第1項後段規定，為有理由，應予准許。
㈣綜上所述，原告請求被告對於原告所有系爭建物，不得為妨
害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈤本件判決主文第一項所示之內容，雖是命被告不作為，然此
項繼續發生之義務，因被告在判決確定前，亦有違反上開不作為義務之可能，而有宣告假執行之實益，兩造既均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額併准許宣告之。
㈥本件事證已明，兩造其餘主張、舉證及聲請調查證據事項，
經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 王惠嬌