臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第119號上 訴 人 邱述而訴訟代理人 徐鼎賢律師複代理人 江素惠被上訴人 許世達訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年7月12日本院員林簡易庭105年度員簡字第178號第一審判決，提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除超出附圖三（即內政部國土測繪中心收件日期文號民國107年11月7日第0000000000號之補充鑑定圖）所示編號甲部分面積7.58平方公尺土地上、編號乙部分面積0.74平方公尺土地上之地上物並返還土地及其假執行宣告之部分，暨訴訟費用均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴聲明求為判決上訴人應將坐落彰化縣○
○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地上如附圖一（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號105年3月17日員土測字407號之土地複丈成果圖）所示編號A2（面積9平方公尺）、B2（面積4平方公尺）建物拆除，將土地返還被上訴人。主張略以：
⑴被上訴人為重測前坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○
○號土地（以下稱系爭土地）所有人，與上訴人所有同段
463、464、465、466地號土地相毗鄰。上訴人所有之建物無權占用系爭土地如附圖一（即彰化縣員林地政事務所105年3月17日員土測字第407號土地複丈成果圖）所示編號A2、B2部分之土地，故請求上訴人拆除上開編號A2、B2土地上之建物並返還土地。上開469-1地號土地屬農牧用地，農地農用，依區域計畫法第21、22條均可處罰、判刑，且無法申請農業使用證明，不能免稅，因此即不符公共利益及當事人利益，尤其無法分割，如何買賣？且違法建屋，依農業發展條例第69條第1項依區域計劃法第21條，或都市計劃法第79條會使被上訴人遭到罰鍰等，能因上訴人違建而使得被上訴人受罰嗎?⑵上訴人所有同段464地號土地上之系爭建物，依地政登記
為63年建築，並非94年，而系爭建物基地只有同段464地號，而不及於同段465地號，其保存登記之彰化縣○○鄉○○段○○號建物（下稱2建號建物）建物成果圖也只有464地號土地，且合法建物也只有中段沒有越界，而現在越界部分是違章建築，依法應拆除；同段466地號土地上之彰化縣○○鄉○○段○○○號建物也是71年建築，而越界部分也是違章建築；同段465地號上並無合法建物。上述
63、71年建物也是老舊，無保存價值，拆除也無損上訴人建物之結構安全。被上訴人不可能同意他人無償越界。現在上訴人需拆不過為462-4地號的8平方公尺及469-1地號的1平方公尺，依內政部國土測繪中心鑑定書（105年7月11日第0000000000號），編號甲東西長達約24公尺，寬也不過約30公分，根本不會傷及支撐，故鑑定單位的鑑定結果似有杞人憂天，尤其系爭469-1地號部份在鑑定中根本未提及有何疑慮，且依農發條例第16條農地分割後未達
0.25公頃不得分割，農發條例第35條不得變更其他用途。縱鑑定可採，但鑑定書「鑑定分析3」也表示「須先做好安全支撐」，故非不能拆。又該鑑定的補強費用估算太高，尤其「外牆粉刷」，「運雜費含廢棄土」根本不是修復必需，而「鋼骨費用」和「鋼筋混凝土」似有重複，最重要的是沒有估算之基準及計算方式，故不足採。
⑶本件於審理中兩造調解，第一次對土地買賣金額已有共識
，豈知第二次上訴人卻後侮，故不應保護上訴人。系爭土地在104年以前是共有，而94年間只有共有人陳清戊同意，不符合民法第796條規定，因非經全體共有人同意等語。
㈡被上訴人於二審則聲明求為判決駁回上訴，除引用原審之陳述外，補充略謂：
⑴上訴人之建物乃違章建築，依建築法第86條不但有罰鍰，
更需拆除，且上訴人所有系爭建物乃63年8月20日前後之建物，房屋已老舊，實也無多少殘值，於當事人實無損害，更無涉公共利益，原審判決實無不當。系爭土地原為共有且無分管，直至鈞院99年度訴字第876號案件才分割，原共有人也非只有被上訴人前手兄弟，尤其陳清戊也說有要求鑑界，其證述「村長說蓋好就好了，我沒有同意他蓋到我的土地範圍內」、「村長說要請人來拆掉」，即知有異議有爭執，故無民法第796條之適用。原審曾經調解過曾經有就整筆土地買賣金額達成共識，但下次調處要訂約時卻是上訴人反悔，所以才調解不成立，被上訴人何來權利濫用？⑵○○○鄉○○段463、464、465地號與同段462-4地號及原
同上段465、466地號與469-1地號土地，在重測為永社段
950、947、940等地號之經界線時，是以鈞院105年度員簡字第354號民事確定判決認定之界址結果作為重測結果而登記，是完全相同的圖施測，因此國土測繪中心之新圖即附圖三測量即有錯誤，尤其國土測繪中心在附圖三所示補充鑑定圖說明1當中稱重測後結果和其前次鑑測相符，然為何面積會減少？不可能以同樣確認界址的結果來測量，卻發生面積增減的問題，怎能說要以後測之圖為準？該中心108年2月20日函實為自圓其說，不足採信，故應以附圖二鑑測結果為準。
⑶被上訴人所有新港段462-4、469-1地號土地，重測後分別
為為永社段947、940地號土地。上訴人於94年8、9月向前手購買464、465地號土地及其上建物，於95年將原房屋增建，該部分是違章建築，沒有保存登記。原審判決附圖二之鑑定圖，編號甲、乙部分土地上建物，應該是牆壁，以現在的建築工法，要拆除甲、乙部分建物不會造成上訴人房屋倒塌的危險。當時土地是共有，而且也沒有分管，所以證人縱能證述被上訴人的前手越界建築知情，也沒有民法第796條的適用。證人黃銀砂證詞僅能證明有糾紛，根本不能證明「明知」越界，尤其未經測量，係當事人自己猜測越界。既然當時沒有鑑界，就沒有明知的問題，更何況上訴人也有退縮部分，所以更沒有所謂明知的問題。如鈞院要依附圖三改判，因原審鑑價費二十幾萬元，如由被上訴人負擔並不合理等語。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審聲明求為判決駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
⑴上訴人於94年8月5日向原所有權人買受港新段464、465地
號土地及其上2建號建物（門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號），並於94年9月16日辦理所有權移轉登記。嗣於拆除上開建物與系爭462-4地號（分割前462地號）土地相鄰之牆壁，沿原牆壁界址構築改建附圖一編號A2部分建物，及增建系爭469-1地號（分割前469地號）土地相鄰之附圖一編號B2部分建物時，經當時分割前462及469地號共有土地分管人即分割後系爭469-1地號土地所有人陳清戊提出越界建築之異議，復經陳清戊委請當時村長調解，同意上訴人依現況改建及增建，故縱有越界建屋之事實，亦屬非因故意或重大過失所致，且為陳清戊所明知，依民法第796條第1項本文規定，鄰地所有人即不得請求移去或變更其房屋。又該規定相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。被上訴人係自前鄰地所有權人買受上開462-4及469-1地號土地，自應承受上開鄰地所有人不得請求移去或變更其房屋之忍受義務。本件縱認尚不合於民法第796條規定之適用，亦請鈞院審酌系爭建物逾越地界面積甚微（分別為9平方公尺及4平方公尺），且為樑柱所在，如率將該部分拆除，勢將損及建物樑柱結構，恐致影響建物使用安全及上訴人利益，及上訴人係經原共有鄰地分管人陳清戊之同意改建及增建等各情，依民法第796之1第1項規定，准免為全部或一部之移去或變更。
⑵依據員林地政事務所異動索引所示：
①原彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於88年6月15日，
為陳清銅、陳清戊、陳錦榕、陳錦輪、陳錦登及羅秉榮6人所共有；嗣陳清銅死亡後，其權利範圍（持分）於89年11月9日，由繼承人陳錦麟、陳錦嵩、陳素姜分割繼承取得；又共有人羅秉榮死亡後，其權利範圍（持分）於96年9月11日，由其繼承人羅素慈繼承取得；而共有人陳清戊則於99年9月27日，將其權利範圍（持分）出售登記予陳德欽。故共有人陳錦登於99年10月26日向鈞院起訴請求分割共有物（本院99年度訴字第876號）時○○○鄉○○段○○○○號土地之共有人應為陳錦榕、陳錦輪、陳錦登、陳錦麟、陳錦嵩、陳素姜、羅素慈及陳德欽8人，核與該案起訴狀及判決書所載相符。嗣共有人陳錦榕於鈞院99年度訴字第876分割共有物訴訟繫屬中死亡，由繼承人陳吳阿梅、陳延銓、陳佑雅、陳燕親、陳瑩甄、陳宣婷繼承其權利範圍；共有人羅素慈亦於訴訟繫屬中死亡，而由繼承人羅援繼承其權利範圍。
分割前462地號土地，嗣經鈞院99年度訴字第876號、台中高分院102年度上字第435號分割共有物事件，判決分割出462、462-2、462-3、462-4及462-5等五筆土地，其中462-4地號土地，分歸陳錦輪、陳錦登、羅援、陳吳阿梅、陳延銓，陳佑雅、陳燕親、陳瑩甄、陳宣婷9人保持共有。上開共有人9人於104年11月20日將462-4地號土地權利範圍全部出售登記予被上訴人。
②依據彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本共有人
陳錦登於99年10月26日訴請鈞院判決分割共有物起訴狀及99年度訴字第876號判決書所載，該469地號土地99年10月26日時之共有人為陳錦登、陳錦輪、陳錦榕、陳錦麟、陳清戊、陳錦嵩及羅素慈7人，其中陳清戊於72年6月24日，陳錦登、陳錦榕、陳錦輪於74年8月26日，陳錦麟、陳錦嵩於89年11月9日，羅素慈於96年9月11日分別登記取得，嗣台中高分院102年度上字第435號判決，將上開土地分割為469地號土地分歸陳錦麟、陳錦嵩保持共有；469-1地號土地分歸陳清戊單獨所有，而於104年9月18日辦理登記，陳清戊於104年12月17日將469-1地號土地所有權全部出售登記予被上訴人。
③上訴人於94年8、9月間，向原所有權人買受同段464、4
65地號土地及其上2建號建物（門牌號○○○鄉○○路○段○○○號）房屋，以及於95年間拆建上開房屋時，陳清戊確為同段分割前462及469地號土地之共有人。
④又鈞院99年度訴字第876號分割共有物事件，囑託員林
地政事務所於100年1月7日實施複丈之成果圖所示，其中港新段462地號土地K二層加強磚造為陳德欽使用（原為陳清戊建造使用，而於99年9月27日併同462地號土地持分出售予陳德欽）、R空地為陳清戊使用，同段469地號土地Q空地亦為陳清戊使用。本件固經鈞院函請彰化縣員林地政事務所實施勘測，並製成附圖一之土地複丈成果圖，惟上訴人所有系爭建物，係將2建號建物牆壁拆除後，沿原拆除建物壁址改建，是否確屬越界，殊非無疑。被上訴人任職地政士兼投資房地產多年，其與該管地政測量人員熟識，交情匪淺，該管地政測量人員曾於本件繫屬前，即應被上訴人之聲請前往系爭土地建物現場實施土地鑑界，並當場向上訴人聲稱系爭建物已逾越界址，嗣會同鈞院前往勘測者，亦為同一批測量員，其測量複丈結果，是否客觀正確，或主觀先入為主，亦非全屬無疑。
⑶依台中市建築學會107年5月28日中市學鑑字第107075號鑑
定報告書鑑定分析及結果，顯然若逕予拆除附圖二即內政部國土測繪中心105年7月11日第0000000000號函測量成果圖編號甲及乙部分（即越界部分），則無法有效支撐鑑定標的物（即上訴人所○○○鄉○○路○段○○○號房屋）之重量，有立即倒塌之虞，雖有補強施工方式，惟未含設計費即高達新台幣（下同）1,400,700元，審諸越界面積，其中系爭462-4地號土地即編號甲部分僅8平方公尺、系爭469-1地號土地即編號乙部分僅1平方公尺，依其市價每坪約10餘萬元，總價值約30餘萬元，足認如將甲、乙部分拆除重建，非但上訴人所○○○鄉○○路○段○○○號建物有立即倒塌之虞，且縱經以補強施工方法拆除重建，其整體費用亦將逾140萬元，被上訴人所受利益甚微，而上訴人所受損害極大，除不符社會經濟利益外，被上訴人權利之行使，亦有違民法第148條權利濫用禁止之規定情形，故上訴人願支付償金補償被上訴人因本件越界建築所受損害，或以相當之價額購買越界部分之土地，以符民法第796條及796條之1立法意旨等語。
㈡上訴人上訴二審，聲明求為原判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。陳述略以：
⑴民法第796條土地所有人所建築之房屋，原未限於依法領
有建築執照者，始有適用，縱屬未依法領有建築執照之違章建築，基於本條規定在平衡利益關係，應認亦有本條規定之適用（謝在全著民法物權論上冊229頁、謝哲勝著民法物權第128頁參照）。原審判決理由以系爭越界建築部分屬未經依法領有建築執照之違章建築，遽認上訴人具有故意或重大過失，而無民法第796條之適用，顯屬無據。
且果如原審判決理由所載，依法領有建築執照，辦理土地鑑界，合法增建，自不生有越界建築之情事，而未依法領有建築執照，辦理土地鑑界，合法增建之建物，即屬具有故意或重大過失，則民法第796條規定恐將形同具文，而無適用之可能。另按民法第796條規定之「鄰地所有人」，其鄰地如屬共有，而設有管理人，或定有分管情事者，該管理人或分管人知其情事，應可認為已知（謝在全著民法物權論上冊第230頁、謝哲勝著民法物權第129頁）；另有認鄰地為共有者，一人已知即可認為已知，不須全體共有人皆知其事（王澤鑑著民法物權第一冊通則所有權第187頁）。上訴人於95年間拆除改建系爭彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號（分割前462地號）土地上如原審判決附圖二所示編號甲部分面積8平方公尺，及增建坐落同段469-1地號（分割前469地號）土地上如原審判決附圖二乙部分面積1平方公尺地上物時，原審證人陳清戊為分割前462及469地號土地之共有人及分管人，此由陳清戊於原審105年7月28日庭訊證稱「（原告訴代問：他蓋的時候，土地是否還共有？）是的。（被告訴代問：462、469地號沒有與其他共有人約定每人使用的位置？為何在462地號你會蓋三棟房子住了十幾年？）兄弟分產，我分到三間店面，我當然要蓋起來。（被告訴代問：三棟房子蓋起來，你的兄弟是否同意？）當然有，他們也有在蓋房子。（法官問：兄弟有無談好分哪裡？）有。當然有約好兄弟使用的範圍，都有量過。」足認。證人陳清戊雖於原審另證稱：「（原告訴代問：他蓋的時候你知不知道你的土地被佔到？）我不知道，但是我有要他去請鑑界，他說不用，佔到再還我。……（被告訴代問：被告在你隔壁蓋房子，你有無請當時的村長來協調？）沒有。他蓋好時，建不夠，又請人來擴建，我太太當時有看到才請村長來，村長說蓋好就好了，我沒有同意他蓋到我的土地範圍內。（法官問：你不知道被告建築越界為何請村長來協調？）那時候不確定他蓋超過界，只感覺他蓋好了為什麼還請工人來擴建。（法官問：有無請人來鑑界？）村長說要請人來拆掉，後來被告有拆掉。」等語，惟原審判決附圖二所示編號甲、乙部分，即屬上訴人所擴建部分，證人陳清戊先稱「村長說蓋好就好了」，後稱「村長說要請人來拆掉，後來被告有拆掉」，前後顯有不符，且對於陳清戊或其配偶，究係如何告知村長黃銀砂，請村長來調解，以及村長前來調解經過情形為何，均未能釐清，容有傳訊村長黃銀砂進行釐清必要。
⑵據原審法院囑託台中市建築學會就原審判決附圖二編號甲
、乙所示土地上建物拆除進行安全評估鑑定分析結果，顯然若逕予拆除，則無法有效支撐鑑定標的物之重量，有立即倒塌之虞，雖有補強施工方式，惟未含設計費即高達1,400,700元，審諸越界面積，其中港新段462-4地號土地即編號甲部分僅8平方公尺、469-1地號土地即編號乙部分僅1平方公尺，依市價每坪約10餘萬元，總值約30餘萬元，如將甲、乙部分拆除，上訴人所○○○鄉○○路○段○○○號建物有立即倒塌之虞，縱以補強施工方式拆除重建，其整體費用亦將逾140萬元，被上訴人所受利益甚微，而上訴人所受損害極大，不符社會經濟利益，原審以上訴人擅自違法增建，遽認增建部分之保護，不應優於鄰地土地所有權人之保護，及被上訴人並無權利濫用之情形，核與民法第796條之1及第148條第1項規定之意旨未盡相符。
⑶上訴人所有坐落重測前464地號（重測後永社段950地號）
土地，經彰化縣政府106年度實施地籍圖重測後面積增加
9.48平方公尺，與其相鄰之被上訴人所有重測前新港段462-4地號（重測後永社段947地號）土地面積則減少4.19平方公尺，差距達13.67平方公尺，已超過原審判決附圖二編號甲所示面積達5.67平方公尺，是否影響該二筆土地原界址以及原審判決附圖二編號甲建物所坐落之土地及面積，實有詳加查明之必要，因為這是在原審言詞辯論終結後才有這個資料，所以依民事訴訟法第447條第1項第2、6款提出此項主張。
⑸上訴人於94年8、9月向前手購買464、465地號土地及其上
建物，並於95年拆建房屋，是將原房屋○○○鄉○○路○段○○○號，保存登記○○○鄉○○段○號建號」建物，登記總面積153.42平方公尺）部分拆除增建，當時沒有保存登記，原審判決附圖二之鑑定圖，編號甲部分應該是房子牆壁，乙部分好像是放雜物的牆壁，因為上面還有第二層樓，如果將該牆壁打掉，這二層樓部分會塌下來。上訴人不再主張被上訴人係以損害上訴人為主要目的之部分。土地重測後，是否仍有越界占用被上訴人之土地之事，對於內政部國土測繪中心於107年12月12日函覆稱上訴人之建物占用被上訴人土地如附圖三所示，以及該中心於108年1月8日函覆稱系爭土地經界線補辦重測成果確與該中心鑑定成果相符等情，上訴人均無意見，附圖二是依據重測前地籍圖辦理測量，附圖三是依重測後地籍圖辦理測量，重測前地籍圖已停止使用，自應以重測後地籍圖辦理之鑑定成果為準。另對於國土測繪中心於108年2月20日函覆結果，上訴人沒有意見。上訴人目前已經沒有意願要買整筆土地。證人黃銀砂之證詞謂：「陳先生說邱先生牆壁重蓋的時候有佔到他的地，要我去看，經過雙方協調，邱先生有還地，因為在當時根據陳先生的敘述來做判斷，就請邱先生把多佔的部分退縮還回去，但是沒有經過測量，事情經過這樣子來解決」、「那是陳先生這樣說的，要求邱先生要退縮把地還給他，後來雙方講好了，就解決了」、「對，邱先生有修改之後的狀態就是現在的狀態」，足認陳清戊明知上訴人越界建築，縱嗣經證人黃銀砂協調，上訴人退縮還地，持續維持現狀迄今，應認上訴人非故意或重大過失越界建築，非無民法第796條之1之適用等語。
三、原審判決上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心105年10月14日鑑定書後附105年7月11日第0000000000號鑑定圖）所示編號甲部分面積8平方公尺，及坐落同段469-1地號土地上如附圖二所示編號乙部分面積1平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。該判決第一項得假執行；但上訴人如以155,600元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請駁回等語。上訴人不服起本件上訴。
四、得心證之理由：㈠查：被上訴人主張重測前坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○
○○○○○○號土地為被上訴人所有等語，已提出土地登記第一類謄本在卷可證，又上開土地重測後分別為坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地一節，有土地登記第二類謄本、內政部國土測繪中心函（發文日期107年12月12日，發文字號：測籍字第1078660088號）附補充鑑定圖可憑，自堪信為真實。
㈡又查：如附圖三所示編號甲部分面積7.58平方公尺及編號乙
部分面積0.74平方公尺土地上之地上物，均係上訴人出資興建之未保存登記增建地上物，已據上訴人自認無誤，並有內政部國土測繪中心製作之補充鑑定圖可證，亦堪認上開未保存登記增建地上物確為上訴人所有。
㈢被上訴人主張上訴人所有地上物無權占有被上訴人所有如附
圖二所示編號甲部分面積8平方公尺及編號乙部分面積1平方公尺土地，國土測繪中心之附圖三測量有錯誤，應以附圖二鑑測結果為準等語，上訴人則答辯稱附圖二是依據重測前地籍圖辦理測量，附圖三是依重測後地籍圖辦理測量，重測前地籍圖已停止使用，應以重測後地籍圖辦理之鑑定成果為準等語。經查：
⑴被上訴人所有重測前坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○
○○○號土地，與上訴人所有重測前同段463、464、465、466地號土地相毗鄰，上訴人就上開土地對被上訴人提起確認界址之訴，經本院員林簡易庭105年度員簡字第354號判決、106年度簡上字第68號判決確定，確認港新段463、
464、465地號土地與同段462-4地號土地間之界址，為如附圖二所示編號A-A1-B-D-E連接實線；港新段465、466地號土地與同段469-1地號土地間之界址，為如附圖二所示編號E-F-G連接實線，有該判決可憑。原審遂依該判決中由國土測繪中心測量人員製作之鑑定書及鑑定圖，認定上訴人占用被上訴人所有系爭土地之位置及面積，如附圖二編號甲所示8平方公尺、乙所示1平方公尺。
⑵上訴人答辯稱其所有坐落重測前464地號土地，經彰化縣
政府106年度實施地籍圖重測後，面積增加9.48平方公尺等語，並提出彰化縣員林地政事務所函、面積更正及差額地價繳領同意書為證，則在重測之後，被上訴人所有前揭土地，經重測後為坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，與上訴人所有前揭港新段463、464、465地號土地，經重測後為坐落彰化縣○○鄉○○段00000000000地號土地，兩造之間土地之地籍線有無變動？上訴人所有增建之地上物在重測後是否仍越界占用被上訴人之土地？或越界占用之土地有無變動？經本院囑託內政部國土測繪中心再為補充鑑測，該中心補充鑑測結果認為：1.系爭土地重測後地籍經界線鑑測結果與該中心前次鑑測結果相符。
2.上訴人邱述而之建物，經重測後，仍有越界占用被上訴人之土地。其越界占用土地面積詳面積計算表，即占用被上訴人所有永社段947地號（重測前新港段462-4地號）如補充鑑定圖編號甲部分面積7.58平方公尺土地，占用被上訴人所有永社段940地號（重測前新港段469-1地號）如補充鑑定圖編號乙部分面積0.74平方公尺土地，有該中心函附之補充鑑定圖即附圖三可憑。
⑶被上訴人對於內政部國土測繪中心之補充鑑定圖有所爭執
，雖主張以附圖二鑑測結果為準等語，惟經本院函詢內政部國土測繪中心結果，該中心先後答覆如下：
①本案既經彰化縣員林地政事務所函請本中心提供鑑測成
果相關資料據以補辦地籍圖重測，該重測成果與本中心鑑測成果自應相符，至本中心所送之107年12月7日補充鑑定圖係依據彰化縣員林地政事務所保管之宗地資料（依法判決補辦地籍圖重測並辦竣標示變更登記之成果），至實地測量並經檢核後，其系爭土地經界線補辦重測成果確與本中心鑑定成果相符（見本院卷146頁）。
②查系爭土地係由彰化縣員林地政事務所依據台灣彰化地
方法院員林簡易庭106年4月11日105年度員簡字第354號判決補辦重測，並於107年10月8日辦竣標示變更登記，故本中心105年鑑定圖及107年補充鑑定圖係依法官囑託事項分別以重測前圖解法地籍圖及重測後地籍圖辦理，並依據前開規定（按：地籍測量實施規則第152條）計算面積，致計算位數與結果略有不同。另系爭經界既經法院確認經界事件判決在案並據以補辦重測，且重測前地籍圖已停止使用，自應以重測後地籍圖辦理之鑑定成果為準（見本院卷165-166頁）。
⑷按地籍測量實施規則第152條規定：「宗地之面積，以平
方公尺為單位，採四捨五入法計算至小數點以下第二位為止。但以圖解法測量或有特殊情形者，得採四捨五入法計算至平方公尺為止」。依據前開內政部國土測繪中心之說明可知，附圖二編號甲面積標示8平方公尺、編號乙面積標示1平方公尺，乃係以重測前圖解法測量，依地籍測量實施規則第152條但書，採四捨五入法算至平方公尺為準；而附圖三編號甲面積標示7.58平方公尺、編號乙面積標示0.74平方公尺，則係以重測後地籍圖辦理測量，依地籍測量實施規則第152條前段，採四捨五入法計算至小數點以下第二位為止，因此產生附圖二與附圖三編號甲、乙面積標示不同之結果，且重測前地籍圖已停止使用，則附圖二之測量結果即不再援用，而應以重測後地籍圖辦理之鑑定成果即附圖三為準。因此，上訴人所有增建之地上物占用被上訴人之土地面積，應為附圖三所示編號甲部分面積7.58平方公尺土地以及編號乙部分面積0.74平方公尺土地，洵堪認定。
⑸按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。本件上訴人所有違章建築之地上物，無正當權源占用如附圖三所示編號甲面積7.58平方公尺土地、編號乙面積0.74平方公尺土地，則被上訴人訴請上訴人將附圖三所示編號甲面積7.58平方公尺以及編號乙面積0.74平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，即屬有據，為有理由。至於被上訴人請求拆除逾上開占用範圍之建物並返還該部分土地，則無理由。
㈣另上訴人雖答辯稱其於94年9月16日購買同段464、465地號
土地及其上同段第2建號建物後，拆除上開建物與永社段947地號土地相鄰之牆壁，沿原牆壁界址構築改建附圖三編號甲土地上建物，及增建與永社段940地號土地相鄰之附圖三編號乙土地上建物，經系爭土地分割前462、469地號土地分管人陳清戊提出異議，並委請村長黃銀砂調解後，同意上訴人依現況改建及增建，此為陳清戊所明知，故有民法796條之適用等語，此為被上訴人所否認。按民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，必須鄰地所有人知悉其越界建築而不即提出異議，方有該條文之適用。經查：證人陳清戊已於原審到庭證述略謂分割前462、469地號土地共有人間並沒有約定由何人使用土地何特定部分，隔壁邱述而的房子大約蓋了有六、七年，他蓋的時候我是土地的共有人，我不知道有占用到我的土地，但是我有要他去鑑界，他說不用，占到再還我，邱述而在我隔壁蓋房子，他蓋好時，建不夠，又請人來擴建，我太太當時有看到才請村長來，村長說蓋好就好了，我沒有同意他蓋到我的土地範圍內，那時候不確定他蓋超過界，只感覺他蓋好了為何還請工人來擴建等語，可證上訴人於增建、擴建地上物時，被上訴人前手陳清戊僅為分割前462、469地號土地共有人之一，其就越界建築部分之土地並無分管之事實，更非分管人，且並不確定上訴人是否越界建築，亦無同意上訴人越界建築之事實。又證人黃銀砂於本院到庭結證稱：
陳先生說邱先生牆壁重蓋的時候有佔到他的地，要我去看，經過雙方協調，邱先生有還地，因為在當時根據陳先生的敘述來做判斷，就請邱先生把多佔的部分退縮還回去，但是沒有經過測量，事情經過這樣子來解決等語，足見上訴人在退縮建築後，並未沒經過鑑界，則上訴人占用附圖三所示編號
甲、乙部分之土地，實難認此為陳清戊所明知。綜上可知，本件並無證據足以證明陳清戊就上訴人占用附圖三所示編號
甲、乙部分之土地已有所知悉而不即提出界議，自與民法第796條之要件不符，故上訴人答辯稱依民法第796條規定，被上訴人不得請求移去或變更其房屋等語，與法不符，未能採取。
㈤上訴人又答辯稱如將附圖三編號甲、乙所示土地上建物拆除
，則無法有效支撐鑑定標的物之重量，有立即倒塌之虞，雖有補強施工方式，惟未含設計費即高達1,400,700元，被上訴人所受利益甚微，而上訴人所受損害極大，不符社會經濟利益，陳清戊明知上訴人越界建築，縱嗣經證人黃銀砂協調，上訴人退縮還地，持續維持現狀迄今，應認上訴人非故意或重大過失越界建築，原審以上訴人擅自違法增建，遽認增建部分之保護，不應優於鄰地土地所有權人之保護，及被上訴人並無權利濫用之情形，與民法第796條之1及第148條第1項規定之意旨未盡相符等語，此亦為被上訴人所否認。按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，民法第796條之1第1項定有明文。又按民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。經查：原審囑託臺中市建築學會就上訴人所有之建物進行安全評估鑑定，該鑑定認為：坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之鑑定標的物，若拆除內政部國土測繪中心測量成果圖（105年7月11日第0000000000函）編號甲及乙部分，則無法有效支撐鑑定標的物之重量，有立即倒塌之虞。補強方法為重新建造樑柱及外牆，所需費用概算為1,400,700元等語，此固有該會出具之鑑定報告可憑。惟按「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，上訴人未依該規定申請許可，領得建造執照，擅自興建該違章建物，顯然與上開法律規定有違，上訴人並未能舉證證明附圖三所示編號甲、乙部分土地上之違章建物有何應予保護之合法利益，且證人陳清戊已於原審證述我不知道有占用到我的土地，但是我有要他去鑑界，他說不用，占到再還我等語，足證上訴人事前對於其建物是否逾越地界，已相當輕忽；又被上訴人主張原審曾經調解過曾經有就整筆土地買賣金額達成共識，但下次調處要訂約時卻是上訴人反悔，所以才調解不成立等語，亦有原審之調解摘要表可參，足徵事後上訴人態度反覆，不願意購買。本院審酌上情，以及上開違章建築之地上物僅係供上訴人私人使用，卻損害被上訴人土地所有權之完整，縱令上訴人將占用附圖三所示編號甲、乙部分土地上之違章建物拆除並將該部分土地返還被上訴人，亦屬上訴人受有損失而已，且上訴人尚能以重新建造樑柱及外牆之補強方式防止建物倒塌，縱使鑑定結果認為所需費用概算為1,400,700元，上訴人所受之損害仍屬有限，國家社會之利益並未蒙受任何損失，核與公共利益無涉，因此本件被上訴人訴請拆屋還地，自非權利濫用，核無民法第796條之1第1項規定之適用，更與民法第148條規定無違。因此上訴人此部分主張，均無可採。
㈥從而，被上訴人依物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除
超出附圖三所示編號甲部分面積7.58平方公尺土地上、編號乙部分面積0.74平方公尺土地上之地上物並返還土地之部分，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘該部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至於被上訴人請求上訴人將附圖三所示編號甲面積7.58平方公尺以及編號乙面積0.74平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，於法有據，原審判決並無違誤，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦本件上訴有理由部分，僅係國土測繪中心就上訴人無權占用
土地面積，依地籍測量實施規則第152條規定算至小數點以下第二位而產生之差異，仍無礙於上訴人無權占有之事實認定，因此訴訟費用應由上訴人負擔，方屬允當。
㈧本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，就不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 范坤棠法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 許雅涵