臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第22號上 訴 人兼後列5人共同訴訟代理人 林金泉視同上訴人 林琮淯
洪花林約成林清雄林秋燕被 上訴 人 劉明賢訴訟代理人 王耀賢律師上列當事人間請求遷墓還地事件，上訴人對於中華民國106年12月26日本院北斗簡易庭第一審判決（106年度斗簡字第278號）提起上訴，本院於107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件請求遷墓還地訴訟，其訴訟標的物之墳墓係屬後代子孫公同共有，請求公同共有人遷墓，對公同共有人全體必須合一確定。是上訴人林金泉提起上訴，其效力應及於同造之其他共同訴訟人全體，爰列林琮淯、洪花、林約成、林清雄、林秋燕為視同上訴人。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國105年1月7日拍賣取得坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並已辦妥所有權移轉登記。系爭土地上有上訴人及視同上訴人公同共有，如原判決附圖所示編號A部分面積26平方公尺之墳墓及編號B部分面積1平方公尺之金爐（下合稱系爭墳墓）。系爭墳墓占有被上訴人所有之系爭土地，已無合法權源，爰依民法第767條之規定，請求上訴人及視同上訴人遷墓還地等語。
三、上訴人、視同上訴人則以：系爭墳墓為先父林萬傳墳塋，確為上訴人及視同上訴人公同共有；系爭土地拍賣前則登記於林萬傳及上訴人林金泉名下。被上訴人拍賣取得系爭土地時，已知土地上有系爭墳墓存在，執行法院亦不點交墓地，且系爭墳墓所在，於52年間林萬傳之父林龍歿後，即作為墓地使用，93年間林萬傳去世，上訴人及視同上訴人亦於同處造墳，前後二次占有合計已超過20年期間。上訴人及視同上訴人以行使地上權之意思，於系爭土地上建造墳墓，已達10年以上和平繼續公然占有系爭土地，即因時效而取得地上權，被上訴人請求上訴人及視同上訴人遷墓還地，並無理由等語置辯。
四、原審對於被上訴人遷墓還地之請求，判決上訴人及視同上訴人全部敗訴，並依職權宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、法院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地為其所有，如原審判決附圖所示之系爭
墳墓為上訴人及視同上訴人公同共有，而占有系爭土地之事實，業據提出土地登記謄本為證，並經原審法院會同彰化縣二林地政事務所測量員勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，且為上訴人及視同上訴人所不爭執，是被上訴人上開主張堪信為真實。
㈡依據民法第767條前段規定，所有人對於無權占有或侵奪其
所有物者，得請求返還之。而所有人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源事實證明之，如不能證明，則應認原告請求為有理由。本件被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人及視同上訴人遷墓還地，上訴人及視同上訴人辯稱非無權占有，自應就其之占有係有正當權源，負舉證證明之責。
㈢上訴人及視同上訴人辯稱已因時效取得地上權云云。惟按地
上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號裁判參照）。經查，系爭土地拍賣前為上訴人及視同上訴人所有，此為上訴人及視同上訴所承認，其等既為所有權人，應無可能以行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人及視同上訴人復未舉證證明系以以行使地上權之意思而占有，故其等上開所辯，自無可採。
㈣上訴人及視同上訴人又辯稱被上訴人於拍賣取得系爭土地前
，即明知系爭土地上有系爭墳墓存在，無權請求遷移云云。按民法第425條之1固規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。然查，墳墓係埋葬先人之所在，其性質與房屋截然不同，依一般經驗法則，亦鮮少有單獨將墳墓做為交易標的之情況，墳墓既非房屋，並不符合民法第425條之1規定之立法目的，自無該條規定之適用，不能因被上訴人取得系爭土地前，明知地上有系爭墳墓存在，且法院拍賣公告不點交，即推斷其默許墳墓繼續使用土地。再者，系爭墳墓係於93年間興建，至今將近15年，而彰化縣芳苑鄉公墓使用年限，依該鄉殯葬設施管理自治條例規定，墓基使用期限為10年，期限屆至前應自行撿骨遷葬，此有彰化縣芳苑鄉公所107年4月2日芳鄉殯字第1070005095號函在卷可稽，系爭墳墓既已逾墳墓得使用之期限，更無民法第425條之1之適用。是上訴人及視同上訴人上開所辯，亦無可採。
㈤綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人及視同上訴人
既不能舉證證明有權占用系爭土地，則被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人及視同上訴人遷移系爭墳墓，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤，應予維持。上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 顏麗芸